{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/2_StS/2008/2_StR_195-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2008-08-22","aktenzeichen":"2 StR 195/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"StPO §§ 244 Abs. 4 Satz 2, 256 Abs. 1 Nr. 2 Früheres Gutachten im Sinne von § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO kann auch ein ge- mäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO verlesenes ärztliches Attest über eine Körperver- letzung sein.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\n2 StR 195/08 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n22. August 2008 \n\nBGHSt: ja (zu 2) \n\nBGHR: ja \n\nVeröffentlichung: ja \n\nStPO §§ 244 Abs. 4 Satz 2, 256 Abs. 1 Nr. 2 \n\nFrüheres Gutachten im Sinne von § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO kann auch ein ge-\n\nmäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO verlesenes ärztliches Attest über eine Körperver-\n\nletzung sein. \n\nBGH, Beschluss vom 22. August 2008 - 2 StR 195/08 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen Vergewaltigung u.a. \n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-\n\ndesanwalts und des Beschwerdeführers am 22. August 2008 gemäß § 349 Abs. \n\n2 und 4 StPO beschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-\n\nrichts Frankfurt am Main vom 4. Dezember 2007 \n\na) im Schuldspruch dahin berichtigt, dass der Angeklagte in den \n\nFällen 17 und 21 der Urteilsgründe jeweils der besonders \n\nschweren Vergewaltigung, jeweils in Tateinheit mit gefährli-\n\ncher Körperverletzung, schuldig ist; \n\nb) im Schuldspruch und den Einzelstrafaussprüchen in den Fäl-\n\nlen 16, 23 und 25 der Urteilsgründe sowie in den beiden Ge-\n\nsamtstrafenaussprüchen jeweils mit den zugehörigen Fest-\n\nstellungen aufgehoben. \n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-\n\ntels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-\n\nwiesen. \n\n3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als unbe-\n\ngründet verworfen. \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung in drei \n\nFällen (24, 25, 26), davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Vergewaltigung (25, \n\n26), wegen räuberischer Erpressung (27) und versuchter räuberischer Erpres-\n\nsung (28) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten \n\nverurteilt. Wegen Zuhälterei in zwei Fällen (8, 14), Vergewaltigung in drei Fällen \n\n(15, 17, 21), davon in einem Fall in Tateinheit mit Körperverletzung (15) und in \n\nzwei Fällen in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung (17, 21), wegen räu-\n\nberischer Erpressung (13), gefährlicher Körperverletzung in sechs Fällen (9, 16, \n\n18, 20, 22, 23), wegen Körperverletzung (19) und Körperverletzung in Tatein-\n\nheit mit versuchter gefährlicher Körperverletzung (11) hat es den Angeklagten \n\nunter Einbeziehung der Strafe aus einer Vorverurteilung zu einer weiteren Ge-\n\nsamtfreiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt. Außerdem wurde die Sicherungs-\n\nverwahrung gegen den Angeklagten angeordnet. Seine auf Verfahrensrügen \n\nund die Sachrüge gestützte Revision hat nur in dem aus der Entscheidungsfor-\n\nmel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § \n\n349 Abs. 2 StPO. \n\n2 \n\n3 \n\n1. Die Verfahrensrüge, mit welcher die Revision die Zurückweisung eines \n\nBeweisantrags zu den Fällen 23 und 25 der Urteilsgründe (gefährliche Körper-\n\nverletzung und Vergewaltigung jeweils im \"M. D. 