{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2003-02-13","aktenzeichen":"3 StR 349/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BtMG § 30 a Abs. 3 Bei der Anwendung des minder schweren Falles nach § 30 a Abs. 3 BtMG ist die Sperrwirkung der höheren Mindeststrafe eines verdrängten Tatbestandes wie dem des § 29 a Abs. 1, § 30 Abs. 1 BtMG zu beachten, sofern nicht auch insoweit ein minder schwerer Fall gegeben ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n\nvom\n\n13. Februar 2003\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n3 StR 349/02\n\n1.\n\n2.\n\nwegen zu 1.: unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge\n\nu.a.\n\n zu 2.: bewaffneter Einfuhr von Betäubungsmitteln u.a.\n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Februar\n\n2003, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\n\n Prof. Dr. Tolksdorf,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\n\n Winkler,\n\n Pfister,\n\n von Lienen,\n\n Hubert\n\n als beisitzende Richter,\n\nStaatsanwältin\n\n als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt\n\n als Verteidiger des Angeklagten K. ,\n\nJustizamtsinspektorin\n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft betreffend den Ange-\n\nklagten M. und die Revision dieses Angeklagten wird das\n\nUrteil des Landgerichts Hannover vom 29. Mai 2002\n\na) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte M. \n\n des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmit-\n\nteln in Tateinheit mit Ausüben der tatsächlichen Gewalt über\n\neinen verbotenen Gegenstand schuldig ist und\n\nb) in dem diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch mit\n\nden zugehörigen Feststellungen aufgehoben.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieser Rechts-\n\nmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück-\n\nverwiesen.\n\n2. Die Revision des Angeklagten K. und die weitergehenden\n\nRevisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten M. \n\n werden verworfen.\n\n3. Der Angeklagte K. hat die Kosten seines Rechtsmittels\n\nzu tragen. Die durch das zum Nachteil des Angeklagten K. \n\n eingelegte Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft entstande-\n\nnen Kosten und die insoweit diesem Angeklagten entstande-\n\nnen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten K. wegen Einfuhr von Be-\n\ntäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln jeweils\n\nin nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und den Ange-\n\nklagten M. wegen \"Einfuhr in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäu-\n\nbungsmitteln jeweils in nicht geringer Menge (Heroin und Kokain), und zwar\n\njeweils unter Mitführen eines Gegenstandes, der nach seiner Art zur Verletzung\n\nvon Personen geeignet und bestimmt ist (Schlagring) jeweils in Tateinheit mit\n\neinem Verstoß gegen das Waffengesetz\" zu einer Freiheitsstrafe von drei Jah-\n\nren und zehn Monaten verurteilt. Nach den Feststellungen haben die Ange-\n\nklagten gemeinsam mit dem bereits rechtskräftig verurteilten Mittäter \n\nA. 3864,94 g Heroin und 493,97 g Kokain in den Niederlanden erworben\n\nund über die deutsche Grenze eingeführt, um die Drogen gewinnbringend\n\nweiterzuverkaufen. Dabei hatte der Angeklagte M. ohne Kenntnis seiner\n\nMittäter einen Schlagring bei sich.\n\nGegen das Urteil haben die Angeklagten und - zu ihren Ungunsten -\n\nauch die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt.\n\nI. Verurteilung des Angeklagten M. :\n\nDie den Angeklagten M. betreffenden Revisionen haben teilweise\n\nErfolg.\n\n1. Der Schuldspruch war zu ändern, da neben bewaffnetem Handeltrei-\n\nben eine Verurteilung wegen bewaffneter Einfuhr nicht möglich ist. Dies folgt\n\nschon aus dem Wortlaut des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG: \"wer ... ohne Handel zu\n\ntreiben, einführt ...\" (vgl. BGH NStZ-RR 2000, 91). Im übrigen hat die Nach-\n\nprüfung des Schuldspruchs keinen Rechtsfehler ergeben.