{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/2_StS/2007/2_StR_187-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2007-09-12","aktenzeichen":"2 StR 187/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n12. September 2007 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\n2 StR 187/07 \n\n1. \n\n2. \n\nwegen Beihilfe zum Mord u. a. \n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-\n\nanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 12. September 2007 \n\ngemäß §§ 349 Abs. 2 und 4, 354 a StPO beschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten G. wird das Urteil des \n\nLandgerichts Erfurt vom 14. Juli 2006, soweit es ihn betrifft, \n\na) im Fall II. 3 im Schuldspruch dahin geändert, dass er der \n\nBeihilfe zum versuchten Mord schuldig ist, \n\nb) im Fall II. 3 im Strafausspruch sowie im Gesamtstrafenaus-\n\nspruch aufgehoben. \n\n2. Auf die Revision des Angeklagten H. wird das vorge-\n\nnannte Urteil, soweit es ihn betrifft, aufgehoben, soweit eine \n\nEntscheidung über die Vollstreckungsreihenfolge gemäß § 67 \n\nAbs. 2 StGB n. F. unterblieben ist. \n\n3. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel \n\nund die hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen der Ne-\n\nbenkläger, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu-\n\nrückverwiesen. \n\n4. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten G. wegen schweren Raubes \n\nund wegen Beihilfe zum Mord unter Einbeziehung einer Strafe aus einer frühe-\n\nren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Den \n\nAngeklagten H. hat es der schweren räuberischen Erpressung in Tat-\n\neinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit Freiheitsberaubung sowie der \n\nBeihilfe zum Mord für schuldig befunden und ihn unter Einbeziehung mehrerer \n\nStrafen aus verschiedenen Vorverurteilungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe \n\nvon elf Jahren verurteilt. Ferner hat es die Unterbringung des Angeklagten H. \n\n in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Gegen dieses Urteil wenden \n\nsich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen sie die Verletzung formel-\n\nlen und materiellen Rechts rügen. Der Angeklagte G. hat - soweit es seine \n\nVerurteilung wegen schweren Raubes anbelangt - sein Rechtsmittel auf den \n\nStrafausspruch beschränkt. \n\nI. Revision des Angeklagten G. \n\n1. Soweit der Angeklagte im Fall II. 3 der Urteilsgründe wegen Beihilfe \n\nzum (vollendeten) Mord verurteilt worden ist, hält das Urteil sachlich-rechtlicher \n\nPrüfung nicht stand. \n\nNach den Feststellungen forderte der Angeklagte G. den Mitange-\n\nklagten J. auf, \"dieser solle dem Geschädigten das Genick brechen, aber \n\nschnell und leise, um die Sache zu Ende zu bringen\". Zum Zeitpunkt dieser Auf-\n\nforderung hatte der Mitangeklagte J. dem Opfer aber schon die Verletzungen \n\nzugefügt, die zu dessen späteren Tod führten. Durch das auf die Aufforderung \n\ndes Angeklagten G. zurückgehende \"in den Schwitzkastennehmen und \n\nHalsumdrehen\" hat der Geschädigte zwar zusätzlich ein HWS-Syndrom erlitten; \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\ndieses war aber weder todesursächlich noch hat es den Todeseintritt in irgend-\n\neiner Weise begünstigt oder beschleunigt. \n\n5 \n\nAuf der Grundlage dieser Feststellungen kann, worauf die Revision zu \n\nRecht hinweist, die vollendete Tötung des Geschädigten dem Angeklagten \n\nG. nicht zugerechnet werden. Vielmehr war dieser - da er annahm, er könne \n\ndie Tötung des Opfers noch fördern - nur wegen Beihilfe zum versuchten Mord \n\nzu verurteilen. \n\n6 \n\n7 \n\nDer Senat kann in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO \n\nden Schuldspruch selbst ändern. