{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/2_StS/2009/2_StR_323-09","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2009-09-30","aktenzeichen":"2 StR 323/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n30. September 2009 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\n2 StR 323/09 \n\n1. \n\n2. \n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer \n\nMenge u. a. \n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-\n\ndesanwalts und der Beschwerdeführer am 30. September 2009 gemäß § 154 \n\nAbs. 2, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten L. gegen das Urteil des \n\nLandgerichts Limburg (Lahn) vom 10. Februar 2009 wird \n\na) das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit \n\nder Angeklagte wegen unerlaubten Besitzes von Betäu-\n\nbungsmitteln verurteilt wurde; im Umfang der Einstellung fal-\n\nlen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Ausla-\n\ngen des Angeklagten der Staatskasse zur Last; \n\nb) das vorbezeichnete Urteil im Schuldspruch dahin geändert, \n\ndass der Angeklagte L. des unerlaubten Handeltreibens \n\nmit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen \n\nschuldig ist, \n\nc) das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, im Strafaus-\n\nspruch aufgehoben. \n\n2. Auf die Revision des Angeklagten R. wird das vorbezeichnete \n\nUrteil, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch aufgehoben. \n\n3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, \n\nan eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-\n\nsen. \n\n4. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden ver-\n\nworfen. \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten R. wegen unerlaubter Einfuhr \n\nvon Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem \n\nHandeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 35 Fällen zu \n\neiner Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Den Angeklagten L. \n\nhat es wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht gerin-\n\nger Menge in drei Fällen und wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmit-\n\nteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verur-\n\nteilt. Ferner hat es den Verfall von Wertersatz angeordnet, hinsichtlich des An-\n\ngeklagten R. in Höhe von 33.750 € und hinsichtlich des Angeklagten L. \n\nin Höhe von 22.500 €. Gegen dieses Urteil wenden sich die Revisionen der An-\n\ngeklagten mit der Sachrüge. Die Rechtsmittel haben den aus der Beschluss-\n\nformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 \n\nAbs. 2 StPO. \n\nI. \n\n2 \n\n1. Nach den Feststellungen des Landgerichts kam der Angeklagte R. \n\nspätestens im Dezember 2006 mit dem Mitangeklagten B. überein, durch \n\narbeitsteiliges Vorgehen größere Mengen Betäubungsmittel aus den Niederlan-\n\nden zu besorgen und in Deutschland gewinnbringend zu verkaufen. B. orga-\n\nnisierte den Absatz der Betäubungsmittel. Er und R. vermieden dabei den \n\npersönlichen Kontakt mit den Abnehmern. B. verwendete für den Verkehr \n\nmit jedem Abnehmer und mit R. jeweils gesonderte Mobiltelefone, die er re-\n\ngelmäßig wechselte. Er veranlasste auch die anderen Beteiligten, die Telefone \n\nzu wechseln. Über die Bestellungen von Abnehmern und die Übergabeorte für \n\nGeld und Betäubungsmittel informierte er R. mit Hilfe eines Buchstabenco-\n\ndes. Geld und Betäubungsmittel wurden zum Zweck der Übergabe in den Kraft-\n\nfahrzeugen der Abnehmer oder in \"toten Briefkästen\" deponiert. Der Angeklagte \n\nR. brachte in 34 Fällen zwischen einem und zehn Kilogramm Marihuana, in \n\neinem Fall zehn Kilogramm Haschisch aus den Niederlanden nach Deutsch-\n\nland. \n\n3 \n\nDer Angeklagte L. bezog durch Vermittlung des Mitangeklagten \n\nBr. Marihuana von B. und R. , um es gewinnbringend weiterzuver-\n\nkaufen. Am 26. Oktober 2007 wurden ihm zwei Kilogramm Marihuana geliefert \n\n(Fall 20 der Urteilsgründe), das er jedoch wegen schlechter Qualität zurückgab. \n\nAls Ersatz erhielt er am 16. November 2007 wiederum zwei Kilogramm Marihu-\n\nana (Fall 22 der Urteilsgründe). Eine weitere Lieferung von