{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/3_StS/2001/3_StR_369-01B","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2003-04-24","aktenzeichen":"3 StR 369/01","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\n3 StR 369/01\n\nBESCHLUSS\n\nvom\n\n24. April 2003\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.\n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-\n\nanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 24. April 2003 gemäß\n\n§ 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-\n\nrichts Duisburg vom 15. Mai 2001 dahin geändert, daß der An-\n\ngeklagte schuldig ist:\n\n- der Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige (Fall\n\nII. 1),\n\n- des Überlassens von Betäubungsmitteln an Minderjährige in\n\nzwei Fällen (Fälle II. 2 und 3),\n\n- der Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in Tat-\n\neinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (Fall II. 4),\n\n- des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Fall\n\nII. 6),\n\n- der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in\n\nTateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und mit\n\nBeihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht ge-\n\nringer Menge (Fall II. 7),\n\n- der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in\n\nTateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht\n\ngeringer Menge und mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Be-\n\ntäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 8),\n\n- der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in\n\nTateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit diesen in drei\n\nFällen (Fälle II. 9 bis 11),\n\n- der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in\n\nTateinheit mit Handeltreiben mit diesen in drei Fällen (Fälle II.\n\n12 bis 14) und\n\n- des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Fall II. 15).\n\n2. Die weitergehende Revision wird verworfen.\n\n3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu\n\ntragen.\n\nGründe:\n\nDie Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsbegründung des\n\nAngeklagten führt zu einer Änderung und Neufassung des Schuldspruchs. Der\n\nStrafausspruch hat dagegen Bestand, da der Senat ausschließen kann, daß\n\nsich die Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben. Ergän-\n\nzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts wird bemerkt:\n\n1. Zu den Fällen II. 1 bis 4:\n\nBei § 29 a Abs. 1 Nr. 1 BtMG setzt die Tatbestandsvariante der Abgabe\n\nan Minderjährige voraus, daß diese über die Betäubungsmittel Verfügungsge-\n\nwalt erlangen, die beim bloßen Überlassen zum unmittelbaren Verbrauch\n\nregelmäßig nicht vorliegt (vgl. BGH NStZ-RR 1998, 347), weshalb sich beide\n\nBegehungsweisen hinsichtlich der gleichen Drogen grundsätzlich gegenseitig\n\nausschließen. Die Verurteilung wegen Abgabe in Tateinheit mit Überlassen in\n\ndiesen vier Fällen hält somit rechtlicher Nachprüfung nicht stand.\n\nVielmehr liegt im Fall II. 1 nur Abgabe vor, da die zwei an N. \n\nübergebenen Tabletten nicht unmittelbar verbraucht, sondern von dieser mitge-\n\nnommen und erst später gemeinsam mit \n\n C. konsumiert\n\nwurden.\n\nDagegen hatten die Mädchen in den Fällen II. 2 und 3 die vom Ange-\n\nklagten überreichten Tabletten sofort an Ort und Stelle und damit unmittelbar\n\nverbraucht, so daß nur ein Überlassen, nicht aber eine Abgabe vorlag.\n\nIm Fall II. 4 liegt dagegen Abgabe in Tateinheit mit Handeltreiben mit\n\nBetäubungsmitteln vor, da die Tabletten von den Mädchen gegen Entgelt\n\nerworben worden sind (vgl. BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 1 Überlassen 1).\n\n2. Zum Fall II. 6:\n\nDie rechtliche Bewertung dieses Falles, in dem der Angeklagte mit einem\n\nbewaffneten Begleiter Betäubungsmittel in nicht geringer Menge in den Nieder-\n\nlanden erworben und dann eingeführt hatte, um sie gewinnbringend zu verkau-\n\nfen, als bewaffnete Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in\n\nTateinheit mit \"gewerbsmäßigem Handeltreiben\" ist unzutreffend.