{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/3_StS/2002/3_StR_243-02A","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2003-07-10","aktenzeichen":"3 StR 243/02","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\nvom\n\n10. Juli 2003\n\nin den Strafsachen\n\ngegen\n\n3 StR 61/02 \n3 StR 243/02 \n\n1.\n\n2.\n\nwegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.\n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom\n\n24. April 2003, in der Sitzung am 10. Juli 2003, an denen teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\n\n Prof. Dr. Tolksdorf,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\n\n Winkler,\n\n Pfister,\n\n von Lienen,\n\n Becker\n\n als beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt in der Verhandlung,\n\nBundesanwalt bei der Verkündung\n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt\n als Verteidiger des Angeklagten K. \n - in der Verhandlung vom 24. April 2003 -,\n\nRechtsanwalt\n als Verteidiger des Angeklagten Ko. \n - in der Verhandlung vom 24. April 2003 -,\n\nJustizamtsinspektorin\n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nbeschlossen:\n\nDer Senat beabsichtigt zu entscheiden:\n\nFür die Annahme vollendeten Handeltreibens reichen\n\nauch ernsthafte Verhandlungen über den Erwerb von zum\n\ngewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäu-\n\nbungsmitteln nicht aus, solange über den Ankauf keine\n\nEinigung mit dem Lieferanten erzielt wird.\n\nEr fragt daher bei den anderen Senaten an, ob an entgegenstehender\n\nRechtsprechung festgehalten wird.\n\nGründe:\n\nI.\n\nBeim Senat sind Revisionsverfahren gegen zwei Urteile anhängig, durch\n\ndie Fälle erfolgloser Bemühungen um den Erwerb von zum gewinnbringenden\n\nWeiterverkauf bestimmter Betäubungsmittel als vollendetes Handeltreiben ab-\n\ngeurteilt worden sind. Die Rechtsmittel der Angeklagten geben Anlaß, die Ab-\n\ngrenzung von Vorbereitung, Versuch und Vollendung zu überprüfen. Der Senat\n\nhat beide Verfahren für die Durchführung eines Anfrageverfahrens verbunden,\n\num durch die Vielfalt der Fallgestaltungen eine breitere Beurteilungsgrundlage\n\nzu schaffen.\n\n1. Das Landgericht Mönchengladbach hat den Angeklagten Ko. am\n\n8. November 2001 u. a. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungs-\n\nmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen zu einer Jugendstrafe von drei\n\nJahren und sechs Monaten verurteilt. Vollendetes Handeltreiben wurde auch\n\nbei folgenden Sachverhaltsfeststellungen angenommen:\n\na) Im Fall II. 19. wurde der Angeklagte von einem Freund angerufen, der\n\nihm anbot, 10.000 Ecstasy-Tabletten zum Preis von 9.000 DM zu besorgen.\n\nDer Angeklagte erklärte ihm, er solle die Tabletten beschaffen. Dabei hatte der\n\nAngeklagte aber Zweifel, ob dieser hierzu in der Lage sein würde. Zu einer\n\nLieferung von Tabletten kam es nicht.\n\nb) Im Fall II. 20. telefonierte der Angeklagte mit einem Freund und be-\n\nauftragte ihn, die Telefonnummer von einem \"A. \" herauszufinden. Der Ange-\n\nklagte wollte feststellen, ob er von \"A. \" 10.000 Ecstasy-Tabletten erwerben\n\nkönnte.\n\n2. In einem weiteren Verfahren hat das Landgericht Mönchengladbach\n\nden Angeklagten K. am 15. Februar 2002 u. a. wegen unerlaubten Handel-\n\ntreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen zu einer\n\nGesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Vollendetes Handeltreiben hat\n\nes auch bei folgenden Sachverhaltsfeststellungen angenommen:\n\na) Im Fall II. 1. a) wollte der Angeklagte 50 g Kokain erwerben, um es\n\nteilweise gewinnbringend weiterzuverkaufen. Er telefonierte deshalb mit mehre-\n\nren Betäubungsmittelhändlern in Holland und besuchte auch einige von ihnen,\n\nkonnte jedoch nirgends Kokain kaufen.\n\nb) Im Fall II. 1. b) wollte der Angeklagte erneut 50 g Kokain erwerben\n\nund fuhr deshalb nach Holland. Das Geschäft kam nicht zustande, weil der An-\n\ngeklagte mit dem Betäubungsmittelhändler nicht handelseinig wurde.