{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2001-06-13","aktenzeichen":"3 StR 131/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n3 StR 131/01\n\nURTEIL\n\nvom\n\n13. Juni 2001\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen Bestechlichkeit\n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Juni\n\n2001, an der teilgenommen haben:\n\nRichterin am Bundesgerichtshof\n\nDr. Rissing-van Saan\n\n als Vorsitzende,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\n\nDr. Miebach,\n\nWinkler,\n\nvon Lienen,\n\nSchaal\n\n als beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt\n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte\n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-\n\ngerichts Hildesheim vom 6. Dezember 2000 im Rechtsfolgenaus-\n\nspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung\n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an\n\neine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Bestechlichkeit in 29 Fäl-\n\nlen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Voll-\n\nstreckung zur Bewährung ausgesetzt und den Verfall eines Betrages von\n\n40.000 DM als Wertersatz angeordnet. Mit der auf die Verfallsanordnung be-\n\nschränkten Revision der Staatsanwaltschaft wird beanstandet, daß der Werter-\n\nsatz nicht in voller Höhe des erlangten Entgelts von 50.500 DM bemessen,\n\nsondern im Wege einer Härtefallregelung nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB ein\n\nAbschlag in Höhe von ca. 20 % für die zu erwartende Belastung durch Steuer-\n\nnachzahlungen gewährt worden ist.\n\nNach den Feststellungen war der Angeklagte, ein Hochbauingenieur, im\n\nBauordnungsamt der Stadt H. als Baugesuchsprüfer angestellt. Im\n\nRahmen einer später genehmigten Nebentätigkeit fertigte er für Bauherren\n\nBauzeichnungen, Berechnungen und Bauvorlagen, wobei er wußte, daß ihm\n\ndiese Tätigkeit für seinen dienstlichen Zuständigkeitsbereich, dem Stadtgebiet\n\nH. , ausdrücklich untersagt war. Gleichwohl umging er dieses Verbot in\n\nzahlreichen Fällen, wobei er seine Mitwirkung verschleierte. Der Verurteilung\n\nzugrundegelegt sind 29 Bauantragsverfahren der Stadt H. , in denen der\n\nAngeklagte - nach seinem Geständnis - den Auftrag zur Fertigung von An-\n\ntragsunterlagen übernommen und dabei mit den Auftraggebern vereinbart hat-\n\nte, daß das vereinbarte Entgelt nicht nur für seine Architektenleistung, sondern\n\nauch für seine Mitwirkung bei der Genehmigung gezahlt werde, wobei er ent-\n\nweder diese selbst vornehmen oder bei Kollegen durch entsprechende Ein-\n\nflußnahme veranlassen werde. Er erklärte dazu, daß kleinere Mängel überse-\n\nhen und erforderliche Ermessensentscheidungen zu Gunsten der Bauherren\n\ngefällt werden würden. Hierfür erlangte er insgesamt einen Betrag von\n\n50.500 DM (UA S. 18; die Addition der in den Urteilsgründen genannten Ein-\n\nzelbeträge ergäbe allerdings einen Gesamtbetrag von 50.800 DM).\n\nI. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des gesamten Rechtsfolgenaus-\n\nspruchs.\n\n1. Die Beschränkung der Revision auf die Verfallsanordnung ist hier un-\n\nwirksam, weil diese nicht losgelöst vom übrigen Teil des Rechtsfolgenaus-\n\nspruchs einer rechtlich und tatsächlich selbständigen Prüfung zugänglich ist\n\n(vgl. Ruß in KK 4. Aufl. § 318 Rdn. 8 m.w.Nachw.). Denn was der Angeklagte\n\naus den begangenen Taten im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt hat und\n\nwas somit zur Grundlage einer Verfallsanordnung gemacht werden kann, hängt\n\ndavon ab, inwieweit die dem Angeklagten von den einzelnen Auftraggebern\n\ngezahlten Entgelte als Bestechungslohn oder als bloße Gegenleistung für er-\n\nbrachte Architektenleistungen angesehen werden können. Diese Frage betrifft\n\nin gleicher Weise den Strafausspruch.