{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/3_StS/2000/3_StR_101-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2000-05-10","aktenzeichen":"3 StR 101/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"zu 2. - 4. Veröffentlichung: ja GmbHG § 82 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 Geeigneter Täter des § 82 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 GmbHG ist auch der fakti- sche Geschäftsführer.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n3 StR 101/00\n\nURTEIL\n\nvom\n\n10. Mai 2000\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen falscher Angaben und Betrugs\n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Mai 2000,\n\nan der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\n\nKutzer,\n\nRichterin am Bundesgerichtshof\n\nDr. Rissing-van Saan,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\n\nDr. Miebach,\n\nWinkler,\n\nvon Lienen\n\n als beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt\n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwältin\n\n als Verteidigerin,\n\nJustizamtsinspektorin\n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts\n\nHildesheim vom 16. September 1999 wird verworfen.\n\nDer Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu\n\ntragen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zu falschen An-\n\ngaben in zwei Fällen gemäß § 82 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 GmbHG sowie wegen\n\nBetrugs in zwei Fällen unter Einbeziehung der Strafen aus dem Urteil des\n\nLandgerichts Hildesheim vom 9. Juni 1997 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von\n\ndrei Jahren und vier Monaten verurteilt. Gegen den nichtrevidierenden Mitan-\n\ngeklagten H. hat es wegen falscher Angaben in zwei Fällen eine Gesamtfrei-\n\nheitsstrafe von acht Monaten verhängt, die zur Bewährung ausgesetzt worden\n\nist. Insoweit ist das Urteil rechtskräftig. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte\n\ndie Verletzung materiellen Rechts.\n\nDas Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg. Die Nachprüfung des Urteils hat\n\nkeinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Näherer Erörte-\n\nrung bedarf lediglich die Verurteilung wegen Anstiftung zu falschen Angaben in\n\nzwei Fällen.\n\n1. Die vom Angeklagten im Zusammenhang mit der Gründung der Firma\n\nP. - und W. GmbH (im folgenden: P und W GmbH)\n\nbegangene Straftat nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG ist nicht verjährt, so daß\n\ninsoweit kein von Amts wegen zu berücksichtigendes Prozeßhindernis besteht.\n\nDie Verjährung, die gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB fünf Jahre beträgt, begann\n\nmit dem Eingang der Anmeldung zum Handelsregister beim Amtsgericht Han-\n\nnover am 6. Januar 1993 zu laufen (§ 78 a StGB). Sie wurde durch die Be-\n\nschuldigtenvernehmungen vom 14. und 27. Mai 1997 unterbrochen (§ 78 c\n\nAbs. 1 Nr. 1, Abs. 3 StGB), deren Gegenstand auch Unregelmäßigkeiten bei\n\nder Gründung der P und W GmbH waren. Eine weitere Unterbrechung erfolgte\n\ngemäß § 78 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 StGB durch den ihren Verfolgungswillen ma-\n\nnifestierenden Auftrag der Staatsanwaltschaft vom 15. September 1997 an die\n\nWirtschaftsreferentin der Staatsanwaltschaft Hannover, anhand der Geschäfts-\n\nunterlagen als Sachverständige gutachterlich zu der Frage Stellung zu neh-\n\nmen, ob die bei der Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister abgege-\n\nbenen Erklärungen zutreffend waren (vgl. BGHSt 28, 381, 384; wistra 1986,\n\n257, 258).