\n\nc) Im Fall II. 1. d) wollte der Angeklagte 70 g Kokain mit hohem Wirk-\n\nstoffgehalt erwerben und fuhr deshalb nach Holland. Weil die Qualität des An-\n\ngebots nicht ausreichend war, kaufte der Angeklagte statt dessen 40 g Am-\n\nphetamin mit einem Wirkstoffanteil von weniger als 10 Gramm Amphetaminba-\n\nse, das er nach Deutschland verbrachte und weiterverkaufte. Obgleich das er-\n\nworbene Amphetamin die Grenze zur nicht geringen Menge nicht überschritt,\n\nhat das Landgericht den Angeklagten wegen vollendeten Handeltreibens mit\n\neiner nicht geringen Menge verurteilt, weil er Bemühungen entfaltet hatte, eine\n\nnicht geringe Menge von Kokain zu erwerben.\n\nII.\n\nDer Senat möchte in diesen Fällen - unter Aufgabe eigener entgegen-\n\nstehender Rechtsprechung - den Schuldspruch aufheben. Er ist der Auffas-\n\nsung, daß erfolglose Ankaufbemühungen nicht als vollendetes Handeltreiben\n\nbewertet werden können. An der beabsichtigten Entscheidung sieht er sich\n\ndurch die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehindert.\n\nNach der Rechtsprechung aller Senate reichen für die Annahme vollen-\n\ndeten Handeltreibens ernsthafte Verhandlungen über den Ankauf von zum ge-\n\nwinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmitteln aus, sofern nur\n\ndas Stadium allgemeiner Anfragen verlassen ist. So unter anderem:\n\n1. Strafsenat: Urt. vom 12. August 1986 - 1 StR 360/86 = BGHR BtMG\n\n§ 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 4 = NJW 1986, 2896;\n\n2. Strafsenat: Urt. vom 15. März 1995 - 2 StR 15/95 = NStZ-RR 1996,\n\n48;\n\n3. Strafsenat: Urt. vom 12. April 1995 - 3 StR 31/95 = BGHR BtMG\n\n§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 1;\n\n4. Strafsenat: Beschl. vom 22. November 1994 - 4 StR 516/94 = NJW\n\n1995, 470;\n\n5. Strafsenat: Urt. vom 15. April 1980 - 5 StR 135/80 = BGHSt 29, 239.\n\nDamit sind die Voraussetzungen einer Divergenzvorlage nach § 132\n\nAbs. 2 GVG gegeben, da der Senat, auch wenn er die entsprechende eigene\n\nRechtsprechung aufgibt, von den Entscheidungen der anderen Strafsenate\n\nabweichen würde.\n\nIII.\n\nOb die Taten der Angeklagten in den dargestellten Fällen der Aus-\n\ngangsverfahren als vollendetes oder versuchtes Handeltreiben oder als - nur\n\nnach Maßgabe des § 30 StGB strafbare - Vorbereitungshandlungen zu werten\n\nsind, hängt entscheidend davon ab, wie das Tatbestandsmerkmal des \"Han-\n\ndeltreibens\" in den §§ 29, 29 a, 30, 30 a BtMG auszulegen ist. Nach der bishe-\n\nrigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fällt unter diesen Begriff jede\n\neigennützige auf Umsatz gerichtete Tätigkeit. Dabei ist es rechtlich unerheb-\n\nlich, ob es zu eigenen Umsatzgeschäften oder auch nur zur Anbahnung be-\n\nstimmter Geschäfte gekommen ist; auch der Besitz an dem zum Umsatz vorge-\n\nsehenen Rauschgift ist nicht vorausgesetzt. Es reicht selbst eine einmalige,\n\ngelegentliche oder vermittelnde Tätigkeit aus (st. Rspr., vgl. BGHSt 29, 239 f.;\n\n30, 359, 361; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 28, 29, 31, 41, 50;\n\nBGH NStZ 2000, 207 f.).\n\n1. Diese Rechtsprechung ist das Ergebnis einer langen Entwicklung.\n\nBereits das Reichsgericht hatte sich mit dem Rechtsbegriff des Handels\n\nund des Handeltreibens, freilich zu anderen Rechtsgebieten, zu befassen. Es\n\nhat ihn in \"weitestem\" Sinne ausgelegt und darunter jede eigennützige, auf den\n\nGüterumsatz gerichtete Tätigkeit verstanden. Ergänzend hat es betont, es sei\n\nnicht erforderlich, daß das Ziel, Waren umzusetzen, erreicht werde; es genüg-\n\nten vielmehr auch das Aufsuchen von Kunden, das Anbieten von Waren, die\n\nTätigkeit eines Vermittlers und der Erwerb von zum Umsatz bestimmten Waren\n\n(vgl. RGSt 51, 379, 380; 53, 310, 313, 316; 58, 159 ff.). Anliegen dieser weiten\n\nAuslegung, die zum Ende des Ersten Weltkriegs und in der anschließenden\n\nZeit wirtschaftlicher Not zur Kriegsverordnung über den Handel mit Lebens-\n\nund Futtermitteln sowie zur Verordnung über Handelsbeschränkungen entwi-\n\nckelt wurde, war es, durch eine extensive Interpretation des Begriffs (bezeich-\n\nnend ist der Superlativ \"weitest\") eine möglichst effektive Umsetzung dieser\n\nVorschriften zu gewährleisten.