\n\n2. Der Strafausspruch hat dagegen keinen Bestand. Denn die Straf-\n\nkammer hat infolge eines unrichtigen rechtlichen Ausgangspunktes bei der\n\nStrafzumessung einen falschen Strafrahmen zugrunde gelegt.\n\nDas Landgericht hat ausgeführt, daß der Angeklagte M. wegen\n\ndes Mitsichführens eines Schlagringes zwar den Straftatbestand des § 30 a\n\nAbs. 2 Nr. 2 BtMG erfüllt habe, daß jedoch wegen der vergleichsweise minde-\n\nren Gefährlichkeit dieses Gegenstandes ein minder schwerer Fall nach § 30 a\n\nAbs. 3 BtMG \"begründet\" sei (UA S. 7). Dies führe zu einer Anwendung des\n\nTatbestandes des § 30 Abs. 1 BtMG, zumal ein minder schwerer Fall nach § 30\n\nAbs. 2 BtMG nicht gegeben sei.\n\na) Dieses Vorgehen ist in zweifacher Hinsicht rechtsfehlerhaft.\n\nZum einen hat die Strafkammer für die Prüfung, ob ein minder schwerer\n\nFall nach § 30 a Abs. 3 BtMG gegeben ist, ersichtlich allein auf die mindere\n\nGefährlichkeit des Gegenstandes abgestellt und andere Aspekte unberück-\n\nsichtigt gelassen. Nach ständiger Rechtsprechung ist für das Vorliegen eines\n\nminder schweren Falles jedoch entscheidend, ob das gesamte Tatbild ein-\n\nschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durch-\n\nschnitt der erfahrungsgemäß vorkommenden Fälle in einem so erheblichen\n\nMaß abweicht, daß die Anwendung des milderen Strafrahmens geboten er-\n\nscheint (vgl. BGHR BtMG § 30 Abs. 2 Wertungsfehler 3). Dies gilt auch für\n\n§ 30 a Abs. 3 BtMG.\n\nZum anderen werden durch die Annahme des schwereren Qualifi-\n\nkationstatbestandes des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG sowohl der Grundtatbestand\n\ndes § 29 Abs. 1 BtMG als auch die Qualifikation nach § 30 Abs. 1 BtMG ver-\n\ndrängt. Dies führt dazu, daß deren Strafrahmen grundsätzlich auch dann un-\n\nanwendbar bleiben, wenn ein minder schwerer Fall nach § 30 a Abs. 3 BtMG\n\nangenommen wird (BGHR BtMG § 30 a Konkurrenzen 2; BGH, Beschl. vom 22.\n\nFebruar 2000 - 5 StR 1/00).\n\nb) Allerdings darf bei Anwendung des minder schweren Falles nach\n\n§ 30 a Abs. 3 BtMG die Strafe nicht milder sein als nach dem Strafrahmen der\n\nverdrängten Vorschrift des § 30 Abs. 1 BtMG, sofern nicht ausnahmsweise\n\nauch die Voraussetzungen eines minder schweren Falles nach § 30 Abs. 2\n\nBtMG gegeben sind. Denn beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungs-\n\nmitteln steht der Qualifikationstatbestand des bewaffneten Handeltreibens nach\n\n§ 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG in Gesetzeskonkurrenz zum Grundtatbestand nach\n\n§ 29 Abs. 1 BtMG ebenso wie zu den weiteren Qualifikationstatbeständen nach\n\n§ 29 a Abs. 1 und § 30 Abs. 1 BtMG (Grundsatz der Spezialität, vgl. Rissing-\n\nvan Saan in LK 11. Aufl. vor § 52 Rdn. 84). Bei Gesetzeskonkurrenz entfaltet\n\njedoch ebenso wie bei Tateinheit (§ 52 Abs. 2 Satz 2 StGB) das zurücktretende\n\nDelikt eine Sperrwirkung hinsichtlich der Mindeststrafe (st. Rspr.; vgl. BGHSt 1,\n\n152, 156; 8, 46, 52; 19, 188, 189; BGH NStZ 2001, 419; Pfister NStZ-RR 2000,\n\n358 f.).\n\nAuf diese Weise wird wenigstens bei der unteren Begrenzung des Straf-\n\nrahmens der Wertungswiderspruch vermieden, der entstehen würde, wenn ein\n\nTäter des § 30 Abs. 1 BtMG durch das Beisichführen eines - wenn auch nur\n\neingeschränkt gefährlichen - Gegenstandes im Sinne des § 30 a Abs. 2 Nr. 2\n\nzwar zusätzlich einen weiteren Qualifikationstatbestand erfüllt, aber bei An-\n\nwendung der Strafrahmenmilderung nach § 30 a Abs. 3 BtMG besser gestellt\n\nwerden würde als ein Mittäter, der keinen solchen Gegenstand bei sich hat.