\n\n2. Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte die O. \n\n AG (im folgenden: O. AG) mit dem Sitz in V. \n\nund die E. AG mit dem Sitz in C. /USA,\n\ndie reine Domizilgesellschaften ohne eigenes Vermögen waren.\n\nAm 8. Oktober 1992 gründete der Angeklagte zusammen mit dem Mit-\n\nangeklagte H. sowie dem Zeugen G. die Firma P und W GmbH. Dabei\n\ntrat er als Vertreter der ihm gehörenden Hauptgesellschafter O. AG und E. \n\n AG auf. Alleinvertretungsberechtigter Gesellschafter der P\n\nund W GmbH wurde der Mitangeklagte H. . Dieser fungierte lediglich als\n\nStrohmann des Angeklagten, dem bekannt war, daß er wegen seiner Vorstra-\n\nfen nicht Geschäftsführer einer GmbH sein konnte und auch für sich persönlich\n\nkeine Gewerbeerlaubnis nach § 34 c GewO erhalten würde. Tatsächlich leitete\n\nder Angeklagte die GmbH mit einer ihm von dem Geschäftsführer H. erteilten\n\nGeneralvollmacht. Er nahm auf sämtliche Geschäftsvorgänge der P und W\n\nGmbH bestimmenden Einfluß und traf allein alle wesentlichen kaufmännischen\n\nund wirtschaftlichen Entscheidungen.\n\nDer Angeklagte, der wußte, daß die vermögenslose O. AG und die\n\nvermögenslose E. AG nicht in der Lage sein würden, auf\n\ndie Stammeinlagen die gemäß § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG erforderlichen Zah-\n\nlungen zu leisten, wies den Geschäftsführer H. an, die nach seinen Vorga-\n\nben vorbereitete Anmeldung zum Handelsregister zu unterzeichnen, was die-\n\nser am 8. Oktober 1992 tat. In der am 6. Januar 1993 beim Amtsgericht Han-\n\nnover eingegangenen Anmeldung wurde wahrheitswidrig versichert (§ 8 Abs. 2\n\nGmbHG), daß von den Gesellschaftern jeweils die Hälfte der Stammeinlagen\n\neinbezahlt worden seien und sich diese Beträge endgültig in der freien Verfü-\n\ngung des Geschäftsführers befänden.\n\nAm 3. März 1994 und am 10. November 1994 wurden von den Gesell-\n\nschaftern der P und W GmbH Erhöhungen des Stammkapitals beschlossen\n\nund neue Gesellschafter zur Übernahme der Stammeinlagen zugelassen. Der\n\nAngeklagte, der mit einem hohen Stammkapital den Eindruck von Solvenz er-\n\nwecken wollte, wies den Geschäftsführer H. an, auch die Kapitalerhöhungen\n\nzum Handelsregister anzumelden. Entsprechend dieser Anweisung gab der\n\nGeschäftsführer H. eine beim Amtsgericht Hannover am 24. November 1994\n\neingegangene Erklärung (§ 57 Abs. 2 GmbHG) über die von den Gesellschaf-\n\ntern auf die jeweils übernommenen Stammeinlagen erfolgten Zahlungen ab, die\n\nüberwiegend falsch war. Statt der angemeldeten 275.000 DM waren tatsächlich\n\nvon den Gesellschaftern nur insgesamt 167.750 DM einbezahlt worden. Teil-\n\nweise waren in der Anmeldung auch falsche Einzahler und der Höhe nach fal-\n\nsche Beträge angegeben. Dies alles war dem Angeklagten als dem tatsächli-\n\nchen Geschäftsführer der P und W GmbH bekannt.