\n\nFür den Bereich des Opiumgesetzes von 1920 hatte die Kommentarlite-\n\nratur den Handel mit Betäubungsmitteln als jede eigensüchtige auf den Umsatz\n\ngerichtete Tätigkeit, auch die nur gelegentliche und die einmalige, auch die des\n\nVermittlers definiert (Stenglein, Kommentar zu den strafrechtlichen Nebenge-\n\nsetzen des Deutschen Reiches Bd. I 5. Aufl. 1928 § 2 OpiumG Anm. 9). Eine\n\nstrafrechtliche Rechtsprechung zu diesem Begriff konnte sich damals noch\n\nnicht bilden, da in § 2 dieses Gesetzes für den Handel nur eine Erlaubnispflicht\n\nnormiert, eine Zuwiderhandlung gegen diese Vorschrift aber nicht unter Straf-\n\nandrohung gestellt war. Eigennützige Umsatzbetätigungen waren vielmehr nur\n\nunter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 Nr. 1 OpiumG als Fälle der Veräu-\n\nßerung, des anderweitigen Inverkehrbringens und des Erwerbs strafbar\n\n(Stenglein aaO § 8 Anm. 8). Um auch die Bestrafung von Personen zu ermögli-\n\nchen, die Betäubungsmittel lediglich vermitteln, ohne ein Lager zu unterhalten\n\noder Betäubungsmittel in die Hände zu bekommen (vgl. RTDrucks. IV. 1928\n\nNr. 1386 S. 10; Anselmino/Hamburger, Kommentar zu dem Gesetz über den\n\nVerkehr mit Betäubungsmitteln - Opiumgesetz - 1. Aufl. 1931, S. 75 und 300;\n\nLiemersdorf/Miebach MDR 1979, 981, 984; Schwitters, Die Vorverlagerung der\n\nStrafbarkeit beim unerlaubten Handeltreiben im Betäubungsmittelstrafrecht,\n\nDiss. Konstanz 1998, S. 19 f.), ist durch das Opiumgesetz vom 10. Dezember\n\n1929 (RGBl I 215) das unerlaubte Handeltreiben in § 10 Abs. 1 Nr. 1 unter\n\nStrafe gestellt worden. Das Reichsgericht hat diesen Begriff auch hier \"weitest\"\n\nausgelegt und darunter jede eigensüchtige, auf den Umsatz von Rauschgift\n\ngerichtete Tätigkeit verstanden, gleichviel in welcher Form und unter welchem\n\nNamen sie ausgeübt werde (RG DJZ 1932, 808).\n\n2. Diese weite Auslegung des Begriffs ist vom Bundesgerichtshof über-\n\nnommen worden. Sie hat dazu geführt, daß als Handeltreiben auch Handlun-\n\ngen abgeurteilt werden, die weit im Vorfeld der eigentlichen Umsatzgeschäfte\n\nliegen, diese nur als Hilfstätigkeiten begleiten oder ihnen im Rahmen des\n\nGeldflusses nachfolgen:\n\nIm Vorfeld werden Tätigkeiten wie die Erkundigung nach Lieferquellen\n\n(BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 1), das Auskundschaften po-\n\ntentieller Abnehmer (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 20) und so-\n\ngar das Beschaffen von Laborgeräten für die Herstellung von Drogen (BGHR\n\nBtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 40) als vollendetes Handeltreiben erfaßt.\n\nHandlungen, die an sich typische Hilfstätigkeiten darstellen, werden auf\n\nder Grundlage dieser Definition des Handeltreibens vielfach als täterschaftli-\n\nches Handeltreiben angesehen, sofern der jeweilige Beteiligte in Bezug auf\n\ndiese Hilfstätigkeit Tatherrschaft hat und sich sein Tun nicht nur als völlig un-\n\ntergeordnet erweist. Dies gilt insbesondere für die praktisch besonders zahlrei-\n\nchen Kurierfälle (vgl. Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 260 ff.; BGH bei Winkler\n\nNStZ 2001, 301; 2002, 191; 2003, 247). Schon das Anwerben eines Kuriers\n\n(BGH StV 1995, 641), die bloße Zusage einer Transportleistung (BGHR BtMG\n\n§ 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 18) und das Überwachen eines Kuriers (BGHR\n\nBtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 54) werden regelmäßig als täterschaftli-\n\nches Handeltreiben beurteilt. Entsprechendes gilt für das Lagern (BGH StV\n\n1994, 658), Portionieren und Strecken (BGHSt 43, 8, 10) von Betäubungsmit-\n\nteln.\n\nWeiter werden Handlungen als tatbestandsmäßiges Handeltreiben an-\n\ngesehen, die sich an die Übergabe der Betäubungsmittel anschließen und mit\n\nder Zahlung des Kaufpreises in Zusammenhang stehen, wie das Eintreiben\n\ndes Kaufpreises (BGH NJW 1995, 3264), die Übermittlung des Erlöses vom\n\nAbnehmer an den Lieferanten (BGH NJW 1992, 1905), Geldwäschehandlun-\n\ngen (BGHSt 43, 158, 162 f.), der Umtausch des Erlöses in andere Produkte in\n\nder Art einer Geldwäsche und unter bestimmten Voraussetzungen auch die\n\nWeiterleitung des Erlöses vom Lieferanten an seine Hintermänner (BGHR\n\nBtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 50).