drei Kilogramm Ma-\n\nrihuana erhielt er am 23. November 2007 (Fall 24 der Urteilsgründe). Bei der \n\nDurchsuchung seiner Wohnung am 30. April 2008 wurden 21 g Marihuana, die \n\ner zum Eigenkonsum aufbewahrte, gefunden (Fall 36 der Urteilsgründe). \n\n4 \n\n2. Nach seiner Verhaftung machte der Angeklagte R. im Ermittlungs-\n\nverfahren umfassende Angaben zu B. und den Abnehmern. Auch offen-\n\nbarte er den Code, den die Polizei bisher nicht hatte entschlüsseln können. Die \n\nAnklagen gegen alle anderen Angeklagten beruhten auf dieser Aufklärungshilfe. \n\nDie Strafkammer hat es abgelehnt, zu Gunsten des Angeklagten R. eine \n\nStrafrahmenverschiebung nach § 31 Nr. 1 BtMG a.F., § 49 Abs. 2 StGB vorzu-\n\nnehmen, weil sie das gesetzliche Mindestmaß der angedrohten Strafe als \n\nStrafuntergrenze angesichts der Rauschgiftmengen und der Vielzahl der Taten \n\nin keinem Fall für angemessen hielt. Desgleichen hat sie die Annahme minder \n\nschwerer Fälle nach § 30 Abs. 2 BtMG auch unter Berücksichtigung der Aufklä-\n\nrungshilfe verneint. Innerhalb des Strafrahmens des § 30 Abs. 1 BtMG hat das \n\nLandgericht 35 Einzelstrafen zwischen zwei Jahren und vier Jahren Freiheits-\n\nstrafe verhängt. \n\n5 \n\nHinsichtlich des Angeklagten L. hat das Landgericht Freiheitsstrafen \n\nvon zwei Jahren und drei Monaten (Fall 20 der Urteilsgründe), zwei Jahren und \n\nsechs Monaten (Fall 22 der Urteilsgründe) und drei Jahren (Fall 24 der Urteils-\n\ngründe) verhängt und daraus eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und \n\nsechs Monaten gebildet. \n\nII. Revision des Angeklagten R. \n\n6 \n\nDie Revision des Angeklagten R. hat zum Strafausspruch Erfolg. Die \n\nAusführungen der Strafkammer lassen besorgen, dass sie sich bei der Anwen-\n\ndung des § 31 Nr. 1 BtMG rechtsfehlerhaft allein an dem Schuldumfang der \n\nvom Angeklagten begangenen Taten und nicht an dem Gewicht der von ihm \n\ngeleisteten Aufklärungshilfe orientiert hat. Zudem begegnen die Erwägungen \n\nder Strafkammer zur Angemessenheit der Untergrenze des Strafrahmens bei \n\neiner Milderung nach § 31 Nr. 1 BtMG a.F. i.V.m. § 49 Abs. 2 StGB rechtlichen \n\nBedenken. \n\n7 \n\nRevisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Wertung der \n\nStrafkammer, dass auch unter Berücksichtigung des vertypten Milderungsgrun-\n\ndes in keinem Fall ein minder schwerer Fall gegeben sei. Die Ablehnung einer \n\nmöglichen Milderung nach § 31 Nr. 1 BtMG a.F., § 49 Abs. 2 StGB ist demge-\n\ngenüber nicht rechtsfehlerfrei. Die Strafkammer hat zwar den Umfang und das \n\nGewicht der Aufklärungshilfe des Angeklagten im Einzelnen dargelegt; die Aus-\n\nführungen zur Strafrahmenverschiebung greifen diesen Gesichtspunkt jedoch \n\nnicht ausdrücklich auf, sondern stellen allgemein auf die für die Wertung von \n\nTat und Täter in Betracht kommenden Umstände und insbesondere die erhebli-\n\nchen Mengen des Betäubungsmittels und die Vielzahl der begangenen Taten \n\nab. Dies lässt besorgen, dass die Strafkammer das im vorliegenden Fall erheb-\n\nliche Gewicht der Aufklärungshilfe des Angeklagten bei seiner Entscheidung \n\nfehlerhaft nicht berücksichtigt hat (vgl. BGH StV 2002, 259 m.w.N.). \n\n8 \n\nDas Landgericht hat bei der Ablehnung der Strafrahmenverschiebung \n\nnach § 31 Nr. 1 BtMG a.F., § 49 Abs. 2 StGB entscheidend darauf abgestellt, \n\ndass die sich daraus ergebende Strafuntergrenze von einem Monat Freiheits-\n\nstrafe (oder Geldstrafe) in keinem Fall angemessen erscheine, um den vom \n\nAngeklagten begangenen Taten hinreichend gerecht zu werden. Eine tat- und \n\nschuldangemessene Strafe ist jedoch innerhalb des jeweiligen Strafrahmens zu \n\nfinden. Da eine Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 2 StGB die Ober-\n\ngrenze nicht verändert, erscheint es ausgeschlossen, dass innerhalb des ge-\n\nmilderten Strafrahmens keine angemessene Bestrafung möglich sein sollte. \n\nSoweit die Strafkammer darauf abstellt, dass durch diese Strafrahmenunter-\n\ngrenze ein unangemessenes Wertgefüge zugrunde gelegt würde, verkennt sie, \n\ndass der Gesetzgeber die Milderungsmöglichkeit auch