\n\nAufgrund dieses rechtsfehlerfrei festgestellten Sachverhalts hat das\n\nLandgericht den Angeklagten wegen Anstiftung zu falschen Angaben in zwei\n\nFällen verurteilt, und zwar wegen der Gründungstäuschung (§ 82 Abs. 1 Nr. 1\n\nGmbHG) zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten und wegen der Kapital-\n\nerhöhungstäuschung (§ 82 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG) zu einer Freiheitsstrafe von\n\n10 Monaten. Dabei hat es sich der Rechtsmeinung angeschlossen, daß ein\n\nfaktischer Geschäftsführer nicht Täter einer Straftat gemäß § 82 Abs. 1 Nr. 1\n\nund Nr. 3 GmbHG sein könne. Bei der Strafzumessung ist die Strafkammer von\n\ndem Strafrahmen des § 82 Abs. 1 GmbHG ausgegangen, der Geldstrafe oder\n\nFreiheitsstrafe bis zu drei Jahren vorsieht.\n\n3. Für die Entscheidung kann offenbleiben, ob das Landgericht den An-\n\ngeklagten rechtlich zutreffend lediglich wegen Anstiftung zur Gründungs- und\n\nKapitalerhöhungstäuschung verurteilt hat oder ob sich der Angeklagte sogar\n\nals Mittäter oder mittelbarer Täter strafbar gemacht hat. Die Verurteilung nur\n\nwegen Anstiftung beschwert den Angeklagten jedenfalls nicht. In jedem Fall\n\nhält die Strafzumessung sachlichrechtlicher Prüfung stand, da der Angeklagte\n\nals faktischer Gesellschafter, der die P und W GmbH beherrschte, geeigneter\n\nTäter im Sinne des § 82 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 GmbHG ist und deshalb das\n\nstrafbegründende persönliche Merkmal eines Geschäftsführers erfüllt.\n\na) Bei den Tatbeständen des § 82 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 GmbHG han-\n\ndelt es sich um echte Sonderdelikte (Scholz/Tiedemann, GmbHG 8. Aufl. § 82\n\nRdn. 18; Fuhrmann/Schaal in Rowedder u.a., GmbHG § 82 Rdn. 8; Schaal in\n\nErbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze 134. ErgLfg., GmbHG § 82\n\nRdn. 4 und 61; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 3. Aufl. § 82 Rdn. 2). Täter, Mittäter\n\noder mittelbarer Täter kann daher grundsätzlich nur der Geschäftsführer, im\n\nFalle des § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG zusätzlich auch ein Gesellschafter sein.\n\nFehlt einem Teilnehmer dieses strafbegründende persönliche Merkmal, ist der\n\nStrafrahmen gemäß §§ 28 Abs. 1, 49 Abs. 1 StGB zu mildern (BGH, Beschl.\n\nvom 14. August 1991 - 3 StR 159/91; Scholz/Tiedemann, aaO Rdn. 18; Fuhr-\n\nmann/Schaal, aaO Rdn. 8; Schaal in Erbs/Kohlhaas, aaO Rdn. 4; Lut-\n\nter/Hommelhoff, aaO Rdn. 2).\n\nb) Nach gefestigter Rechtsprechung, die vor allem zur Verletzung der\n\nInsolvenzantragspflicht gemäß §§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 2 Nr. 2 GmbHG sowie zu\n\nanderen Strafvorschriften ergangen ist, die mit der Zahlungsunfähigkeit oder\n\nÜberschuldung einer GmbH im Zusammenhang stehen, ist als Geschäftsführer\n\nnicht nur der formell zum Geschäftsführer Berufene anzusehen, sondern auch\n\nderjenige, der die Geschäftsführung mit Einverständnis der Gesellschafter oh-\n\nne förmliche Bestellung faktisch übernommen und ausgeübt hat (BGHSt 3, 32,\n\n37; 21, 101, 103; 31, 118, 122; BGHR GmbHG § 64 I Antragspflicht 2 und 3;\n\nBGH NStZ 2000, 34, 35; StV 1984, 461 f. mit Anmerkung Otto; wistra 1990, 60,\n\n61; vgl. auch Fuhrmann/Schaal, aaO § 82 Rdn. 11 m.w.Nachw.; Schaal in\n\nErbs/Kohlhaas, aaO § 82 Rdn. 7; einschränkend Scholz/Tiedemann, aaO § 82\n\nRdn. 42; Samson in SK-StGB 7. Lfg. § 14 Rdn. 7 b; Lutter/Hommelhoff, aaO\n\nRdn. 2; a.A. Schüppen DB 1994, 197, 203 f.; Joerden wistra 1990, 1, 4; vgl.