's Club\" in F. ) \n\nrügt, ist begründet. \n\nDie Zeugin B. hatte bei ihrer ermittlungsrichterlichen Vernehmung auf die \n\nFrage, ob bei den Vorfällen in dem Lokal \"noch andere anwesend\" gewesen \n\nseien, geantwortet: \"S. . S. , ich weiß nicht wie der heißt, ein Schwuler\". \n\nBezogen hierauf beantragte die Verteidigung, den Zeugen S. R., den dama-\n\nligen Geschäftsführer des genannten Lokals, zum Beweis der Tatsachen zu \n\nvernehmen, dass der Zeuge im Tatzeitraum täglich im Club anwesend gewesen \n\nsei, dass er die Geschädigte und den Angeklagten persönlich kenne und dass \n\ndie in der Anklage beschriebenen Vorfälle nicht stattgefunden hätten, \"da der \n\nZeuge sie mitbekommen hätte müssen\"; hinzugefügt war der Satz: \"Auch die \n\nZeugin B. hat bekundet, dass S. dabei gewesen sei\". \n\n4 \n\nDiesen Antrag lehnte das Landgericht mit der Begründung ab, es mange-\n\nle an der Konnexität der Beweistatsache, \"da nicht feststellbar ist, in welchem \n\nRaum des Lokals, zu welcher genauen Zeit und unter welchen Umständen der \n\nZeuge nichts wahrgenommen haben soll\". Der Beschluss führte weiter aus: \n\n\"Anders wäre der Antrag zu bewerten, wenn die Zeugin bekundet hätte, der S. \n\nR. sei dabei gewesen oder der Geschäftsführer S. sei dabei gewesen. Die \n\nZeugin hat aber nur bekundet, 'S. , ein Schwuler' sei dabei gewesen. Die Be-\n\nzeichnung mit dem Vornamen 'S. ' und die Erklärung, es sei ein Homosexuel-\n\nler, lässt dagegen nicht den Schluss zu, die Zeugin habe damit auch den S. R. \n\nbenannt\". \n\n5 \n\nHierauf beantragte die Verteidigung, zum Beweis der Tatsache, dass mit \n\nder Bezeichnung \"S. , ein Schwuler\", der Geschäftsführer des Lokals gemeint \n\nwar, die Zeugin B. nochmals zu vernehmen; weiterhin zum Beweis der Tatsa-\n\nche, dass der Betreiber des Lokals homosexuell sei, den Zeugen S. R. zu ver-\n\nnehmen. \n\n6 \n\n7 \n\nDies lehnte das Landgericht mit der Begründung ab, die Zeugin B. sei \n\nvernehmungsunfähig, und es sei \"völlig ohne Bedeutung, ob der Inhaber eines \n\nvon Homosexuellen bevorzugten Lokals ebenfalls homosexuell ist\". \n\nMit diesen Begründungen durfte, wie die Revision mit der Verfahrensrü-\n\nge einer Verletzung von § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO zutreffend dargelegt hat, der \n\nBeweisantrag auf Vernehmung des S. R. nicht abgelehnt werden. Entgegen \n\nder Ansicht des Landgerichts mangelte es dem Antrag nicht an der erforderli-\n\nchen Konnexität; fehl geht auch die Ansicht des Generalbundesanwalts, es lie-\n\nge kein Antrag im Sinne von § 244 Abs. 3 StPO vor, weil nicht angegeben sei, \n\nwas der Zeuge positiv wahrgenommen haben solle, und es daher an einer hin-\n\nreichend bestimmten Beweistatsache fehle. Nach dem Zusammenhang der An-\n\ntragsbegründung mit der zuvor eingeführten Videovernehmung der Zeugin B. \n\nwar vielmehr offenkundig, dass dem Antrag die Behauptung zugrunde lag, bei \n\nder von der Zeugin als \"S. , ein Schwuler\" bezeichneten Person, die \"dabei \n\ngewesen\" sei, habe es sich um den als Zeugen benannten S. R. gehandelt. Im \n\nHinblick auf die Massivität und offensichtliche Auffälligkeit der Geschehnisse - \n\ndie Zeugin wurde im Fall 23 so stark geschlagen, dass sie mit dem Barhocker, \n\nauf dem sie saß, zu Boden fiel; sodann schlug ihr der Angeklagte mit dem Griff \n\neines Teleskopschlagstocks mehrfach auf den Kopf; im Fall 25 musste sie sich \n\nnackt ausziehen, wurde mit Gewalt zum Oralverkehr gezwungen und \"immer \n\nwieder\" geschlagen - drängte sich die Schlussfolgerung auf, eine Person, die \n\n\"dabei war\", die also während der Geschehnisse zugegen war, habe diese be-\n\nmerken müssen. Unter diesen Umständen kann der Behauptung, die Vorfälle \n\nhätten nicht stattgefunden, da der Zeuge sie sonst hätte bemerken müssen, \n\nnicht im Hinblick auf ihre negative Formulierung die Qualität einer Beweisbe-\n\nhauptung im Sinne von § 244 Abs. 3 StPO abgesprochen werden. \n\n8 \n\nSoweit der Generalbundesanwalt auf die Entscheidung BGHSt 40, 3, 6 \n\nverwiesen hat, ging es dort um eine andere Fallgestaltung, denn dort waren \n\nZeugen zum Beweis einer Schlussfolgerung benannt worden, ohne dass aus \n\ndem Antrag ersichtlich war, welche tatsächlichen Wahrnehmungen der Zeugen \n\ndiese tragen sollten. So liegt die Sache hier nicht. Die Behauptung, eine Person \n\nhabe ein in ihrer Anwesenheit angeblich geschehenes Ereignis nicht wahrge-\n\nnommen, und das Ereignis habe daher nicht stattgefunden, da die Person es \n\nnach den konkreten Umständen hätte bemerken müssen, ist eine