\n\n3. Gegen diese weite Auslegung sind in der Literatur vielfältige Beden-\n\nken erhoben worden. Diese gehen im wesentlichen dahin, die Auslegung durch\n\ndie Rechtsprechung überschreite aus kriminalpolitischen Erwägungen die\n\nGrenzen des Wortlauts der Vorschrift, begrenze den Kreis tatbestandsmäßiger\n\nHandlungen unzureichend und behandele den Tatbestand des Handeltreibens\n\nzu Unrecht als unechtes Unternehmensdelikt, wodurch die an sich vom Gesetz\n\nvorgesehene Differenzierung von Vorbereitung, Versuch und Vollendung ver-\n\nschwimme und die Möglichkeit eines Rücktritts für den Täter beseitigt werde\n\n(vgl. unter anderen Nestler in Kreuzer, Handbuch des Betäubungsmittelstraf-\n\nrechts § 11 Rdn. 357; Strate ZRP 1987, 314, 316; Roxin StV 1992, 517, 518;\n\nKrack JuS 1995, 585, 586; Harzer StV 1996, 336; Paul StV 1998, 623, 625;\n\nEndriß/Kinzig NJW 2001, 3217, 3219; Paeffgen in FS 50 Jahre BGH Bd. 4\n\nS. 726; ausführlich zum Meinungsstand Ebert, Das Handeltreiben mit Betäu-\n\nbungsmitteln im Sinne von § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG, Diss. Aachen 1997;\n\nSchwitters, Die Vorverlagerung der Strafbarkeit beim unerlaubten Handeltrei-\n\nben im Betäubungsmittelstrafrecht, Diss. Konstanz 1998).\n\nSoweit die Rechtsprechung Zustimmung erfährt, wird betont, daß ihre\n\nweite Auslegung eine lückenlose Erfassung aller Handlungen ermögliche, die\n\ngeeignet seien, Betäubungsmittel unkontrolliert in den Verkehr gelangen zu\n\nlassen. Sie sei auch deswegen geboten, weil der Drogenmarkt durch internati-\n\nonal operierende Organisationen beherrscht und durch ein hohes Maß an Ar-\n\nbeitsteilung und Tarnung geprägt werde, bei dem es die führenden Täter ver-\n\nstünden, den Absatz von Betäubungsmitteln allein durch die Erteilung von Auf-\n\nträgen aus dem Hintergrund zu steuern, ohne selbst mit den Drogen in Kontakt\n\nzu kommen (vgl. Weber aaO Rdn. 144 ff.).\n\nIV.\n\nDie Kritik an der Rechtsprechung erscheint berechtigt, soweit sie sich\n\ndagegen wendet, daß nach dem Wortlaut der von ihr entwickelten Definition\n\njede eigennützige, auf Umsatz gerichtete Tätigkeit für die Annahme des Tatbe-\n\nstandsmerkmals des Handeltreibens genügen soll.\n\n1. Bereits der Wortlaut des Begriffs \"Handeltreiben\" spricht für eine en-\n\ngere Auslegung.\n\nAllerdings trifft die Auffassung nicht zu, daß die bisherige Definition mit\n\ndem Wortlaut des § 3 Abs. 1 Nr. 1, § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG von vorneherein\n\nunvereinbar ist; insbesondere erfordert der Wortlaut keine Beschränkung auf\n\nsolche Tätigkeiten, die \"die Sache dem Erwerber näherbringen\" (so Harzer StV\n\n1996, 336, 337). Denn weder nach allgemeinem noch nach juristischem\n\nSprachgebrauch ist ein solches \"Näherbringen\" oder auch nur eine irgendwie\n\ngeartete Weitergabe oder Bewegung der Ware, die Objekt des Handels ist,\n\nbegrifflich Voraussetzung für die Bezeichnung eines Vorgangs als Handeltrei-\n\nben. So ist es, ohne daß der Begriff überdehnt würde, ohne weiteres möglich\n\nund entspricht der Übung, auch den Abschluß eines Vertrags über den Verkauf\n\neiner Ware, die noch nicht produziert ist oder die der Verkäufer sich erst noch\n\nbeschaffen will, was nach den Beobachtungen des Senats auch im Betäu-\n\nbungsmittelbereich zunehmend zu beobachten ist, als Handel oder Handeltrei-\n\nben zu bezeichnen.\n\nSchließt danach zwar der Wortlaut des Begriffs \"Handeltreiben\" die\n\nweite Auslegung durch die Rechtsprechung nicht aus, so ist doch umgekehrt\n\nauch nicht zu verkennen, daß eine Auslegung, die nicht jegliche, sondern nur\n\nhandelsspezifische Tätigkeiten als Handeltreiben erfaßt, dem Wortsinn des\n\nBegriffs besser gerecht wird. Dementsprechend hat der Senat bereits in einem\n\nBeschluß vom 4. Dezember 1981 (BGHSt 30, 277, 279) nur solche Tätigkeiten\n\nals Handeltreiben angesehen, die bei natürlicher Betrachtungsweise solche\n\neines Händlers sind, und es daher abgelehnt, den Diebstahl von Betäubungs-\n\nmitteln, die später veräußert werden sollten, als vollendetes Handeltreiben zu\n\nqualifizieren. Diese Auffassung hat sich indes damals nicht durchgesetzt (vgl.\n\nBGHSt 30, 359 f.; BGHSt 43, 252, 258; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handel-\n\ntreiben 35).