\n\nzusammenfassend Löffeler wistra 1989, 121 ff.). Dieser Begriff des faktischen\n\nGeschäftsführers, der in der zivilrechtlichen Rechtsprechung des Bundesge-\n\nrichtshofs entsprechend verwandt wird (vgl. BGHZ 41, 282, 287; 47, 341, 343;\n\n75, 96, 106; 104, 44, 46) ist erfüllt, wenn sowohl betriebsintern als auch nach\n\naußen alle Dispositionen weitgehend von dem faktischen Geschäftsführer aus-\n\ngehen und er im übrigen auf sämtliche Geschäftsvorgänge bestimmenden Ein-\n\nfluß nimmt (BGHSt 31, 118, 121). Die Unternehmensführung darf nicht einseitig\n\nangemaßt, sondern muß mit dem Einverständnis der Gesellschafter, das als\n\neine konkludente Bestellung zu werten ist, erfolgt sein (BGHSt 3, 33, 38; 31,\n\n118, 122 m.w.Nachw.; BGH NStZ 2000, 34 ff., 35). Weitere Voraussetzung für\n\neinen faktischen Geschäftsführer ist, daß er gegenüber dem formellen Ge-\n\nschäftsführer die überragende Stellung in der Gesellschaft mit beschränkter\n\nHaftung einnimmt oder zumindest das deutliche Übergewicht hat (BGHSt 3,\n\n32, 37; 31, 118, 122; BGHR GmbHG § 64 I Antragspflicht 3; BGH wistra 1990,\n\n97 f.; vgl. zusammenfassend Löffeler wistra 1989, 121, 125).\n\nDie Auslegung des Tatbestandsmerkmals \"als Geschäftsführer\", daß\n\nnicht nur der formell bestellte, sondern auch der faktische Geschäftsführer\n\nNormadressat der §§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 2 Nr. 2 GmbHG ist, dient dem Zweck\n\ndieser Vorschriften, die Allgemeinheit vor einer kriminellen Handhabung der\n\nGeschäftsführung einer GmbH zu schützen und die Wirtschaftskriminalität in\n\ndiesem Bereich wirksam zu bekämpfen. Da dieser Zweck im Wortlaut der §§ 64\n\nAbs. 1, 84 Abs. 2 Nr. 2 GmbHG auch hinreichend zum Ausdruck kommt, beste-\n\nhen gegen die faktische Betrachtungsweise dieses Tatbestandsmerkmals keine\n\nverfassungsrechtlichen Bedenken. Sie verstößt weder gegen das Analogiever-\n\nbot noch gegen den Grundsatz der Tatbestandsbestimmtheit des Art. 103 Abs.\n\n2 GG (BGHSt 31, 118, 122; Fuhrmann/Schaal, aaO § 82 Rdn. 11 m.w.Nachw.;\n\nSchaal in Erbs/Kohlhaas, aaO § 82 Rdn. 7).\n\nc) Die faktische Betrachtungsweise des Tatbestandsmerkmals \"als Ge-\n\nschäftsführer\" ist auf die Auslegung des § 82 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 GmbHG zu\n\nübertragen (Kohlmann in Hachenburg, GmbHG 7. Aufl. § 82 Rdn. 19, 68;\n\nFuhrmann/Schaal, aaO § 82 Rdn. 11; Schaal in Erbs/Kohlhaas, aaO § 82\n\nRdn. 7; Löffeler wistra 1989, 121, 124). Auch bei diesen Tatbeständen ist ge-\n\neigneter Täter nicht nur der formelle, sondern auch der faktische Geschäftsfüh-\n\nrer.\n\nDiese Auslegung ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des § 82 Abs. 1\n\nNr. 1 und Nr. 3 GmbHG, da diese Straftatbestände in gleicher Weise wie die\n\n§§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 2 Nr. 2 GmbHG darauf abzielen, die Allgemeinheit vor\n\neiner kriminellen Handhabung der Geschäftsführung einer GmbH zu schützen;\n\nauch hier gilt, daß derjenige, der die faktische Geschäftsführung innehat und\n\ndie Führung der Geschäfte bestimmt, auch die Pflichten erfüllen muß, die den\n\nGeschäftsführer treffen, und daß er bei deren Verletzung die strafrechtlichen\n\nFolgen zu tragen hat, die das Gesetz an eine solche Pflichtverletzung durch\n\nden Geschäftsführer knüpft (vgl. BGHSt 31, 118, 122 zu § 84 Abs. 2 Nr. 2\n\nGmbHG). Sie führt außerdem zu einer gleichmäßigen Auslegung des Begriffs\n\ndes Geschäftsführers innerhalb der Strafvorschriften des GmbH-Gesetzes.