{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/2_StS/2008/2_StR_165-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2009-02-04","aktenzeichen":"2 StR 165/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"StGB § 30 Abs. 2 Für die Einordnung der gemäß § 30 StGB beabsichtigten Tat als Verbrechen oder Vergehen kommt es auch in Fällen des Sich-Bereiterklärens zur Anstiftung gemäß § 30 Abs. 2 StGB nicht auf die Person des Anstifters, sondern auf die des Anzustiften- den an (im Anschluss an BGHSt 6, 308).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nvom \n\n4. Februar 2009 \n\n2 StR 165/08 \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHSt: ja \n\nVeröffentlichung: ja \n\nStGB § 30 Abs. 2 \n\nFür die Einordnung der gemäß § 30 StGB beabsichtigten Tat als Verbrechen oder \n\nVergehen kommt es auch in Fällen des Sich-Bereiterklärens zur Anstiftung gemäß § \n\n30 Abs. 2 StGB nicht auf die Person des Anstifters, sondern auf die des Anzustiften-\n\nden an (im Anschluss an BGHSt 6, 308). \n\nBGH, Urt. vom 4. Februar 2009 - 2 StR 165/08 - Landgericht Frankfurt am Main \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen Verabredung zum gewerbsmäßigen und bandenmäßigen Betrug \n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Februar \n\n2009, an der teilgenommen haben: \n\nVorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof \n\nDr. Rissing-van Saan, \n\nder Richter am Bundesgerichtshof \n\nProf. Dr. Fischer, \n\ndie Richterin am Bundesgerichtshof \n\nRoggenbuck, \n\ndie Richter am Bundesgerichtshof \n\nCierniak, \n\nProf. Dr. Schmitt, \n\nOberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof \n\n als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwalt , \n\nRechtsanwalt \n\n als Verteidiger, \n\nJustizangestellte \n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts \n\nFrankfurt am Main vom 31. August 2007 wird mit der Maßgabe \n\nverworfen, dass der Angeklagte schuldig ist, sich zur Anstiftung \n\nzum gewerbsmäßigen Bandenbetrug bereit erklärt zu haben. \n\nDer Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-\n\ngen. \n\nVon Rechts wegen \n\nGründe: \n\n1 \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Verabredung zum ge-\n\nwerbs- und bandenmäßigen Betrug zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen \n\nzu je 70 € verurteilt. \n\nHiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Ver-\n\nletzung materiellen Rechts rügt. Sein Rechtsmittel führt zu einer Schuldspruch-\n\nänderung; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. \n\nI. \n\nDas Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: \n\nDer gesondert Verurteilte L. verfolgte gemeinsam mit unbekannt ge-\n\nbliebenen Hintermännern in Asien den Plan, Spiele deutscher Fußballvereine \n\ngezielt zu manipulieren, um seine Erfolgschancen beim Abschluss von Wetten \n\nauf diese Spiele bei Buchmachern in Asien zu verbessern und sich hierdurch \n\neine Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer zu erschließen. \n\nZur Anwerbung von Spielern dieser Vereine, denen für ihre Beteiligung jeweils \n\nvier- bis fünfstellige Geldbeträge pro Spiel angeboten wurden, bediente sich \n\nL. neben dem gesondert Verfolgten A. auch des gesondert Verurteilten \n\nG. , den er für diese Tätigkeit bezahlte (UA S. 47). \n\n5 \n\nIm Auftrag L. s versuchte G. am 23. Februar 2006, die beiden Spie-\n\nler Ga. und Ak. des damaligen Regionalligisten S. K. für \n\neine Beteiligung am Tatplan zu gewinnen, die mit der Manipulation eines bevor-\n\nstehenden Spiels ihres Vereins gegen den V. A. beginnen sollte. Für den \n\nFall, dass die Spieler auf dieses Ansinnen nicht eingehen sollten, sollte der An-\n\ngeklagte, der selbst Berufsfußballspieler ist und Ga. aus einer früheren ge-\n\nmeinsamen Zeit bei einem anderen Fußballverein kannte, mit diesem sprechen. \n\nL. , G. und der Angeklagte versprachen sich davon, so das Vertrauen \n\nGa. s , der G. zuvor nicht kannte, eher gewinnen und ihn zu einer \n\nBeteiligung am Tatplan bewegen zu können. \n\n6 \n\nAls G. s Bemühungen trotz des Angebots einer Zahlung von je \n\n3.000 € an jeden der beiden