\n\n2. Für eine einengende Auslegung spricht weiter, daß der Gesetzgeber\n\nin Absatz 2 des § 29 BtMG für das Handeltreiben ebenso wie für einige andere\n\nder zahlreichen Tatbestandsvarianten des Absatzes 1 dieser Vorschrift die\n\nStrafbarkeit des Versuchs bestimmt hat. Nach der bisherigen weiten Ausle-\n\ngung, die beim äußeren Sachverhalt unter Verzicht auf eine weitere Begren-\n\nzung \"jede Tätigkeit\" genügen läßt und die erforderliche Konturierung des Beg-\n\nriffs ausschließlich im Subjektiven (durch die Merkmale \"eigennützig\" und \"auf\n\nUmsatz gerichtet\") vornimmt, kann die Versuchsstrafbarkeit keine nennens-\n\nwerte Bedeutung erlangen (vgl. Weber aaO Rdn. 295 f.). Dies ist mit der ge-\n\nsetzlichen Regelung des Absatz 2, die damit praktisch ins Leere läuft, nur\n\nschwer vereinbar. Insbesondere wird dem Grundgedanken, Handlungen im\n\nVorfeld, die im Hinblick auf den mit dem Straftatbestand bezweckten Rechts-\n\ngüterschutz eine geringere Gefährlichkeit aufweisen, unter eine dementspre-\n\nchend niedrigere Strafdrohung zu stellen, insbesondere in den Fällen qualifi-\n\nzierten Handeltreibens nach §§ 29 a, 30, 30 a BtMG, nicht ausreichend Rech-\n\nnung getragen. Nach dem das Strafrecht wesentlich bestimmenden Schuld-\n\ngrundsatz sind - gemessen an der Idee der Gerechtigkeit - Tatbestand und\n\nRechtsfolge sachgerecht aufeinander abzustimmen (vgl. BVerfGE 50, 205, 214\n\nf.). Diesem Grundsatz wird eine engere Auslegung besser gerecht, die es er-\n\nlaubt, unterschiedlich gewichtige Verhaltensweisen durch die Milderungsmög-\n\nlichkeit für den Versuch nach § 23 Abs. 2 StGB einer abgestuften Strafdrohung\n\nzu unterwerfen und im Falle eines strafbefreienden Rücktritts nach § 24 StGB\n\nStrafbefreiung zu gewähren. Für Handlungen, die an sich dem Vorbereitungs-\n\nstadium zuzurechnen wären, würde es eine einengende Auslegung erleichtern,\n\ndiese nur unter den eingeschränkten Voraussetzungen des § 30 StGB zu ver-\n\nfolgen oder andernfalls straflos zu stellen.\n\nIn diesem Zusammenhang ist der Meinungsstreit, ob das Handeltreiben\n\nmit Betäubungsmitteln als unechtes Unternehmensdelikt einzuordnen ist, für\n\ndie Auslegung des Begriffs des Handeltreibens nicht ergiebig. Diese Kategorie\n\nist im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs nicht vorgesehen und von Teilen\n\nder Strafrechtsdogmatik zur Erfassung von Tatbeständen mit finalen Hand-\n\nlungsbeschreibungen entwickelt worden, wobei die Auswirkungen im einzelnen\n\numstritten sind (vgl. dazu Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 11\n\nRdn. 52 ff.). Jedenfalls handelt es sich um eine nachträgliche Einstufung auf\n\nGrund des Regelungsinhalts eines Straftatbestandes, wie er nach allgemeinen\n\nAuslegungsgrundsätzen zu ermitteln ist. Danach richtet sich die Einordnung\n\nnach der zunächst vorzunehmenden Auslegung und nicht umgekehrt.\n\n3. Gewicht kommt auch dem Einwand zu, die bisherige Auslegung ent-\n\nspreche dem Grundsatz der Bestimmtheit eines Strafgesetzes nur unzurei-\n\nchend.\n\nArt. 103 Abs. 2 GG verpflichtet seinem unmittelbaren Regelungsinhalt\n\nnach den Gesetzgeber, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu\n\numschreiben, daß Anwendungsbereich und Tragweite der Straftatbestände\n\nsich aus dem Wortlaut ergeben oder jedenfalls durch Auslegung ermitteln las-\n\nsen. Die Vorschrift will neben der Bindung der Rechtsprechung an die Gesetze\n\nvor allem auch sicherstellen, daß die Normadressaten vorhersehen können,\n\nwelches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist (vgl. BVerfGE 92, 1, 12).\n\nDieses Anliegen ist nach Möglichkeit auch bei der obergerichtlichen Auslegung\n\nvon Straftatbeständen zu berücksichtigen. Ihm wird jedoch die bisherige Defi-\n\nnition des Handeltreibens nur unzureichend gerecht. Wollte man entsprechend\n\nihrem Wortlaut tatsächlich jede eigennützige, auf Umsatz gerichtete Tätigkeit\n\nals Handeltreiben auffassen, so würden vom eigentlichen Rauschgiftgeschäft\n\nganz entfernte Aktivitäten wie die Beschaffung eines Mobiltelefons, eines\n\nTransportfahrzeuges oder gar nur von Verpackungsmaterial, das Erkunden von\n\nPreisen und Lieferquellen u. ä. ein vollendetes Handeltreiben darstellen. Um\n\neine solche uferlose Ausdehnung des Tatbestandes zu vermeiden, hat sich die\n\nRechtsprechung in vielfältiger Weise um Abgrenzung bemüht (z. B. unverbind-\n\nliche Lieferanfrage BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 7; ferner der\n\nUmgang mit Hilfsstoffen oder Hilfsmitteln, die noch nicht in Bezug zu einem\n\nkonkreten Umsatzgeschäft stehen, wie die Präparierung eines Schmuggelfahr-\n\nzeugs BGH NStZ 2001, 323; Vermitteln von Streckmitteln BGHR BtMG § 29\n\nAbs. 6 Handeltreiben 1; Lieferung von Grundstoffen für die Herstellung BGHSt\n\n47, 134). Aber gerade der Umstand, daß eine zu weit gefaßte Definition im\n\nEinzelfall nur eingeschränkt angewandt wird, ohne daß hierfür klare Kriterien\n\nerkennbar sind, erschwert die Kalkulierbarkeit der Normanwendung aus der\n\nSicht des Normadressaten und begründet Bedenken unter dem Gesichtspunkt\n\neiner an dem Bestimmtheitsgebot strafrechtlicher Normen orientierten Ausle-\n\ngung.