\n\nFür die Gründungstäuschung gemäß § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG folgt die\n\nstrafrechtliche Verantwortlichkeit des faktischen Geschäftsführers zusätzlich\n\ndaraus, daß die GmbH im Regelfall bei der Anmeldung noch nicht im Handels-\n\nregister eingetragen ist und deshalb als solche noch nicht besteht. Somit kann\n\nderjenige, der \"als Geschäftsführer\" für die einzutragende GmbH tätig wird,\n\nohnehin noch kein rechtswirksam bestellter GmbH - Geschäftsführer sein\n\n(Kohlmann, aaO Rdn. 19; Lutter/Hommelhoff, aaO § 82 Rdn. 2 ; Löffeler wistra\n\n1989, 121, 122).\n\n4. Der Angeklagte war faktischer Geschäftsführer der P und W GmbH,\n\nda bei ihm die dargestellten Voraussetzungen vorliegen. Nach den Feststel-\n\nlungen bestimmte er sowohl nach innen als auch nach außen allein die Unter-\n\nnehmensleitung und traf alle wesentlichen wirtschaftlichen und kaufmänni-\n\nschen Entscheidungen. Innerhalb der P und W GmbH kam ihm die überragen-\n\nde Stellung zu. Er beherrschte den formellen Geschäftsführer H. , der ledig-\n\nlich als \"Strohmann\" fungierte und eigenverantwortlich keine unternehmerische\n\nEntscheidung von Bedeutung treffen konnte, in vollem Umfang. Nach außen\n\nhandelte der Angeklagte auf Grund einer ihm vom formellen Geschäftsführer\n\nerteilten Generalvollmacht. Er war Vertreter der ihm gehörenden Hauptgesell-\n\nschafter O. AG und E. AG.\n\nDanach fehlt beim Angeklagten das strafbegründende besondere per-\n\nsönliche Merkmal des Geschäftsführers nicht, so daß auch bei einer Verurtei-\n\nlung lediglich wegen Anstiftung zu falschen Angaben eine Milderung des\n\nStrafrahmens des § 82 Abs. 1 GmbHG gemäß § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB\n\nnicht in Betracht kommt. Die Strafzumessung und die Gesamtstrafenbildung\n\nsind im übrigen frei von Rechtsfehlern.\n\nVRiBGH Kutzer befindet sich in Rissing-van Saan Miebach\n\nUrlaub und ist deshalb an der\n\nUnterschrift gehindert.\n\n Rissing-van Saan\n\n Winkler von Lienen\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHSt: ja zu 2. - 4.\n\nVeröffentlichung: ja\n\n_________________\n\nGmbHG § 82 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3\n\nGeeigneter Täter des § 82 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 GmbHG ist auch der fakti-\n\nsche Geschäftsführer.\n\nBGH, Urt. vom 10. Mai 2000 - 3 StR 101/00 - LG Hildesheim","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-05-10/3-str-101-00","cited_norms":[{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 82","ref_norm":"82","n":7},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 84","ref_norm":"84","n":5},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 78","ref_norm":"78","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 78a","ref_norm":"78a","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 57","ref_norm":"57","n":1},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 34c","ref_norm":"34c","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-05-10/3-str-101-00","retrieved":"2026-07-10 11:08:50.106305+00:00"},"card":{"id":"bgh/2000-05-10/3-str-101-00","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"3. 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