hinreichend \n\nbestimmte Beweistatsache im Sinne von § 244 Abs. 3 StPO (vgl. Niemöller StV \n\n2003, 687, 689, 692 ff.). Die Beschlussbegründungen des Landgerichts ver-\n\nmischten dagegen eine unzureichende Auslegung des Antrags mit einer hier \n\nunzulässigen Beweisantizipation und einem unzutreffenden Verständnis des \n\nErfordernisses der Konnexität; sie tragen die Zurückweisung des Antrags nicht. \n\n9 \n\n2. Begründet ist auch die weitere Verfahrensrüge einer Verletzung von \n\n§ 244 Abs. 4 Satz 2 StPO im Zusammenhang mit Fall 16 der Urteilsgründe (ge-\n\nfährliche Körperverletzung durch Zufügung einer Platzwunde durch Wurf einer \n\nFlasche). Insoweit waren zwei ärztliche Atteste eines Krankenhauses (Kliniken \n\nO.) vom 1. März 2006 und vom 30. Januar 2007 gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 \n\nStPO verlesen worden. Die Verteidigung beantragte die Einholung eines medi-\n\nzinisch-histologischen Sachverständigengutachtens zum Beweis der Tatsache, \n\n\"dass es sich bei der festgestellten Narbe der Zeugin B. um eine alte Verletzung \n\nhandelte, mit der der Angeklagte nichts zu tun hat …\". \n\n10 \n\nDas Landgericht hat diesen Antrag mit der Begründung abgelehnt, es \n\nliege bereits ein Gutachten vor, das das Gegenteil beweise. Die Kliniken O. hät-\n\nten am 1. März 2006 eine \"reizlos abgeheilte Platzwunde … mit diskretem, na-\n\nhezu abgeheiltem Hämatom in der Wundumgebung\" festgestellt. Mit dieser Be-\n\ngründung durfte der Beweisantrag nicht abgelehnt werden. Auf eigene Sach-\n\nkunde hat das Landgericht die Ablehnung nicht gestützt; vielmehr allein auf das \n\nVorliegen eines anderen Gutachtens (§ 244 Abs. 4 Satz 2, HS 1 StPO). Hieran \n\nist zutreffend, dass, entgegen der Einwendung der Revision, auch ein ärztliches \n\nAttest im Sinne von § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO ein Gutachten im Sinne von § 244 \n\nAbs. 4 Satz 2 StPO sein kann. Die Vorschrift des § 256 StPO über den erwei-\n\nterten Urkundenbeweis führt in Abs. 1 Nr. 1 bis 5 namentlich auch Fälle auf, in \n\ndenen schriftliche Erklärungen über nur aufgrund besonderer Sachkunde zu \n\ntreffende Feststellungen in erleichterter Weise in die Hauptverhandlung einge-\n\nführt werden können; sie ersetzen, soweit sie ein Gutachten enthalten, jeweils \n\ndie persönliche Vernehmung eines Sachverständigen. Der Begriff des Gutach-\n\ntens in § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO erstreckt sich nach dem Sinn der Vorschrift \n\nauch auf diese Erklärungen; die Vorschrift knüpft nicht an eine besondere Form \n\nder Gutachtenseinführung an. \n\n11 \n\nGemäß § 244 Abs. 4 Satz 2, 2. HS StPO kann das Gegenteil einer Be-\n\nweisbehauptung aber nicht durch ein bereits vorliegendes Gutachten bewiesen \n\nsein, wenn dieses - zur Beweisfrage relevante - Widersprüche enthält. Dies \n\nkann, wie die Revision zutreffend rügt, hier jedenfalls nicht ausgeschlossen \n\nwerden und hätte daher vom Landgericht zumindest näher erörtert werden \n\nmüssen. Denn die Befund-Beschreibungen in beiden Attesten stimmten, soweit \n\nes die Verletzung im Bereich des linken Auges der Zeugin betrifft, nicht überein. \n\nWährend es im Attest vom 1. März 2006 hieß: \"alte relativ breite Narbe lateral \n\nlinke Braue, abklingendes sehr diskretes Hämatom um linkes Auge\", lautete die \n\nBeschreibung im Befundbericht vom 30. Januar 2007: \"Reizlose Narbe … im \n\nSinne einer reizlos abgeheilten … Platzwunde im Bereich der linken Augen-\n\nbraue mit diskretem, nahezu abgeheiltem Hämatom in der Wundumgebung\". \n\nDie Beschreibungen weisen gewisse Abweichungen auf, die insoweit Bedeu-\n\ntung gewinnen, als die Tat (Fall 16) \"Ende Januar 2006\", also relativ kurz vor \n\nder Untersuchung vom 1. März 2006 stattgefunden haben soll. Die Begründung \n\ndes Landgerichts, die allein das neun Monate später erstellte Attest als \"frühe-\n\nres Gutachten\" zitiert hat, in dem von einer \"Platzwunde\" die Rede ist und das \n\neinen unmittelbaren Zusammenhang zwischen \"reizlos