\n\na) Eine Verurteilung wegen bewaffneter Einfuhr nach § 30 a Abs. 2 Nr. 2\n\nBtMG schied schon deshalb aus, weil nach dem Gesetzeswortlaut von dieser\n\nQualifikationsnorm eine Einfuhr nur erfaßt wird, wenn mit den Drogen nicht\n\nHandel getrieben werden soll (\"ohne Handel zu treiben\"). Im übrigen würde die\n\nTatbestandsvariante des Handeltreibens auch die der Einfuhr verdrängen (vgl.\n\nWeber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 543 m. w. N.).\n\nb) Die Strafkammer hat den Tatbestand des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG\n\nauf den Angeklagten angewandt, obgleich die Gaspistole von seinem Begleiter\n\nP. geführt wurde und nicht festgestellt worden ist, daß der Angeklagte auf\n\ndie Waffe jederzeit selbst unmittelbar Zugriff gehabt hat oder mittels einer Wei-\n\nsungsbefugnis ohne weiteres ihren Einsatz hätte veranlassen können. Bei die-\n\nser Sachlage stand der Annahme des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG im Zeitpunkt\n\nder Aburteilung durch die Strafkammer die Rechtsprechung des Bundesge-\n\nrichtshofs entgegen (vgl. BGHSt 42, 368). Der Senat hat jedoch diesen Fall\n\nzum Anlaß genommen, die Sache dem Großen Senat für Strafsachen vorzule-\n\ngen, weil er den Schuldspruch, umgestellt auf bewaffnetes Handeltreiben, be-\n\nstätigen wollte. Mit Beschluß vom 4. Februar 2003 (GSSt 1/02) hat der Große\n\nSenat entschieden, daß die vom gemeinsamen Tatplan umfaßte Bewaffnung\n\neines Mittäters den übrigen Tätern nach allgemeinen Grundsätzen (§ 25 Abs. 2\n\nStGB) zugerechnet werden kann. Der Senat konnte daher den Schuldspruch\n\nnunmehr auf bewaffnetes Handeltreiben nach § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG abän-\n\ndern. § 265 Abs. 1 StPO steht nach Sachlage dieser Entscheidung nicht entge-\n\ngen.\n\nc) Dagegen konnte die tateinheitliche Aburteilung wegen \"gewerbsmäßi-\n\ngen Handeltreibens\" keinen Bestand haben. Gegenüber der schwereren Quali-\n\nfikationsnorm des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG treten sowohl der Grundtatbestand\n\ndes § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG mit der Strafzumessungsvorschrift des § 29 Abs. 3\n\nBtMG als auch die leichteren Qualifikationstatbestände nach § 29 a Abs. 1\n\nNr. 2, § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG zurück (vgl. Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 1424\n\nm. w. N.).\n\nDamit war es aber auch nicht möglich, wegen der Annahme eines minder\n\nschweren Falles nach § 30 a Abs. 3 BtMG auf den Strafrahmen des § 29 Abs. 3\n\nBtMG zurückzugreifen. Vielmehr wäre die Strafkammer gehalten gewesen,\n\ngrundsätzlich von dem Strafrahmen des § 30 a Abs. 3 BtMG auszugehen, aber\n\ndie Sperrwirkung höherer Mindeststrafen aus verdrängten Tatbeständen zu be-\n\nachten, sofern nicht auch insoweit ein minder schwerer Fall gegeben gewesen\n\nwäre (vgl. BGH, Urt. vom 13. Februar 2003 - 3 StR 349/02).\n\nBei richtigem Vorgehen hätte daher die Strafkammer prüfen müssen, ob\n\nim Hinblick auf den schwersten verdrängten Tatbestand, der Einfuhr in nicht\n\ngeringer Menge nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, ein minder schwerer Fall nach\n\n§ 30 Abs. 2 BtMG gegeben gewesen wäre. Da hier nach Sachlage ein minder\n\nschwerer Fall nach § 30 Abs. 2 BtMG nicht in Betracht kam, hätte der Strafrah-\n\nmen somit zwei bis fünf Jahre Freiheitsstrafe betragen. Die Strafkammer ist\n\nstattdessen von dem Strafrahmen des § 29 Abs. 3 BtMG von \"einem bis zehn\n\nJahren\" ausgegangen, wobei ihr der zusätzliche Rechtsfehler unterlaufen war,\n\ndaß sie die Höchststrafe des § 29 Abs. 3 BtMG mit zehn statt mit 15 Jahren\n\nbestimmt hat (§ 38 Abs. 2 StGB). Da sie sich bei der Festsetzung der Einzel-\n\nstrafe innerhalb des von ihr angenommenen Strafrahmens mit drei Jahren nicht\n\nan der zu hohen Obergrenze, sondern eher an der zu niedrigen Untergrenze\n\norientiert hat, kann der Senat ausschließen, daß sie bei Anwendung des richti-\n\ngen Strafrahmens zu einer niedrigeren Einzelstrafe gelangt wäre.