Spieler tatsächlich erfolglos blieben, führte er einen \n\nKontakt zwischen Ga. und dem Angeklagten über sein Mobiltelefon herbei. \n\nNach einem kurzen Gespräch, bei dem der Angeklagte nicht bereits auf den \n\nTatplan einging, verabredete er mit Ga. ein weiteres, längeres Telefonat am \n\ngleichen Abend. Als der Angeklagte Ga. am Abend anrief, nahm dieser je-\n\ndoch den Anruf nicht an, weil ihm der Zusammenhang mit dem unlauteren An-\n\ngebot G. s klar war. Auch weitere Kontaktversuche des Angeklagten in \n\nden nächsten Tagen über Telefon oder SMS blieben erfolglos, weil Ga. \n\nsich nicht bei ihm zurückmeldete. Der Angeklagte berichtete dies am 27. Feb-\n\nruar telefonisch L. und stellte diesem in Aussicht, Ga. bei einem für 3 \n\nWochen darauf angesetzten Spiel seines eigenen Vereins gegen die S. \n\nK. persönlich anzusprechen. Dazu kam es aber in der Folge nicht mehr, \n\nnachdem L. und G. am 6. März 2006 festgenommen worden waren. \n\n7 \n\nDer Angeklagte wusste um die Absicht L. s, die Spielweise der beiden \n\nSpieler manipulativ zu beeinflussen und auf derart beeinflusste Spiele der \n\nS. K. zu wetten. Nicht feststellen konnte das Landgericht, dass \n\nder Angeklagte beabsichtigte, selbst ebenfalls auf ein solches Spiel zu wetten. \n\n8 \n\n1. Die Feststellungen des Landgerichts tragen den Schuldspruch wegen \n\nII. \n\nVerabredung zum gewerbs- und bandenmäßigen Betrug gemäß § 30 Abs. 2 \n\nAlt. 3 i. V. m. § 263 Abs. 5 StGB nicht. Denn eine Strafbarkeit nach dieser Tat-\n\nbestandsalternative des § 30 Abs. 2 StGB setzt die vom ernstlichen Willen ge-\n\ntragene Einigung mehrerer Personen voraus, an der Verwirklichung eines be-\n\nstimmten Verbrechens mittäterschaftlich, also nicht nur als Gehilfen, mitzuwir-\n\nken (BGH NStZ 1988, 406; 1993, 137, 138; NStZ-RR 2002, 74, 75; Fischer \n\nStGB 56. Aufl. § 30 Rn. 12 m. w. Nachw.). Die rechtliche Bewertung des Land-\n\ngerichts, nach der Vorstellung des Angeklagten habe die beabsichtigte Betrugs-\n\ntat „unter seiner maßgeblichen Mitwirkung“ begangen werden sollen (UA S. \n\n164), ist aber durch die Feststellungen nicht belegt, die konkrete Anhaltspunkte \n\nfür eine eigene Tatherrschaft des Angeklagten oder ein eigenes Interesse an \n\nder Tatausführung nicht aufzeigen. \n\n9 \n\n2. Der Angeklagte hatte bei dem Telefonat am 23. Februar 2006, das \n\nerst zur Anbahnung eines späteren längeren Gesprächs mit Ga. dienen \n\nsollte, nicht bereits zu dem Versuch einer Anstiftung zum gewerbsmäßigen \n\nBandenbetrug im Sinne des § 30 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 StGB unmittelbar angesetzt. \n\nOb dies für seine späteren Versuche einer Kontaktaufnahme mit Ga. anders \n\nzu beurteilen ist, kann offenbleiben, weil die tatsächlichen Feststellungen des \n\nLandgerichts jedenfalls die rechtliche Bewertung tragen, dass der Angeklagte \n\nsich gegenüber L. bereit erklärt hatte, Ga. zu einem solchen Verbrechen \n\nanzustiften (§ 30 Abs. 2 Alt. 1 StGB). \n\n10 \n\na) Entgegen der Auffassung der Revision sind die vom Landgericht in \n\ndiesem Zusammenhang getroffenen Feststellungen zur Frage einer vorherigen \n\npersönlichen Bekanntschaft des Angeklagten mit G. und zur Übergabe \n\neines Zettels mit einer Mobiltelefonnummer des Angeklagten von L. an G. \n\n nicht widersprüchlich. Denn G. konnte den Angeklagten durchaus \n\nbereits persönlich kennen gelernt haben, ohne dabei dessen Telefonnummer \n\nerfahren zu haben; ohnehin kam es für das Bestehen einer Bandenabrede und \n\ndie Kenntnis des Angeklagten hiervon nicht darauf an, ob der Angeklagte neben \n\nL. auch G. persönlich kannte oder – was nach den Feststellungen \n\njedenfalls der Fall war – nur von dessen Tatbeteiligung wusste, ohne ihn zu \n\nkennen (vgl. BGHSt 50, 160, 164 f.). \n\n11 \n\nb) Zwar hat das Landgericht, wie der Generalbundesanwalt zu Recht \n\naufgezeigt hat, keine Feststellungen zum Vorliegen des Qualifikationsmerkmals \n\nder Gewerbsmäßigkeit des beabsichtigten Bandenbetrugs gemäß § 263 Abs. 5 \n\nStGB beim Angeklagten selbst getroffen. Jedoch stellt das Fehlen solcher Fest-\n\nstellungen den Schuldspruch wegen