abgeheilter\" Narbe und \n\n\"fast abgeheiltem Hämatom in der Wundumgebung\" herstellt, war insoweit nicht \n\nrechtsfehlerfrei; jedenfalls eine nähere Erörterung des möglichen Widerspruchs \n\nwäre vor Zurückweisung des Beweisantrags erforderlich gewesen. \n\n12 \n\nDie Ansicht des Generalbundesanwalts, es habe dem Antrag schon die \n\nQualität eines Beweisantrags gefehlt, weil die Beweisbehauptung aufs Gerate-\n\nwohl aus der Luft gegriffen gewesen sei, teilt der Senat nicht. Eine Darlegung in \n\ndem Antrag, wann und wie sonst - außer durch die angeklagte Tat - die Zeugin \n\njene \"alte\" Verletzung erlitten haben sollte, war nicht erforderlich. \n\n13 \n\n3. Die Verfahrensfehler führen zur Aufhebung der Schuldsprüche in den \n\nFällen 16, 23 und 25 der Urteilsgründe mit den jeweiligen Einzelstrafaussprü-\n\nchen. \n\n14 \n\nDie weitere Verfahrensrüge der fehlerhaften Zurückweisung eines Be-\n\nfangenheitsantrags ist aus den vom Generalbundesanwalt zutreffend ausge-\n\nführten Gründen unbegründet. \n\n15 \n\nDie Aufhebung der Verurteilung in den genannten Einzelfällen führt nicht \n\nzur Aufhebung in den übrigen Fällen. Der Senat schließt im Hinblick auf den \n\nGesamtzusammenhang der Urteilsgründe aus, dass die Glaubhaftigkeit der \n\nAussage der Zeugin B. vom Landgericht insgesamt anders beurteilt worden \n\nwäre, wenn sie in den Fällen 16, 23 und 25 keine zur Verurteilung hinreichende \n\nBestätigung gefunden hätte. \n\n16 \n\n4. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat im Übrigen \n\nkeinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Dass hinsichtlich \n\neinzelner Taten die rechtliche Würdigung in dem entsprechenden Urteilsab-\n\nschnitt ganz fehlt oder unzureichend ist, ist letztlich unschädlich, weil die Würdi-\n\ngung teilweise im Rahmen der Strafzumessung nachgeholt wird, teilweise sich \n\njedenfalls aus dem Urteilstenor ergibt. Hinsichtlich der Fälle 17 und 21 der Ur-\n\nteilsgründe hat der Senat den Schuldspruch berichtigt, da die Qualifikationen \n\nnach § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB im Tenor als \"besonders schwere Vergewalti-\n\ngung\" zu bezeichnen sind (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 173; Fischer StGB \n\n55. Aufl. § 177 Rdn. 78 m.w.N.). \n\n17 \n\nDie Einzelstrafen in den von den Verfahrensfehlern nicht berührten Fäl-\n\nlen sind rechtsfehlerfrei und können bestehen bleiben. Dagegen waren die bei-\n\nden Gesamtfreiheitsstrafen aufzuheben. Trotz der - rechtlich hier nicht gebote-\n\nnen - erheblichen Herabsetzung im Wege eines \"Härteausgleichs\" im Hinblick \n\nauf das Gesamtstrafübel kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Gesamt-\n\nstrafen bei Wegfall der aufgehobenen Einzelstrafen noch milder ausgefallen \n\nwären. \n\n18 \n\nDie Anordnung der Sicherungsverwahrung kann dagegen bestehen blei-\n\nben. Die rechtsfehlerfrei abgeurteilten Taten begründen ohne Weiteres die for-\n\nmellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 StGB. Die materiel-\n\nlen Voraussetzungen der Maßregelanordnung sind rechtsfehlerfrei festgestellt. \n\nDer Senat schließt aus, dass der Tatrichter das ihm eingeräumte Ermessen \n\nanders ausgeübt hätte, wenn die Verurteilung in den drei aufgehobenen Fällen \n\nentfallen wäre. \n\nRissing-van Saan Fischer Roggenbuck \n\n Cierniak Schmitt","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2008/2_StR_195-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-08-22/2-str-195-08","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":8},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 256","ref_norm":"256","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 177","ref_norm":"177","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2008/2_StR_195-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2008/2_StR_195-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-08-22/2-str-195-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2008/2_StR_195-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 18:42:26.602077+00:00"}}