{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/2_StS/2008/2_StR_479-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2008-12-12","aktenzeichen":"2 StR 479/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\n2 StR 479/08 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n12. Dezember 2008 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. \n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-\n\nanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 12. Dezember 2008 \n\ngemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-\n\nrichts Gera vom 3. Juni 2008, soweit es ihn betrifft, im Aus-\n\nspruch über den Verfall von Wertersatz mit den zugehörigen \n\nFeststellungen aufgehoben. \n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-\n\ntels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-\n\nwiesen. \n\n3. Die weitergehende Revision wird verworfen. \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Be-\n\ntäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 20 Fällen, jeweils in Tateinheit mit \n\nunerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, we-\n\ngen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln sowie wegen tateinheitlich \n\nbegangener Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine Schusswaffe und \n\neine verbotene Waffe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt \n\nund ihn im Übrigen freigesprochen. Es hat seine Unterbringung in einer Entzie-\n\nhungsanstalt bei Vorwegvollzug eines Teils der Strafe angeordnet. Ferner hat \n\nes auf den Verfall von Wertersatz in Höhe von 246.430 Euro erkannt. \n\n \n \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nHiergegen richtet sich die auf Verfahrensrügen und die Sachrüge ge-\n\nstützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Be-\n\nschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist \n\nes unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. \n\n1. Die Befangenheitsrügen (§ 338 Nr. 3 StPO) greifen nicht durch. Das \n\ngilt auch für das am 6. Mai 2008 von Rechtsanwalt M. -M. gestellte Ableh-\n\nnungsgesuch. \n\na) Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde: Im Fortset-\n\nzungstermin am 6. Mai 2008 ist der Zeuge U. vernommen worden. Zu Beginn \n\nhaben die Verteidiger des Angeklagten angeregt, den Zeugen gemäß § 55 \n\nStPO zu belehren. Nach dem Vortrag der Revision ist der Vorsitzende dem \n\nnicht sofort nachgekommen. Nach einem Disput über die Form des dieserhalb \n\nangekündigten Ablehnungsgesuchs hat Rechtsanwalt M. -M. mündlich \n\neinen Ablehnungsantrag gegen den Vorsitzenden der erkennenden Strafkam-\n\nmer gestellt. Unter dessen Mitwirkung hat die Kammer das Ablehnungsgesuch \n\nam 19. Mai 2008 als unzulässig verworfen, weil es ohne Rücksprache mit dem \n\nAngeklagten angebracht worden sei. \n\nb) Das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch des Angeklagten im Er-\n\ngebnis zu Recht verworfen. Dabei kann hier offen bleiben, ob die Kammer den \n\nAntrag unter Mitwirkung des abgelehnten Vorsitzenden mit Recht als unzulässig \n\nbehandelt hat. \n\naa) Zwar ist in Fällen, in denen das Gericht über ein Ablehnungsgesuch \n\nin falscher Besetzung entschieden hat und dadurch das Recht auf den gesetzli-\n\nchen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt worden ist, allein deswe-\n\ngen der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO gegeben (BVerfG NJW \n\n2005, 3410, 3413 f.; StraFo 2006, 232, 236; BGHSt 50, 216, 219; NStZ 2007, \n\n161, 162). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Denn ein Verstoß gegen die \n\nZuständigkeitsregelungen der §§ 26 a, 27 StPO führt nicht stets, sondern nur \n\ndann zu einer Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn die Vorschriften \n\nwillkürlich angewendet werden, der abgelehnte Richter sich mithin zum \"Richter \n\nin eigener Sache\" macht, oder die richterliche Entscheidung die Bedeutung und \n\nTragweite der Verfassungsgarantie verkennt. Dagegen liegt bei einer \"nur\" \n\nschlicht fehlerhaften Anwendung der Zuständigkeitsvorschriften ein Verfas-\n\nsungsverstoß nicht vor (vgl. BVerfG aaO). \n\n7 \n\nErfolgt wie hier die Verwerfung allein aus formalen Erwägungen, wurden \n\ndie Ablehnungsgründe aber nicht inhaltlich geprüft, ist daher danach zu diffe-\n\nrenzieren, ob die Entscheidung des Gerichts auf einer groben Missachtung \n\noder Fehlanwendung des Rechts beruht, ob also Auslegung und Handhabung \n\nder Verwerfungsgründe offensichtlich unhaltbar oder aber lediglich schlicht feh-\n\nlerhaft sind (BGHSt 50, 216, 219 f.). In letzterem Fall entscheidet das Revisi-\n\nonsgericht nach Beschwerdegrundsätzen sachlich über die Besorgnis der Be-\n\nfangenheit (BGH NStZ 2007, 161, 162; NStZ-RR 2008, 246, 247; Beschl. vom \n\n27. August 2008 - 2 StR 281/08). \n\n8 \n\nbb) Eine grob fehlerhafte Bedeutung und Tragweite von Art. 101 Abs. 1 \n\nSatz 2 GG