\n\nV.\n\nBei der Suche nach einer Definition, die einerseits dem Anliegen einer\n\neffektiven Bekämpfung des Rauschgifthandels und andererseits den Anforde-\n\nrungen einer am Bestimmtheitsgebot orientierten Auslegung gerecht wird, so-\n\nwie der Versuchsstrafbarkeit nach § 29 Abs. 2 BtMG einen praktischen Anwen-\n\ndungsbereich beläßt, hat der Senat neben der von Teilen der Literatur vorge-\n\nschlagenen umsatzorientierten Einschränkung weitere Lösungen in Erwägung\n\ngezogen. Er neigt zu einer Auslegung unter Heranziehung eines Katalogs von\n\ntypischen Handelstätigkeiten.\n\n1. Die insbesondere von Roxin und Harzer vorgeschlagenen Einengung\n\nauf solche Tätigkeiten, die den tatsächlichen Umsatz der Betäubungsmittel in\n\nRichtung des Endverbrauchers fördern (Roxin StV 1992, 517, 518; Harzer StV\n\n1996, 336), würde zwar eine Beschränkung des Begriffs auf die unter dem Ge-\n\nsichtspunkt des zu schützenden Rechtsguts gefährlichsten Handlungen bewir-\n\nken, dabei aber den strafrechtlichen Schutz zu weit zurücknehmen. Wie oben\n\nunter IV. 1. dargelegt, setzt Handeltreiben seinem Wortlaut nach keinen Wa-\n\nrenumsatz voraus, es ist vielmehr auf einen solchen nur gerichtet. Auch die\n\nEntstehungsgeschichte (vgl. oben III. 1.) belegt, daß der Gesetzgeber mit der\n\nStrafbewehrung des unerlaubten Handeltreibens gerade auch Fälle wie die der\n\nVermittlung erfassen wollte, bei denen kein Warenumsatz erfolgt.\n\n2. Eine Beschränkung der Definition dahin, daß Handeltreiben mit Be-\n\ntäubungsmitteln ohne Warenumsatz wenigstens den Abschluß eines schuld-\n\nrechtlichen Vertrages voraussetzt, würde diesen Nachteil nur zum Teil vermei-\n\nden. Typische Handelstätigkeiten wie \"Feilhalten\" und \"Bestellungen aufsuchen\n\noder entgegennehmen\" würden nicht unter den Begriff fallen. So würde etwa\n\ndas einseitige konkrete Verkaufsangebot eines Händlers, der auf einem sze-\n\nnebekannten Drogenumschlagsplatz Interessenten Drogen anbietet, nicht als\n\nvollendetes Handeltreiben verfolgt werden können. Dem Anliegen des Geset-\n\nzes, möglichst lückenlos alle Handelsformen zu erfassen, die geeignet sind,\n\nBetäubungsmittel unkontrolliert in den Verkehr gelangen zu lassen (Weber\n\naaO Rdn. 144), wäre damit nur unzureichend Rechnung getragen. Die Mög-\n\nlichkeit einer Strafrahmenmilderung wegen Versuchs erscheint bei solchen ty-\n\npischen Händlertätigkeiten nicht angebracht. Dabei ist zu berücksichtigen, daß\n\ngesetzliche Definitionen bei anderen, vergleichbaren Rechtsgebieten unter un-\n\nerlaubtem Handel ebenfalls solche einseitige Handelstätigkeiten erfassen (z. B.\n\nzum Waffenhandel Anlage 1 Abschnitt 2 zum WaffG nF Nr. 9; zum Verkehr mit\n\nexplosionsgefährlichen Stoffen § 3 Nr. 5 SprengG). Darüber hinaus müßte die\n\nDefinition auf Fälle des tatsächlichen Überlassens, etwa zur Anwerbung künfti-\n\nger Abnehmer, erweitert werden, da auch hier typisches Verhalten eines\n\nHändlers vorliegt.\n\n3. Dem Senat erscheint bei der Bestimmung des Begriffs des Handel-\n\ntreibens die Schaffung eines Katalogs von handelstypischen Tätigkeiten, der\n\nHandlungen im Vorfeld, ausgesprochene Hilfstätigkeiten und nachfolgende\n\nGeldtransaktionen ausspart, am ehesten geeignet, die berechtigten kriminalpo-\n\nlitischen Ziele mit dem Erfordernis einer einschränkenden Auslegung in Ein-\n\nklang zu bringen. Einen derartigen Weg hat der Gesetzgeber bei dem ähnlich\n\ngelagerten Problem der Definition des Begriffs des Waffenhandels gewählt\n\n(vgl. Schwitters, Die Vorverlagerung der Strafbarkeit beim unerlaubten Handel-\n\ntreiben im Betäubungsmittelstrafrecht, Diss. Konstanz 1998, S. 160). Bereits\n\ndas bis zum 31. März 2003 geltende Waffengesetz hatte in § 7 Abs. 1 Nr. 2\n\neine gesetzliche Definition des Waffenhandels enthalten, die in der Anlage 1\n\nAbschnitt 2 Nr. 9 zum Waffengesetz vom 11. Oktober 2002 (BGBl I S. 3970)\n\nübernommen und nur unwesentlich verändert worden ist. Danach