für schwerwiegende Be-\n\ntäubungsmittelstraftaten geschaffen hat. \n\n9 \n\nDer Senat kann ein Beruhen der Einzelstrafen auf dem Rechtsfehler \n\nnicht ausschließen. Das Landgericht hat in vier Fällen Einzelstrafen verhängt, \n\ndie genau der gesetzlichen Untergrenze des angewendeten Strafrahmens ent-\n\nsprechen. \n\nIII. Revision des Angeklagten L. \n\n10 \n\n1. Auf Antrag des Generalbundesanwalts hat der Senat das Verfahren \n\ngemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte we-\n\ngen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln (Fall 36 der Urteilsgründe) \n\nverurteilt worden ist. Für diese Tat hatte das Landgericht keine Einzelstrafe \n\nfestgesetzt. \n\n11 \n\n2. Der Schuldspruch wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-\n\nbungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen hält der rechtlichen Nach-\n\nprüfung nicht stand. Wird eine zum Weiterverkauf erworbene Rauschgiftmenge \n\nin eine andere Menge umgetauscht, weil etwa - wie hier - die gelieferte Qualität \n\nnicht den Erwartungen entspricht, so sind auch die Bemühungen um die Rück-\n\ngabe der mangelhaften und die Nachlieferung einer mangelfreien Ware auf die \n\nAbwicklung ein- und desselben Rauschgiftgeschäftes gerichtet (std. Rspr., vgl. \n\nBGH NStZ 2005, 232; StV 2007, 83; Senatsbeschl. vom 23. September 2009 \n\n- 2 StR 325/09). In den Fällen 20 und 22 der Urteilsgründe liegt deshalb nur \n\neine Tat im Rechtssinne vor. \n\n12 \n\nDer Senat hat den Schuldspruch dementsprechend selbst geändert; der \n\nAngeklagte hätte sich nicht wirksamer als geschehen verteidigen können. Dies \n\nführt zum Wegfall der im Fall 22 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafe. \n\n13 \n\n3. Auch der Strafausspruch im Übrigen hat keinen Bestand. Das Landge-\n\nricht hat bei der Festsetzung der Einzelstrafen zu Lasten des Angeklagten ge-\n\nwertet, dass aus der wiederholten Tatbegehung eine erhöhte kriminelle Energie \n\nersichtlich sei. Der Senat vermag letztlich nicht auszuschließen, dass es diesem \n\nUmstand weniger Gewicht beigemessen hätte, wenn es von nur zwei Taten \n\nausgegangen wäre, zumal auch die weitere Erwägung, mit der das Landgericht \n\neine erhöhte kriminelle Energie des Angeklagten bejaht hat, Bedenken begeg-\n\nnet. Das zur Erschwerung von Ermittlungsmaßnahmen gewählte Vorgehen der \n\nÜbergabe ohne persönlichen Kontakt mit dem Lieferanten beruhte auf den Vor-\n\ngaben des Mitangeklagten B. . Kontakt zu B. hatte der Angeklagte L. \n\nnur über den Mitangeklagten Br. . Die Urteilsgründe lassen nicht erkennen, \n\ndass der Angeklagte L. in irgendeiner Weise Einfluss auf die Art der Abwick-\n\nlung der Rauschgiftgeschäfte genommen hat oder hätte nehmen können. \n\n14 \n\nDie Feststellungen zum Strafausspruch sind von dem Rechtsfehler nicht \n\nbetroffen; sie können deshalb bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergän-\n\nzende weitere Feststellungen, die hierzu nicht in Widerspruch stehen, sind zu-\n\nlässig. \n\n15 \n\n4. Hinsichtlich der Anordnung von Wertersatzverfall lassen die Urteils-\n\ngründe keinen Rechtsfehler erkennen. Aus einer möglicherweise fehlerhaften \n\nAnwendung der Härteklausel des § 73 c StGB gegenüber den Mitangeklagten \n\nergäbe sich kein Anspruch auf Gleichbehandlung. \n\nFischer \n\nRothfuß \n\nRoggenbuck \n\nAppl \n\nCierniak","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2009/2_StR_323-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-09-30/2-str-323-09","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":5},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":5},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 353","ref_norm":"353","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73c","ref_norm":"73c","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2009/2_StR_323-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2009/2_StR_323-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-09-30/2-str-323-09","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2009/2_StR_323-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:53:13.954501+00:00"}}