verkennende Anwendung des Befangenheitsrechts lag hier nicht \n\nvor. Dabei lässt der Senat dahinstehen, ob die Begründung des Landgerichts \n\nzutrifft; jedenfalls ist sie nicht willkürlich. Nach dem vorgetragenen Verfahrens-\n\nablauf schloss sich - wie die Kammer in dem Verwerfungsbeschluss näher aus-\n\nführt - der Befangenheitsantrag unmittelbar einem Disput mit dem Vorsitzenden \n\nan. Eine vorherige Kontaktaufnahme mit dem Angeklagten sei \"erkennbar nicht \n\nerfolgt\". Auch wenn in der Regel anzunehmen ist, dass der Verteidiger ein Ab-\n\nlehnungsgesuch im Namen des Angeklagten anbringt (Meyer-Goßner StPO \n\n51. Aufl. § 24 Rdn. 20), kann die Begründung der Strafkammer hier nach dem \n\nVerfahrensablauf nicht als willkürlich bezeichnet werden. \n\n9 \n\nDie dem Senat damit eröffnete Prüfung des Ablehnungsgesuchs nach \n\nBeschwerdegrundsätzen ergibt keine die Besorgnis der Befangenheit rechtferti-\n\ngende Einstellung des abgelehnten Richters. Über die Frage, wann ein Zeuge \n\ngemäß § 55 Abs. 2 StPO zu belehren ist, entscheidet - jedenfalls zunächst - der \n\nVorsitzende im Rahmen der ihm gemäß § 238 Abs. 1 StPO obliegenden Sach-\n\nleitung nach pflichtgemäßem Ermessen; derartige Maßnahmen vermögen \n\ngrundsätzlich nicht die Besorgnis der Befangenheit gemäß § 24 Abs. 2 StPO zu \n\nbegründen (vgl. Meyer-Goßner aaO § 24 Rdn.17 f.; § 55 Rn. 14 f.; § 238 \n\nRdn. 5); für ein sachwidriges Hinauszögern der Belehrung gibt der Revisions-\n\nvortrag schon deshalb nichts her, weil er eine gegen den Zeugen bestehende \n\nVerdachtslage nicht vorträgt. \n\n10 \n\nDie Weigerung des Vorsitzenden, die mündlich vorgetragenen Ableh-\n\nnungsgründe in das Hauptverhandlungsprotokoll aufzunehmen, entspricht der \n\nRechtslage; gemäß § 273 Abs. 1 StPO wird bei einem mündlich in der Haupt-\n\nverhandlung gestellten Ablehnungsgesuch lediglich der Antrag protokolliert (KK-\n\nFischer StPO 6. Aufl. § 24 Rdn. 2). \n\n11 \n\n12 \n\n13 \n\n2. Die Anordnung des Wertersatzverfalls in Höhe von 246.430 Euro hält \n\nrechtlicher Nachprüfung nicht stand. \n\nHierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom \n\n21. Oktober 2008 ausgeführt: \n\n\"Die Nichtanwendung der Härtevorschrift des § 73 c StGB indessen ist \n\nnicht nachvollziehbar begründet. Zwar hat die Kammer die Höhe des Erlangten \n\nim Sinne des § 73 a StGB rechtsfehlerfrei festgestellt. Das Gericht kommt \n\naußerdem in nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis, dass von dem \n\nErlangten nur noch der PKW Volvo V 40 vorhanden ist (UA S. 27), so dass es \n\nzu Recht geprüft hat, ob die Anordnung nach § 73 c Abs. 1 StGB unterbleiben \n\nkonnte. Indessen ermöglichen die Urteilsgründe nicht die revisionsgerichtliche \n\nÜberprüfung, ob das Landgericht den Begriff der unbilligen Härte nach § 73 c \n\nAbs. 1 Satz 1 StGB richtig angewandt und sein Ermessen nach § 73 c Abs. 1 \n\nSatz 2 StGB fehlerfrei ausgeübt hat. Der Angeklagte verfügte vor seiner Fest-\n\nnahme über ein Nettoeinkommen von 690 Euro (UA S. 4). Soweit aus den \n\nFeststellungen im Urteil ersichtlich, waren außer dem PKW keine Vermögens-\n\nwerte vorhanden. Der Angeklagte gewärtigt die Verbüßung einer langjährigen \n\nFreiheitsstrafe. Angesichts dessen dürfte sich seine Vermögenslage in abseh-\n\nbarer Zeit nicht verbessern, jedenfalls aber verhält sich das Urteil dazu nicht. \n\nBei dieser Sachlage kommt es entscheidend darauf an, wie sich die Anordnung \n\nkonkret auf sein Vermögen auswirkt. Dazu enthält das Urteil keine Feststellun-\n\ngen (vgl. BGHR StGB § 73 c Härte 3). Auch hat das Landgericht nicht in seine \n\nErwägung einbezogen, ob eine Zahlungsverpflichtung von über 246.000 Euro \n\nim konkreten Fall möglicherweise die Resozialisierung nach einer Haftentlas-\n\nsung erschwert (BGH NStZ-RR 2003, 75).\" \n\n14 \n\nDem tritt der Senat bei, weil er nicht ausschließen kann, dass der Tat-\n\nrichter bei rechtsfehlerfreier Ermessensausübung nicht auf den vollen Verfalls-\n\nbetrag erkannt hätte (vgl. auch BGH, Urteil vom 2. Oktober 2008 - 4 StR \n\n153/08). \n\nRissing-van Saan Rothfuß Fischer \n\n Roggenbuck Cierniak","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2008/2_StR_479-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-12-12/2-str-479-08","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73c","ref_norm":"73c","n":4},{"jurabk":"GG","ref":"Art 101","ref_norm":"101","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 238","ref_norm":"238","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73a","ref_norm":"73a","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2008/2_StR_479-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2008/2_StR_479-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-12-12/2-str-479-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2008/2_StR_479-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:08:05.645463+00:00"}}