treibt Waf-\n\nfenhandel, wer gewerbsmäßig oder selbständig im Rahmen einer wirtschaftli-\n\nchen Unternehmung Schußwaffen oder Munition ankauft, feilhält, Bestellungen\n\nentgegennimmt oder aufsucht, anderen überläßt oder den Erwerb, den Vertrieb\n\noder das Überlassen vermittelt. Diese Begriffsbestimmung kann zwar - wegen\n\nihrer primär polizeirechtlichen Zielsetzung und wegen ihrer Beschränkung auf\n\ngewerbsmäßige Tätigkeiten (anders im Betäubungsmittelrecht, vgl. § 29 Abs. 3\n\nBtMG) - nicht unverändert auf die Betäubungsmittelkriminalität übertragen wer-\n\nden. Gleichwohl erscheint die Übernahme der objektiven Einzeltätigkeiten die-\n\nses Katalogs, verbunden mit den subjektiven Voraussetzungen der bisherigen\n\nDefinition zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (eigennützig und in der\n\nAbsicht, ihren Umsatz zu ermöglichen oder zu fördern) sachgerecht.\n\nBei der Fassung des Katalogs ist ferner zu berücksichtigen, daß in § 29\n\nAbs. 1 Nr. 1 BtMG nach den Worten \"ohne Handel zu treiben\" die Aufzählung\n\nmehrerer Tätigkeiten, nämlich \"einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in\n\nden Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft,\" enthält, mit\n\nder nach dem Willen des Gesetzgebers verdeutlicht werden soll, daß diese\n\nBegehungsformen im Handeltreiben aufgehen können, daneben aber eine\n\nselbständige Bedeutung erhalten (BRDrucks. 546/79 S. 36). Dies könnte dafür\n\nsprechen, daß der Gesetzgeber diese Begehungsformen als typische Einzel-\n\nakte des Handeltreibens angesehen hat. Der Senat hält es daher für geboten,\n\nauch diese Tätigkeiten in einem solchen Katalog zu berücksichtigen, der dann\n\nallerdings gegenüber einem allein am Waffengesetz orientierten Katalog weiter\n\ngefaßt wäre. Die Kombination beider Aufzählungen, bei der auf die Erfassung\n\nder \"Abgabe\" verzichtet werden kann, weil sie durch das weiter zu verstehende\n\n\"Überlassen\" umfaßt wird, ergäbe dann eine Definition des Handeltreibens, die\n\nwie folgt lauten könnte:\n\nMit Betäubungsmitteln treibt Handel, wer diese eigennützig und in der\n\nAbsicht, ihren Umsatz zu ermöglichen oder zu fördern, ankauft, er-\n\nwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft, einführt, ausführt, feilhält,\n\nBestellungen entgegennimmt oder aufsucht, veräußert, anderen ü-\n\nberläßt, sonst in den Verkehr bringt oder den Erwerb, den Vertrieb o-\n\nder das Überlassen vermittelt.\n\nEine solche Definition könnte sich in mehrfacher Hinsicht als vorteilhaft\n\nerweisen:\n\n- Durch eine solche Bezeichnung der einzelnen erfaßten Tätigkeiten\n\nwird schon auf der Ebene des objektiven Tatbestands eine ausreichende Be-\n\nstimmtheit erreicht, zumal auf bereits vorhandene gesetzliche Definitionen zu-\n\nrückgegriffen wird, deren einzelne Elemente in langjähriger Auslegung durch\n\nRechtsprechung und Literatur näher konkretisiert sind. Gleichzeitig erleichtert\n\nund vereinheitlicht eine parallele Handhabung dieser Begriffe in verschiedenen\n\nstrafrechtlichen Nebengesetzen die Rechtsanwendung.\n\n- Die Beschreibung der einzelnen Tätigkeiten erlaubt eine Abgrenzung\n\nvon Vorbereitung, Versuch und Vollendung nach allgemeinen Grundsätzen,\n\nsowie die Anwendung der Rücktrittsvorschriften. Damit ist dem Gebot verhält-\n\nnismäßiger Abstufung staatlichen Strafens besser Rechnung getragen. Für die\n\nbeiden der Anfrage zugrundeliegenden Revisionsverfahren würde dies bedeu-\n\nten, daß der Schuldspruch in den geschilderten Fällen aufgehoben werden\n\nmüßte, damit der neue Tatrichter prüfen kann, ob es im Einzelfall zu einer Eini-\n\ngung über den Ankauf gekommen oder dieser wenigstens versucht worden ist.\n\nSollte das Handeln im Vorbereitungsstadium verblieben sein, würde § 30 StGB\n\nzu prüfen sein.\n\n- Entsprechendes gilt für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnah-\n\nme. Da typische Hilfstätigkeiten (s. o. III. 2.), die nicht im Katalog aufgeführt\n\nsind, nicht mehr für sich allein den Begriff des Handeltreibens erfüllen würden,\n\nkäme von vorneherein nur Beihilfe in Betracht, sofern nicht ausnahmsweise die\n\nVoraussetzungen mittäterschaftlicher Zurechnung nach § 25 Abs. 2 StGB auch\n\nim Hinblick auf das Handeltreiben anderer Beteiligter gegeben sind. Allerdings\n\nwäre durch die Erfassung des Ein- und Ausführens bei den häufigen Kurierfäl-\n\nlen nach wie vor eine Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe erforderlich.