{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/3_StS/2000/3_StR_162-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2000-05-26","aktenzeichen":"3 StR 162/00","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\n3 StR 162/00\n\nBESCHLUSS\n\nvom\n\n26. Mai 2000\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.\n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwer-\n\ndeführers und des Generalbundesanwalts, zu Ziff. 2. auf dessen Antrag, am\n\n26. Mai 2000 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-\n\ngerichts Lüneburg vom 21. Dezember 1999\n\na) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte\n\nschuldig ist der unerlaubten gewerbsmäßigen Abgabe von\n\nBetäubungsmitteln an Minderjährige in 21 Fällen und des\n\nunerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln \n\nin\n\n56 Fällen, sowie\n\nb) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Fest-\n\nstellungen aufgehoben.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des\n\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen.\n\n2. Die weitergehende Revision wird verworfen.\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den zur Tatzeit 32 Jahre alten Angeklagten wegen\n\ngewerbsmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tatein-\n\nheit mit gewerbsmäßiger unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln als Per-\n\nson über 21 Jahren an fünf Personen unter 18 Jahren und unerlaubten Han-\n\ndeltreibens mit Betäubungsmitteln unter Einbeziehung der Strafe aus dem\n\nStrafbefehl des Amtsgerichts Lüneburg vom 16. April 1998 zu einer Ge-\n\nsamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt sowie ein Handy\n\neingezogen und einen Betrag von 290 DM und eine Videokamera für verfallen\n\nerklärt.\n\nDie Revision des Angeklagten führt auf die Sachrüge hin zur Änderung\n\ndes Schuldspruchs und zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs.\n\n1. Nach den Feststellungen der Strafkammer hat sich der u.a. wegen\n\nunerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln vorbestrafte Angeklagte\n\nnach Entlassung aus der Strafhaft am 23. Mai 1997 entschlossen, weiterhin\n\nseinen Lebensunterhalt zumindest teilweise durch Kleinverkäufe von Ha-\n\nschisch zu bestreiten. Hierzu legte er einen \"nie versiegenden\" Vorrat an Ha-\n\nschisch an, den er jeweils durch Erwerb neuer Ware auffüllte, bevor er er-\n\nschöpft war. Aus diesem Depot verkaufte er in der Zeit bis zu seiner erneuten\n\nVerhaftung am 30. Mai 1998 an fünf Minderjährige in 21 Fällen und an vier er-\n\nwachsene Abnehmer in 54 Fällen Haschisch in Mengen von jeweils ein bis fünf\n\nGramm. Nachdem er am 8. Juni 1998 wieder aus der Untersuchungshaft ent-\n\nlassen worden war, setzte er seine Verkaufstätigkeit fort und veräußerte an\n\nzwei Käufer in zwei weiteren Fällen zwei bzw. fünf Gramm Haschisch. Am\n\n16. April 1998 wurde er durch Strafbefehl des Amtsgerichts Lüneburg wegen\n\nunerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Geldstrafe von 80\n\nTagessätzen zu je 10 DM verurteilt, weil er am 10. Oktober 1998 eine zum ge-\n\nwinnbringenden Weiterverkauf bestimmte Menge von 23 Gramm Haschisch in\n\nBesitz und etwa zwei weitere Gramm kurz zuvor verkauft hatte. Die Geldstrafe\n\nist nur zum Teil bezahlt.