\n\n2. Fertigt ein Angestellter eines Bauordnungsamtes Bauantragsunterla-\n\ngen, so handelt es sich selbst dann um eine außerdienstliche Handlung, wenn\n\ner später mit dem Genehmigungsverfahren für diesen Antrag dienstlich befaßt\n\nwird. Denn die Ausarbeitung solcher Unterlagen gehört nicht zu den dienstli-\n\nchen Obliegenheiten des Amtes und seiner Angehörigen, sondern stellt eine\n\nVerrichtung für den Bauherren dar, die regelmäßig von freiberuflichen Archi-\n\ntekten oder anderen fachlich Berechtigten vorgenommen wird. Wenn ein Ange-\n\nstellter der Behörde auf Grund seiner fachlichen Befähigung solche Arbeiten\n\nneben seinen dienstlichen Obliegenheiten vornimmt, handelt es sich um eine\n\nprivate Nebentätigkeit, gleich ob sie genehmigt ist oder gegen dienstliche Vor-\n\nschriften verstößt (vgl. BGHSt 11, 125 ff.; 18, 263, 266 f.). Ein derartiges Ver-\n\nhalten eines Amtsangehörigen unterliegt daher grundsätzlich selbst dann nicht\n\nden §§ 331, 332 StGB, wenn es aus dienstrechtlichen Gründen verboten ist\n\n(BGH GA 1962, 214 f.). Dies könnte im vorliegenden Fall bedeuten, daß nur\n\ndie Vereinbarung, gegen Entgelt das Genehmigungsverfahren unter Verletzung\n\nvon Dienstpflichten durchzuführen oder entsprechend zu beeinflussen, den\n\nTatbestand der Bestechlichkeit erfüllt und grundsätzlich nur der darauf entfal-\n\nlende Teil des Gesamtentgeltes als Bestechungslohn angesehen werden kann,\n\nwährend es sich bei dem übrigen Teil um die Gegenleistung für die Fertigung\n\nvon Antragsunterlagen und damit um die private Entlohnung einer Nebentätig-\n\nkeit handelt. Für den umgekehrt gelagerten Fall, daß ein Amtsträger als Ge-\n\ngenleistung für eine dienstliche Handlung eine werkvertragliche Leistung ge-\n\ngen ein vermindertes Entgelt zugewandt erhält, hat die Rechtsprechung eben-\n\nfalls angenommen, daß nur die Differenz zu einem angemessenen Werklohn\n\nals Vorteil im Sinne der §§ 331, 332 StGB gewertet werden kann (vgl. BGH\n\nZBR 1991, 312, 313). Etwas anderes könnte aber dann gelten, wenn dem An-\n\ngeklagten der Auftrag zur Fertigung von Antragsunterlagen gerade im Hinblick\n\nauf seine amtliche Stellung und seine Bereitschaft, das Genehmigungsverfah-\n\nren gegebenenfalls unter Verletzung dienstlicher Pflichten durchzuführen oder\n\ndurchführen zu lassen, erteilt und dies von ihm auch erkannt worden wäre (vgl.\n\nBGHSt 18, 263, 267 f.). Denn dann könnte bereits in dem Auftrag für diese Ne-\n\nbentätigkeit ein Vorteil im Sinne der §§ 331, 332 StGB liegen. Dazu fehlen je-\n\ndoch ausreichende Feststellungen. Diese können auch nicht den Urteilsstellen\n\nUA S. 20 und S. 3 unten entnommen werden, da diese Ausführungen ersicht-\n\nlich nicht im Hinblick auf die aufgezeigten Abgrenzungsprobleme getroffen\n\nworden sind.\n\nDa somit den bisherigen Urteilsfeststellungen nicht entnommen werden\n\nkann, ob das gesamte Entgelt oder nur ein Teil davon als Vorteil nach § 332\n\nStGB angesehen werden kann, fehlt es sowohl an einer ausreichenden Be-\n\nstimmung des Schuldumfangs als Grundlage für die Strafzumessung, als auch\n\nan der Feststellung dessen, was der Angeklagte aus den Taten im Sinne des\n\n§ 73 Abs. 1 StGB erlangt hat, und damit ebenso an der erforderlichen Grundla-\n\nge für eine Entscheidung über den Verfall nach § 73 ff. StGB. Beides kann nur\n\neinheitlich geprüft und bestimmt werden, damit eine in sich widersprüchliche\n\nEntscheidung vermieden wird; letztlich muß die Entscheidung über den aufge-\n\nhobenen und den aufrechterhaltenen Teil als widerspruchsfreies Ganzes er-\n\nscheinen (vgl. Ruß in KK 4. Aufl. § 318 Rdn. 8).\n\nII. Für die neuerliche Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin:\n\n1. Sollte sich nicht feststellen lassen, daß die jeweiligen Aufträge im\n\nHinblick auf die Unrechtsvereinbarung erteilt worden sind, wird der Anteil am\n\nGesamtentgelt, der für die Mitwirkung am Genehmigungsverfahren bestimmt\n\nwar, zu ermitteln sein. Sollten sich dafür zuverlässige Berechnungsgrundlagen\n\nnicht ergeben, wird dieser notfalls geschätzt werden müssen (vgl. zur Zulässig-\n\nkeit von Schätzungen bei der Ermittlung des Schadensumfangs BGHSt 38,\n\n186, 193).\n\n2. Bei der Anwendung der Härteklausel nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB\n\nwird zu beachten sein, daß an das Vorliegen einer unbilligen Härte hohe An-\n\nforderungen zu stellen sind; die Situation muß so sein , daß die Verfallsanord-\n\nnung \"ungerecht\" wäre, daß sie das Übermaßverbot verletzen würde (BGH\n\nNStZ 1995, 495). Dabei sind auch die Vermögensverhältnisse des Angeklagten\n\nzu berücksichtigen, die hier die Anwendung der Härteklausel nur schwer vor-\n\nstellbar erscheinen lassen (vgl. BGH aaO).