Sich-Bereiterklärens zur Anstiftung zum \n\ngewerbsmäßigen Bandenbetrug nicht in Frage. Denn dass Ga. nach der \n\nVorstellung des Angeklagten an der Ausführung des Tatplans als Bandenmit-\n\nglied in gewerbsmäßiger Weise hätte mitwirken sollen, wird durch die Feststel-\n\nlungen des Landgerichts belegt. Für die rechtliche Einordnung der beabsichtig-\n\nten Tat als Vergehen oder Verbrechen kommt es aber nicht nur für die vollende-\n\nte, sondern auch für die im Sinne des § 30 StGB in Aussicht genommene An-\n\nstiftung nicht auf die Person des Anstifters, sondern auf diejenige des Anzustif-\n\ntenden an. Fehlt dem Anstifter selbst das strafschärfende besondere persönli-\n\nche Merkmal, das nach seiner Kenntnis bei der von ihm anzustiftenden Person \n\nvorliegen würde, so führt dies nicht zum Entfallen der rechtlichen Bewertung der \n\nTat als Verbrechen. Rechtsfolge ist vielmehr die Bestrafung dessen, der sich \n\nzur Anstiftung bereit erklärt hat, aus dem Strafrahmen des Grund- an Stelle \n\ndesjenigen des Qualifikationstatbestandes. \n\n12 \n\nVon diesen durch BGHSt 6, 308, 309 ff. zu § 49a StGB a.F. entwickelten \n\nGrundsätzen (vgl. auch BGHSt 4, 17, 18; 14, 353, 355 f.) abzurücken, besteht \n\nauch für die Nachfolgeregelung des § 30 StGB in der Fassung des Art. 1 Nr. 1 \n\ndes 2. StrRG vom 4. Juli 1969 (BGBl. I 313) keine Veranlassung. Für sie spricht \n\nvor allem auch der Wortlaut und der Strafgrund des § 30 StGB, der nicht ge-\n\nfährliche Täter, sondern besonders gefährliche Taten erfassen soll (so auch \n\nHoyer in SK-StGB § 30 Rn. 21; Frister Strafrecht AT 3. Aufl. S. 414 f.; Je-\n\nscheck/Weigend Lehrbuch des Strafrechts 5. Aufl. § 65 I 4; Stratenwerth/Kuhlen \n\nStrafrecht AT I 5. Aufl. § 12 Rn. 173; i. E. ähnlich mit differenzierender Begrün-\n\ndung Roxin in LK 11. Aufl. § 30 Rn. 40 ff.; ders. Strafrecht AT II § 28 Rn. 26 ff.; \n\nzur Gegenauffassung vgl. u.a. Fischer aaO Rn. 5 f.; Cramer/Heine in Schön-\n\nke/Schröder StGB 27. Aufl. § 30 Rn. 14; Lackner/Kühl StGB 26. Aufl. § 30 Rn. \n\n2, Joecks in MünchKomm-StGB § 30 Rn. 18, Zaczyk in NK-StGB 2. Aufl. § 30 \n\nRn. 29; Maurach/Gössel/Zipf Strafrecht AT Bd. 2, 7. Aufl. § 53 Rn. 29; Jakobs \n\nStrafrecht AT 2. Aufl. 27. Abschn. Rn. 6 jew. m. w. Nachw.). \n\n13 \n\nc) Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO \n\nsteht dem nicht entgegen, da ausgeschlossen werden kann, dass der Ange-\n\nklagte sich anders und erfolgreicher als geschehen hätte verteidigen können. \n\n14 \n\n3. Auf dem Rechtsfehler beruht der Strafausspruch jedoch nicht. Denn \n\ndas Landgericht ist bereits ohne Heranziehung des vertypten Strafmilderungs-\n\ngrundes aus § 30 Abs. 1 S. 2 StGB zur Anwendung des Strafrahmens für den \n\nminder schweren Fall des § 263 Abs. 5 StGB gelangt und hat diesen gemäß \n\n§ 30 Abs. 1 S. 2, § 49 Abs. 1 StGB nochmals gemildert, so dass sich ein Straf-\n\nrahmen ergab, der Freiheitsstrafe von einem Monat bis zu 3 Jahren und 9 Mo-\n\nnaten vorsah. Bei zutreffender Anwendung des Strafrahmens des § 263 Abs. 1 \n\nStGB hätte das Landgericht stattdessen diesen gemäß § 30 Abs. 1 S. 2, § 49 \n\nAbs. 1 StGB zu mildern gehabt und wäre so ebenfalls zu einem Strafrahmen \n\ngelangt, der Freiheitsstrafe von einem Monat bis zu 3 Jahren und 9 Monaten, \n\ndaneben aber auch Geldstrafe vorgesehen hätte. Da das Landgericht aber oh-\n\nnehin unter Anwendung des § 47 Abs. 2 StGB eine Geldstrafe gegen den An-\n\ngeklagten verhängt hat, hat sich der Rechtsfehler auf seine Strafzumessung \n\nnicht ausgewirkt. \n\nRissing-van Saan Fischer Roggenbuck \n\n Cierniak Schmitt","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2008/2_StR_165-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-02-04/2-str-165-08","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":9},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2008/2_StR_165-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2008/2_StR_165-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-02-04/2-str-165-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2008/2_StR_165-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:12:30.874561+00:00"}}