\n\n3. Zu den Fällen II. 7 und 15:\n\nBei der Fassung der Entscheidungsformel entfällt bei Anwendung des\n\n§ 29 Abs. 1, Abs. 3 BtMG die Bezeichnung als \"gewerbsmäßiges\" Handeltrei-\n\nben. Denn bei § 29 Abs. 3 BtMG handelt es sich um eine Strafzumessungsvor-\n\nschrift mit Regelbeispiel, deren Anwendung in der Urteilsformel nicht zum Aus-\n\ndruck gebracht wird (vgl. Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 260 Rdn. 25).\n\n4. Zu den Fällen II. 9 bis 11:\n\nIn diesen Fällen hat die Strafkammer den Angeklagten wegen Einfuhr\n\nvon Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum\n\nHandeltreiben mit diesen verurteilt, einen minder schweren Fall nach § 30\n\nAbs. 2 BtMG bejaht und einen Strafrahmen von drei Monaten bis zu fünf Jahren\n\nzu Grunde gelegt, der in gleicher Weise für den minder schweren Fall einer\n\nEinfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 30 Abs. 2 BtMG\n\nwie für die Beihilfe zum Handeltreiben mit diesen in nicht geringer Menge nach\n\n§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG i. V. mit §§ 27, 49 Abs. 1 StGB gelte. Letzteres ist\n\nfehlerhaft. Der Strafrahmen des § 29 a Abs. 1 BtMG beträgt zunächst ein bis\n\n15 Jahre Freiheitsstrafe. Im Falle der Milderung nach §§ 27, 49 Abs. 1 StGB\n\nermäßigt sich zwar die Mindeststrafe auf ebenfalls drei Monate, die Höchst-\n\nstrafe beträgt jedoch nach § 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB drei Viertel der angedrohten\n\nHöchststrafe, dies sind aber elf Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe. Hier-\n\ndurch ist der Angeklagte indes nicht beschwert.\n\nIm übrigen weist der Senat darauf hin, daß die Strafrahmenmilderung\n\nnach §§ 27, 49 Abs. 1 StGB entgegen UA S. 53 nicht im Ermessen des Tat-\n\nrichters liegt, sondern zwingend vorgeschrieben ist.\n\n5. Zur Fassung der Entscheidungsformel:\n\nDer Senat hat den Schuldspruch über die durch unzutreffende rechtliche\n\nBewertungen veranlaßten Änderungen hinaus insgesamt neu gefaßt, zumal er\n\nauch im übrigen teilweise mit der rechtlichen Würdigung in den Urteilsgründen\n\nnicht übereinstimmt, wie dies auch von der Strafkammer bei der Abfassung\n\nbemerkt worden ist (vgl. UA S. 48).\n\nDieses Versehen und die mangelnde Verständlichkeit der Urteilsformel\n\ngeben Anlaß zu dem Hinweis, daß die Zusammenfassung verschiedener Taten,\n\nbei denen der ihnen gemeinsame Straftatbestand (hier die Einfuhr von Betäu-\n\nbungsmitteln in nicht geringer Menge) in Tateinheit zu jeweils verschiedenen\n\nanderen Tatbeständen steht (teilweise sogar in unterschiedlichen Kombinatio-\n\nnen), eine zuverlässige Beurteilung, ob alle abgeurteilten Taten vollständig und\n\nzutreffend von der Entscheidungsformel erfaßt sind, kaum ermöglicht. Diese\n\nUnübersichtlichkeit, die somit auch eine Fehlerquelle darstellt, hat hier offen-\n\nsichtlich zur unzutreffenden Fassung der verkündeten Urteilsformel geführt. Es\n\nempfiehlt sich, eine Zusammenfassung nur bei solchen Taten vorzunehmen,\n\ndie eine einheitliche rechtliche Bewertung aufweisen. Die Verständlichkeit kann\n\nzusätzlich dadurch verbessert werden, daß die Fallbezeichnungen der Urteils-\n\ngründe in Klammern hinzugefügt werden. Dies hätte sich im übrigen auch bei\n\nder rechtlichen Würdigung in den Urteilsgründen (vgl. dort UA S. 47, 48) emp-\n\nfohlen.\n\nTolksdorf Winkler Pfister\n\n von Lienen Becker","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-04-24/3-str-369-01","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30a","ref_norm":"30a","n":7},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":6},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":6},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":4},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 38","ref_norm":"38","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-04-24/3-str-369-01","retrieved":"2026-07-10 14:18:47.339841+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-04-24/3-str-369-01","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"3. 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