\n\nZu erwartende steuerliche Nachforderungen auf Grund der zugeflosse-\n\nnen Entgelte sind aus mehreren Gründen regelmäßig nicht geeignet, das Vor-\n\nliegen einer unbilligen Härte zu rechtfertigen:\n\na) Mit der Einführung des Bruttoprinzips beim Verfall durch das Gesetz\n\nzur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes, des Strafgesetzbuches und an-\n\nderer Gesetze vom 28. Februar 1992 (BGBl I 372) ist die Möglichkeit entfallen,\n\ndie dem Täter entstandenen Aufwendungen für Einkauf, Unkosten u.ä. abzu-\n\nsetzen. Damit wäre es nur schwer vereinbar, die den Täter meist weit weniger\n\nschwer treffenden steuerlichen Nachteile anders zu behandeln, worauf die\n\nStaatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegründung zutreffend hingewiesen hat.\n\nb) Der Gesetzgeber hat mit dieser Änderung den praktischen Schwierig-\n\nkeiten begegnen wollen, die mit der Feststellung der Unkosten bei der vorzu-\n\nnehmenden Saldierung nach früherem Recht verbunden waren, weshalb die\n\nGewinnabschöpfungsmöglichkeit des § 73 StGB a.F. nur geringe Bedeutung\n\nerlangt hatte (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 73 Rdn. 3, 7 m.w.Nachw.).\n\nDieses gesetzgeberische Anliegen würde unterlaufen, wenn auf dem Umweg\n\nüber die Härteklausel des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB die weitaus aufwendigere\n\nund regelmäßig nur mit steuerrechtlicher Sachverständigenhilfe zu bewerkstel-\n\nligende Feststellung der steuerlichen Nachteile notwendig werden würde.\n\nc) Die Strafkammer hat - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend\n\nhingewiesen hat - bei der Berücksichtigung steuerlicher Nachteile übersehen,\n\ndaß durch die steuerrechtliche Behandlung des Verfalls die steuerliche Wir-\n\nkung der Steuerpflichtigkeit solcher Einnahmen regelmäßig weitgehend neutra-\n\nlisiert wird. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs wirkt sich\n\ndie Begleichung des Verfallbetrags steuermindernd aus (BFH DStRE 2000,\n\n1187 = BFH/NV 2001/25), gegebenenfalls kann ein negatives Einkommen im\n\nJahr der Verfallsbegleichung auch im Wege des Verlustrücktrags, bzw. des\n\nVerlustvortrags nach § 10 d Satz 1 und 4 EStG abgezogen werden. Sollten im\n\nEinzelfall gleichwohl noch gewichtige steuerliche Nachteile verbleiben, so kann\n\ndies allenfalls beim Hinzutreten anderer gewichtiger Umstände zur Begründung\n\neiner unbilligen Härte im Rahmen einer Gesamtabwägung der Auswirkungen\n\nder Verfallsanordnung im Sinne der Verletzung des Übermaßverbotes heran-\n\ngezogen werden.\n\nd) Die unter der Geltung des Nettoprinzips nach § 73 StGB a.F. entwik-\n\nkelte Rechtsprechung zur Berücksichtigung bereits gezahlter Steuern bei der\n\nVerfallsanordnung betraf Fälle, in denen infolge dieser Zahlung der Wert des\n\nErlangten im Vermögen des Täters insoweit nicht mehr vorhanden war, was die\n\nErmessensentscheidung nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB ermöglicht hatte (vgl.\n\nBGHSt 33, 37, 40; BGHR StGB § 73 c Härte 1). Diese Alternative des § 73 c\n\nAbs. 1 Satz 2 StGB darf jedoch nicht mit der Prüfung einer unbilligen Härte\n\nnach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB vermengt werden, wie dies das Landgericht\n\ndurch die rechtlich zweifelhafte Erwägung, es dürfe keinen Unterschied ma-\n\nchen, ob die Finanzbehörden schnell gearbeitet haben oder nicht (UA S. 20),\n\nmöglicherweise getan hat.\n\nRissing-van Saan Miebach Winkler\n\n von Lienen Schaal","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-06-13/3-str-131-01","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73c","ref_norm":"73c","n":6},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":5},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 332","ref_norm":"332","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 331","ref_norm":"331","n":3}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-06-13/3-str-131-01","retrieved":"2026-07-10 12:11:50.520393+00:00"},"card":{"id":"bgh/2001-06-13/3-str-131-01","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"3. 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