\n\nDies erscheint aber auch sachgerecht. Denn zum einen gibt es ohnehin Ein-\n\nfuhrtäter, die so stark in den Rauschgiftumsatz eingebunden sind, daß die An-\n\nnahme tateinheitlich begangenen mittäterschaftlichen Handeltreibens dem Ge-\n\nwicht ihres Beitrags entspricht. Zum anderen hat die - insbesondere neuere -\n\nRechtsprechung auch auf der Grundlage der bisherigen Definition die Notwen-\n\ndigkeit betont, vor allem in Fällen untergeordneter Tätigkeit eine Abgrenzung\n\nvon Beihilfe und Täterschaft nach allgemeinen Grundsätzen vorzunehmen (vgl.\n\ndie Nachweise bei Winkler NStZ 2001, 301; 2002, 191; 2003, 247). Aus diesen\n\nEntscheidungen ist ersichtlich, daß bei der Beurteilung, ob eine untergeordnete\n\nTätigkeit vorliegt, auf den Rauschgiftumsatz der fraglichen Drogenmenge ins-\n\ngesamt und nicht allein auf den einzelnen Teilakt, etwa den bloßen Transport,\n\nabzustellen ist.\n\n- Die Definition weist darüber hinaus eine dem Schutzzweck des Betäu-\n\nbungsmittelgesetzes entsprechende asymmetrische Differenzierung der Tat-\n\nvollendung in Fällen des Ankaufs einerseits und des Verkaufs andererseits auf.\n\nWährend der für das geschützte Rechtsgut weniger gefährliche Ankauf eine\n\nHandelseinigkeit voraussetzt, wird die Händlertätigkeit auf der Verkaufsseite in\n\nweiterem Umfang erfaßt und es werden insbesondere auch einseitige Verhal-\n\ntensweisen wie Feilhalten, Bestellungen entgegennehmen und aufsuchen ein-\n\nbezogen.\n\nDa die durch die vorgeschlagene Definition vorgesehenen Einschrän-\n\nkungen soweit ersichtlich nur den Randbereich im Vorfeld und bei den Unter-\n\nstützungshandlungen betreffen, wird die Verfolgbarkeit der Drahtzieher und\n\nHintermänner des Drogenhandels nicht beeinträchtigt. Soweit diese unter Ver-\n\nwendung von Mittelsleuten arbeiten, wird es nach wie vor darauf ankommen,\n\nihre Mittäterschaft nachzuweisen.\n\nVI.\n\nAuch wenn die anderen Strafsenate dem Senat hinsichtlich der Vorle-\n\ngungsfrage selbst zustimmen, wird er die Vorlegung an den Großen Senat für\n\nStrafsachen in Erwägung zu ziehen haben, dann aber gemäß § 132 Abs. 4\n\nGVG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache. Die vom Senat angestrebte\n\nÄnderung der Rechtsprechung zur Bewertung von Ankaufsverhandlungen als\n\nversuchte oder vollendete Taten bedingt zwar über die Aufgabe der bisherigen\n\nAuslegung des Tatbestandsmerkmals \"Handeltreiben\" hinaus nicht notwendig\n\neine Festlegung darauf, welche der vom Senat in Erwägung gezogenen Defini-\n\ntionen (gegebenenfalls mit welchen Modifikationen) - oder welche andere In-\n\nterpretation - den Vorzug verdient. Wegen der erheblichen Auswirkungen, die\n\njede Änderung der Auslegung von \"Handeltreiben\" für die Praxis des Betäu-\n\nbungsmittelstrafrechts hat (etwa mit Blick auf die Abgrenzung von Versuch und\n\nVorbereitung sowie die von Mittäterschaft und Beihilfe) erscheint es aber -\n\nauch im Interesse der Rechtssicherheit - sinnvoll, die etwa erforderliche Ver-\n\neinheitlichung bereits im Rahmen dieser Strafverfahren anzustreben. Zu die-\n\nsem Zwecke könnte die Herbeiführung einer Entscheidung des Großen Senats\n\nfür Strafsachen selbst dann sinnvoll sein, wenn die anderen Strafsenate die\n\nGrundüberlegungen des Senats zu einer Neuorientierung bei der Auslegung\n\ndes Tatbestandsmerkmals teilen. Es wäre wünschenswert, wenn in den Ant-\n\nworten auf die Anfrage gegebenenfalls auch hierzu Stellung genommen würde.\n\nTolksdorf Winkler Pfister\n\n von Lienen Becker","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2002/3_StR_243-02A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-07-10/3-str-243-02","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":6},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":3},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1},{"jurabk":"SprengG 1976","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2002/3_StR_243-02A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2002/3_StR_243-02A.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-07-10/3-str-243-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2002/3_StR_243-02A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:34:07.838802+00:00"}}