\n\nDie Strafkammer hat angenommen, daß die Verkäufe in der Zeit von\n\nSommer 1997 bis zur Verhaftung am 30. Mai 1998 eine Bewertungseinheit und\n\ndie beiden weiteren Verkäufe nach Entlassung aus der Untersuchungshaft eine\n\nweitere Bewertungseinheit darstellen, und hat für die erste \"Tat\" eine Einzel-\n\nstrafe von drei Jahren Freiheitsstrafe und für die zweite \"Tat\" eine solche von\n\nsechs Monaten verhängt und hieraus eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jah-\n\nren und drei Monaten unter Einbeziehung der Geldstrafe aus dem Strafbefehl\n\nvom 16. Mai 1998 gebildet.\n\n2. Die Feststellungen zu den einzelnen Verkäufen und zur Gewerbsmä-\n\nßigkeit, auch hinsichtlich der Abgabe an Minderjährige sind ohne Rechtsfehler\n\ngetroffen. Der Senat nimmt insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des\n\nGeneralbundesanwalts in seiner Stellungnahme vom 4. April 2000 Bezug. Die\n\nauf § 261 StPO gestützte Verfahrensrüge, das Urteil beruhe nicht auf dem In-\n\nbegriff der Hauptverhandlung, weil das Lichtbild des Angeklagten, das dem\n\nZeugen S. bei seiner polizeilichen Vernehmung vorgelegt worden\n\nwar, nicht als Beweismittel eingeführt worden sei, ist nicht begründet. Bei der\n\nBeweiswürdigung hat die Strafkammer dem verlesenen Vernehmungsprotokoll\n\nlediglich entnommen, daß der Zeuge den Angeklagten auf dem ihm vorgeleg-\n\nten Lichtbild wiedererkannt habe. Damit wurde nur die Aussage des Zeugen,\n\nden Angeklagten an Hand eines Fotos identifiziert zu haben, verwertet, nicht\n\naber das Foto selbst. Hierin liegt auch kein sachlich-rechtlicher Mangel der\n\nBeweiswürdigung, zumal sich aus dem mit der Revision vorgetragenen Be-\n\nweisantrag (Anlage 7) ergibt, daß auch die Verteidigung davon ausgeht, das\n\nLichtbild zeige den Angeklagten.\n\n3. Die rechtliche Bewertung des festgestellten Sachverhalts hält jedoch\n\neiner Nachprüfung nicht stand.\n\na) Die Annahme von lediglich zwei Taten und die Zusammenfassung der\n\nvor und nach der Verhaftung vom 30. Mai 1998 liegenden Einzelverkäufe zu\n\njeweils einer Bewertungseinheit ist nach den getroffenen Feststellungen nicht\n\ngerechtfertigt. Durch den Begriff der Bewertungseinheit werden alle Betätigun-\n\ngen, die sich auf den Vertrieb derselben, in einem Akt erworbenen Menge an\n\nBetäubungsmitteln richten, zu einer Tat des unerlaubten Handeltreibens ver-\n\nbunden, weil der Erwerb und der Besitz von Betäubungsmitteln, die zum Zwek-\n\nke gewinnbringender Weiterveräußerung bereitgehalten werden, bereits den\n\nTatbestand des Handeltreibens in Bezug auf die Gesamtmenge erfüllen. Zu\n\ndieser Tat gehören als unselbständige Teilakte im Sinne einer Bewertungsein-\n\nheit dann aber auch alle späteren Veräußerungsgeschäfte, soweit sie dasselbe\n\nRauschgift betreffen (st. Rspr., vgl. BGHSt 30, 28, 31; 31, 163, 165).\n\nDaß die von dem Angeklagten verkauften Kleinmengen sämtlich oder\n\nauch nur mehrere von ihnen aus einer einheitlich erworbenen Vorratsmenge\n\nstammen, hat die Strafkammer aber nicht festgestellt. Dabei ist davon auszu-\n\ngehen, daß bereits die Erwerbsvorgänge nicht festgestellt werden konnten.\n\nHierzu wird lediglich die Einlassung des Angeklagten wiedergegeben, er habe\n\n\"in dieser Zeit fünfmal 15 bis 30 Gramm Haschisch von einem Schwarzafrika-\n\nner\" erworben (UA S. 12), jedoch nicht ausgeführt, ob diese - ohnehin unpräzi-\n\nse und zeitlich nicht konkretisierte - Einlassung als Feststellung gewertet wird.\n\nSie läßt eine genaue Zuordnung zu den zeitlich ebenfalls nicht näher festge-\n\nlegten Einzelverkäufen (z.B. \"Herbst 97\", \"Sommerferien 1997\" u.ä.) nicht zu.