\n\nDas Landgericht hätte daher bei richtigem Vorgehen nach einer Ge-\n\nsamtabwägung aller erheblichen Faktoren entscheiden müssen, ob der Nor-\n\nmalstrafrahmen des § 30 a Abs. 2 BtMG von fünf bis 15 Jahren Freiheitsstrafe\n\noder der des minder schweren Falles nach Abs. 3, der allerdings nach unten\n\ndurch die Mindeststrafe des § 31 Abs. 1 BtMG begrenzt wird und somit von\n\nzwei bis fünf Jahren reicht, angemessen erscheint. In diese Abwägung hätte es\n\ndabei neben der minderen Gefährlichkeit des Gegenstandes auch die tatbezo-\n\ngenen Umstände wie insbesondere Art, Qualität und Menge der Drogen, Ge-\n\nwicht des Tatbeitrags sowie die täterbezogenen Aspekte wie Vorstrafen,\n\nBewährungsversagen, Geständnis, Aufklärungsbemühungen u. ä. einbeziehen\n\nmüssen. Ergeben dabei die straferschwerenden Faktoren, daß die Tat trotz\n\neiner minderen Gefährlichkeit der Bewaffnung mit dem Strafrahmen des minder\n\nschweren Falles nach § 30 a Abs. 3 BtMG nicht schuldangemessen geahndet\n\nwerden kann, verbietet sich eben dessen Anwendung.\n\nDer Senat verkennt nicht, daß damit der Strafrahmen des § 30 a Abs. 3\n\nBtMG nur auf einen schmalen Umfang beschränkt wird und daß das Fehlen\n\neines Bereiches, in dem sich beide Strafrahmen überlappen, die Strafzumes-\n\nsung in Grenzfällen erschwert. Doch ist dies auf die wenig geglückte Harmonie\n\nder Strafrahmen des Betäubungsmittelstrafrechts zurückzuführen. Die Straf-\n\nrahmensituation entspricht der des schweren Raubs nach altem Recht. Auch\n\ndiese war als systemwidrig und unbefriedigend empfunden worden; ihr hat je-\n\ndoch der Gesetzgeber neben einer Abstufung der Mindeststrafe nach § 250\n\nAbs. 1 und 2 StGB nF durch eine angemessene Erhöhung des Strafrahmens\n\nfür minder schwere Fälle nach § 250 Abs. 3 StGB nF auf ein bis zehn Jahre\n\nFreiheitsstrafe Rechnung getragen (vgl. amtl. Begr. BTDrucks. 13/8587 S. 44).\n\nAuch bei den Qualifikationstatbeständen des § 177 StGB in Abs. 3 und 4 ist\n\nder Strafrahmen für minder schwere Fälle auf eine Spanne von einem bis zehn\n\nJahre angehoben worden (§ 177 Abs. 5 Halbs. 2 StGB). Eine entsprechende\n\nKorrektur könnte auch bei § 30 a BtMG angezeigt sein.\n\nc) Der aufgezeigte Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Strafausspru-\n\nches auf die zu Ungunsten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft, aber\n\nauch auf die des Angeklagten. Denn es ist nach Sachlage weder auszuschlie-\n\nßen, daß die Strafkammer bei richtigem Vorgehen den schwereren Strafrah-\n\nmen des § 30 a Abs. 2 BtMG angewandt und zu einer höheren Strafe gelangt\n\nwäre, noch daß sie einen minder schweren Fall nach § 30 a Abs. 3 BtMG an-\n\ngenommen und somit einen in der Obergrenze niedrigeren Strafrahmen als den\n\ndes § 31 Abs. 1 BtMG zugrunde gelegt hätte.\n\nII. Verurteilung des Angeklagten K. :\n\nDie Revision des Angeklagten K. ist zulässig, da die Rücknahme\n\nder Revision durch die unzutreffende Auskunft des Gerichts veranlaßt worden\n\nist, die Staatsanwaltschaft habe kein Rechtsmittel eingelegt (vgl. BGH StV\n\n2001, 556). Sein Rechtsmittel ist jedoch ebenso wie die zu seinem Nachteil\n\neingelegte Revision der Staatsanwaltschaft offensichtlich unbegründet im Sin-\n\nne des § 349 Abs. 2 StPO.\n\nTolksdorf Winkler Pfister\n\n von Lienen Hubert\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHSt: nein\n\nVeröffentlichung: ja\n__________________ \n\nBtMG § 30 a Abs. 3\n\nBei der Anwendung des minder schweren Falles nach § 30 a Abs. 3 BtMG ist\n\ndie Sperrwirkung der höheren Mindeststrafe eines verdrängten Tatbestandes\n\nwie dem des § 29 a Abs. 1, § 30 Abs. 1 BtMG zu beachten, sofern nicht auch\n\ninsoweit ein minder schwerer Fall gegeben ist.\n\nBGH, Urteil vom 13. Februar 2003 - 3 StR 349/02 - LG Hannover","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-02-13/3-str-349-02","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30a","ref_norm":"30a","n":17},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":8},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 177","ref_norm":"177","n":2},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 250","ref_norm":"250","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-02-13/3-str-349-02","retrieved":"2026-07-10 14:05:13.059642+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-02-13/3-str-349-02","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"3. 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