\n\nFerner ist zu berücksichtigen, daß die der Verurteilung zugrunde gelegten 77\n\nEinzelverkäufe mit einer Gesamtmenge von 149 Gramm Haschisch ersichtlich\n\nnur einen kleinen Bruchteil der gesamten Handelstätigkeit des Angeklagten\n\nausmachen. Da er in dem von dem Urteil erfaßten Zeitraum von Mai 1997 bis\n\nMai 1998 nach den Feststellungen der Strafkammer einen Gewinn aus dem\n\nHandeltreiben mit Betäubungsmitteln von 52.000 DM erzielt hat, müßte er bei\n\neiner angenommenen Gewinnspanne von einem Drittel einen Umsatz von über\n\n150.000 DM getätigt haben, was bei dem vom Angeklagten verlangten Preis\n\nvon 10 DM je Gramm einer Gesamthandelsmenge von über 15 kg und damit\n\ndem 100-fachen der Urteilsmenge entsprechen würde.\n\nDie Annahme einer Bewertungseinheit setzt jedoch konkrete Anhalts-\n\npunkte dafür voraus, daß bestimmte Einzelverkäufe aus einer einheitlich er-\n\nworbenen Gesamtmenge herrühren (st. Rspr., vgl. BGH NStZ 1997, 137; NStZ-\n\nRR 1997, 344; BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 14). Die bloße Möglich-\n\nkeit, daß Einzelmengen einer Gesamtmenge entnommen sein können, genügt\n\ndabei nicht, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für eine konkrete Zuordnung be-\n\nstimmter Einzelverkäufe zu einer bestimmten erworbenen Gesamtmenge fehlen\n\n(BGHR aaO, Bewertungseinheit 5). Eine lediglich willkürliche Zusammenfas-\n\nsung ohne ausreichende Tatsachengrundlage kommt dabei nicht in Betracht,\n\nauch der Zweifelssatz gebietet in solchen Fällen nicht die Annahme einer ein-\n\nheitlichen Tat (BGH NJW 1995, 2300; Rissing-van Saan in LK 11. Aufl. vor\n\n§ 52 ff. Rdn. 29 Fn. 101 m.w.Nachw.).\n\nDaß der Angeklagte die jeweiligen Kleinverkaufsmengen einem \"nie ver-\n\nsiegenden\", immer wieder aufgefüllten Vorrat entnommen hat, vermag die An-\n\nnahme einer Bewertungseinheit unter den hier gegebenen Umständen eben-\n\nfalls nicht zu rechtfertigen. Wird eine zum Verkauf bereitgehaltene Rauschgift-\n\nmenge vor der vollständigen Entleerung des Depots durch eine neue Lieferung\n\nwieder aufgefüllt, so reicht das nicht aus, die Veräußerungen aus der ur-\n\nsprünglich besessenen Menge mit den Verkäufen aus dem wiederaufgefüllten\n\nBestand zu einem einheitlichen Handeltreiben mit derselben Rauschgiftmenge\n\nzu verbinden (vgl. Rissing-van Saan, aaO m.w.Nachw. zu der insoweit nicht\n\nganz einheitlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs). Jedenfalls in ei-\n\nnem Fall wie hier, in dem über Zeitpunkt und Umfang der Auffüllung nichts\n\nKonkretes festgestellt werden kann und in dem durch zahlreiche Kleinmengen\n\nder Vorrat fortlaufenden, nicht mehr nachverfolgbaren Veränderungen über\n\neinen sehr langen Zeitraum unterworfen ist, kommt die Annahme einer Bewer-\n\ntungseinheit, die unter solchen Umständen bei einem nicht aufgedeckten\n\nKleindealer sich über mehrere Jahre und Tausende von Einzelfällen erstrecken\n\nkönnte, nicht in Betracht. Durch die nicht gerechtfertigte Annahme einer Be-\n\nwertungseinheit ist der Angeklagte auch beschwert. Denn hierdurch wurde der\n\nSchuldumfang des Verbrechens nach § 30 Abs. 1 Nr. 2 i.V. mit § 29 a Abs. 1\n\nNr. 1 BtMG durch die Verkäufe an die erwachsenen Abnehmer, die bei der er-\n\nforderlichen getrennten Betrachtung als Vergehen nach § 29 Abs. 1 und 3\n\nBtMG zu ahnden gewesen wären, in unzulässiger Weise erweitert.\n\nb) Der Senat schließt aus, daß bei dieser Sachlage der neue Tatrichter\n\nausreichende konkrete Anhaltspunkte für die Zusammenfassung mehrerer Ein-\n\nzelverkäufe zu jeweils einer Tat feststellen könnte, und hat daher den Schuld-\n\nspruch nach § 354 Abs. 1 StPO abgeändert. Dabei hat er bei den Verkäufen an\n\nerwachsene Abnehmer den Umstand der gewerbsmäßigen Begehung nach\n\n§ 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG nicht in die Urteilsformel aufgenommen, da es sich\n\nhierbei - anders als bei der Qualifikationsnorm der gewerbsmäßigen Abgabe\n\nan Minderjährige nach § 30 Abs. 1 Nr. 2 i.V. mit § 29 a Abs. 1 Nr. 1 BtMG - nur\n\num eine Strafzumessungsvorschrift in der Form eines Regelbeispiels für einen\n\nbesonders schweren Fall handelt.\n\nIm übrigen weist der Senat darauf hin, daß die Strafkammer auf der\n\nGrundlage der Annahme von Bewertungseinheiten hätte prüfen müssen, ob\n\nnicht die dem Strafbefehl vom 16. April 1998 zugrundeliegenden Taten vom\n\nOktober 1998, die ebenfalls den unerlaubten Handel mit Haschisch betrafen,\n\nder gleichen hier als Tat 1 abgeurteilten Bewertungseinheit zuzurechnen ge-\n\nwesen wären. Dann wäre aber der Verbrauch der Strafklage hinsichtlich der\n\nvorher begangenen und hier abgeurteilten Teilakte in Betracht gekommen.\n\nc) Die Änderung des Schuldspruchs bedingt die Aufhebung des gesam-\n\nten Strafausspruches. Dagegen kann die Anordnung des Verfalls und der Ein-\n\nziehung aufrechterhalten werden. Daß ohne erkennbare Begründung von der\n\nAnordnung des erweiterten Verfalls hinsichtlich des - zur Überzeugung der\n\nStrafkammer - aus Rauschgiftgeschäften erzielten Gewinnes von 52.000 DM\n\nund der aus dem Erlös erworbenen Lederjacke entgegen der obligatorischen\n\nVorschrift des § 73 d StGB abgesehen worden ist, beschwert den Angeklagten\n\nnicht. Der neue Tatrichter ist durch das Verschlechterungsverbot nach § 358\n\nAbs. 2 StPO an einer Nachholung gehindert.\n\n4. Für die neue Hauptverhandlung gibt der Senat folgenden Hinweis:\n\nDer Strafbefehl des Amtsgerichts Lüneburg vom 16. April 1998 entfaltet\n\nfür die Bildung einer Gesamtstrafe Zäsurwirkung nach § 55 StGB mit der Folge,\n\ndaß aus ihm und den vor seinem Erlaß begangenen Straftaten eine Gesamts-\n\ntrafe und aus den später begangenen Taten eine weitere Gesamtstrafe gebil-\n\ndet werden muß, wobei § 53 Abs. 2 Satz 1 und 2 StGB zu beachten ist. Dazu\n\nwird der neue Tatrichter sich in den Fällen der Käufer Sch. und\n\nS um eine nähere zeitliche Einordnung der Einzelverkäufe bemühen\n\nmüssen. Bleibt fraglich, ob eine Tat vor oder nach der Zäsur begangen worden\n\nist, kommt eine Einbeziehung in die erste Gesamtstrafe in Betracht, da auch\n\ninsoweit der Zweifelssatz anwendbar ist (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO\n\n44. Aufl. § 261 Rdn. 30).\n\nRissing-van Saan Miebach Winkler\n\n Pfister von Lienen","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2000/3_StR_162-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-05-26/3-str-162-00","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73d","ref_norm":"73d","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":1},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2000/3_StR_162-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2000/3_StR_162-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-05-26/3-str-162-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/3_StS/2000/3_StR_162-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 11:09:39.185617+00:00"}}