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da der \n\nAngeklagte sich insoweit nicht anders hätte verteidigen können. \n\n2. Die Änderung des Schuldspruchs im Fall II. 3 der Urteilsgründe führt \n\nzur Aufhebung der für diese Tat verhängten Einsatzstrafe. Der Senat kann nicht \n\nsicher ausschließen, dass die Kammer - gegebenenfalls unter weiterer Ver-\n\nschiebung des Strafrahmens gemäß § 23 Abs. 2 StGB - bei richtiger rechtlicher \n\nBeurteilung insoweit eine niedrigere Strafe verhängt hätte. Die Aufhebung der \n\nEinzelstrafe führt auch zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs. Die bis-\n\nherigen rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen bleiben aufrechterhalten, \n\nergänzende, dazu nicht in Widerspruch tretende Feststellungen sind möglich. \n\n8 \n\n3. Im Übrigen ist die Revision unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 \n\nStPO. Was die Rüge einer Verletzung der §§ 338 Nr. 5, 247 Satz 1, 230 Abs. 1 \n\nStPO anbelangt, verweist der Senat ergänzend zu den insoweit zutreffenden \n\nDarlegungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts und auf seine \n\nnachfolgenden Ausführungen zu der Revision des Angeklagten H. . \n\n \n \n \n \n\n9 \n\n10 \n\n11 \n\n12 \n\nII. Revision des Angeklagten H. \n\n1. Die Überprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat \n\nzum Schuld- und Strafausspruch aus den Gründen der Antragsschrift des Ge-\n\nneralbundesanwalts keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erge-\n\nben (§ 349 Abs. 2 StPO). Nähere Ausführungen sind lediglich zu dem behaup-\n\nteten Verstoß gegen §§ 338 Nr. 5, 247 Satz 1, 230 Abs. 1 StPO veranlasst. \n\na) Der Rüge liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde: \n\nAm 16. Hauptverhandlungstag wurde der Zeuge He. zu Gescheh-\n\nnissen vernommen, die nicht die angeklagte Tat, sondern einen Vorfall betra-\n\nfen, der sich 10 Tage zuvor ereignet hatte. Damals war der Zeuge He. u. \n\na. von dem Angeklagten H. , der nach den Urteilsfeststellungen Spaß \n\nam Quälen von Menschen hat, über Stunden grausam gefoltert und gedemütigt \n\nworden. Der Zeuge He. war nicht bereit, in Anwesenheit des Angeklagten \n\nH. und zweier weiterer Angeklagten wahrheitsgemäße Angaben zur Sa-\n\nche zu machen, weil er Angst vor diesen hatte und weil sowohl er als auch sei-\n\nne Familie von diesen bedroht worden waren, weshalb er auch seinen Wohnort \n\ngewechselt hatte. \n\n13 \n\nVor diesem Hintergrund wurden die drei Angeklagten während der Ver-\n\nnehmung des Zeugen He. von der Teilnahme an der Hauptverhandlung \n\nausgeschlossen. Im Rahmen der Vernehmung wurden mit Einverständnis des \n\nZeugen auch dessen als Folge der Folterungen vernarbten Unterarme in Au-\n\ngenschein genommen. Der Augenschein wurde nach Wiederzulassung der An-\n\ngeklagten nicht wiederholt. Die Kammer hat dem Vorfall mit dem Zeugen \n\nHe. im Folgenden indizielle Bedeutung beigemessen, insbesondere was die \n\nAnführerrolle des Angeklagten H. anbelangt. \n\n14 \n\n15 \n\nb) Der von der Revision behauptete absolute Revisionsgrund des § 338 \n\nNr. 5 i.V.m. §§ 247 Satz 1, 230 Abs. 1 StPO liegt nicht vor. \n\nZwar sind, worauf die Revision zutreffend hinweist, während der Abwe-\n\nsenheit des Angeklagten andere Beweisvorgänge, wie z. B. eine Augen-\n\nscheinseinnahme, untersagt (BGH NStZ 1986, 564; 2001, 262; NJW 2003, \n\n597). Sie müssen daher, wenn sie trotzdem stattgefunden haben, nach Wieder-\n\neintritt des Angeklagten wiederholt werden. Ausnahmsweise erstreckt sich eine \n\nAusschließung des Angeklagten gemäß § 247 Satz 1 StPO jedoch neben der \n\nVernehmung eines Zeugen auch auf eine Augenscheinseinnahme und zwar \n\ndann, wenn - wie hier - die Augenscheinseinnahme am Körper des zu verneh-\n\nmenden Zeugen erfolgt, mit dessen Aussage in untrennbaren Zusammenhang \n\nsteht und deshalb vom Ausschließungsgrund mitumfasst ist (vgl. Gollwitzer in \n\nLöwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 247 Rdn. 19 FN 47; Hanack JR 1989, 255, \n\n257). \n\n16 \n\nHier war der Angeklagte - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend \n\nhinweist - nur in Abwesenheit der ihn bedrohenden Angeklagten bereit, sich als \n\nBeweismittel für ein nicht angeklagtes Geschehen zur Verfügung zu stellen. \n\n§ 247 StPO lässt im Interesse der Sachaufklärung und des Zeugenschutzes \n\nAusnahmen von der Anwesenheitspflicht des Angeklagten zu (Meyer-Goßner, \n\nStPO 50. Aufl. § 247 Rdn. Nr. 1). \n\n17 \n\naa) Es liegt auf der Hand, dass der Zeuge von vornherein keine wahr-\n\nheitsgemäße, den Angeklagten belastende Aussage gemacht hätte, wenn er \n\ndamit hätte rechnen müssen, nach Beendigung seiner Vernehmung - dann wie-\n\nder in Anwesenheit des Angeklagten - zum Gegenstand eines Augenscheins \n\ngemacht zu werden. Das Vorzeigen von Spuren am Körper des vom Angeklag-\n\nten misshandelten Zeugen besitzt nämlich den gleichen Erklärungswert wie ei-\n\nne belastende Aussage. Zudem wäre der Zeuge bei der Durchführung des Au-\n\ngenscheins noch sehr viel intensiver der Begegnung mit dem Angeklagten aus-\n\ngesetzt als bei seiner Vernehmung. Denn auch dem Angeklagten stünde als \n\nProzessbeteiligtem das Recht zu, den Augenschein selbst vorzunehmen und \n\nsich zu diesem Zweck dem Zeugen unmittelbar zu nähern. Eine derartige Kon-\n\nfrontation mit dem gemäß § 247 Satz 4 StPO über den Inhalt der Aussage in-\n\nformierten Angeklagten wirkt aber auf einen Zeugen nicht weniger einschüch-\n\nternd als der Druck, eine belastende Aussage in dessen Gegenwart zu leisten. \n\nDie Gefahr, dass der Zeuge schon im Hinblick auf diese von ihm als äußerst \n\nbedrohlich empfundene Situation keine wahrheitsgemäße Aussage macht, ist \n\ndeshalb nicht geringer als bei Vernehmung im Beisein des Angeklagten. Der \n\nAusschluss des Angeklagten nur während der Vernehmung würde daran nichts \n\nändern. \n\n18 \n\nHier war das Gericht auch nicht gehalten, auf ein weniger sachnahes \n\nBeweismittel wie z. B. einen Augenscheinsgehilfen auszuweichen, der später \n\n- in Anwesenheit des Angeklagten - als Zeuge oder Sachverständiger hätte ver-\n\nnommen werden können. Die Augenscheinseinnahme am Körper des Zeugen \n\nerfolgte nämlich im Rahmen seiner Vernehmung dergestalt, dass sie als deren \n\nnotwendiger Bestandteil anzusehen ist und deshalb zur Sachaufklärung gebo-\n\nten war. So erklärte der Zeuge He. - wie von der Revision G. vorgetra-\n\ngen (RB 8) - den Prozessbeteiligten die in Augenschein genommenen Narben, \n\nwas einem Augenscheinsgehilfen in dieser Form nicht möglich gewesen wäre. \n\n19 \n\nbb) Damit kann letztlich dahinstehen, ob - wofür einiges spricht - der \n\nAusschluss des Angeklagten während des Augenscheins an dem Zeugen auch \n\naus Gründen des Opferschutzes, wie er in § 247 Satz 2 StPO zum Ausdruck \n\nkommt, geboten war (vgl. BGHR StPO § 338 Nr. 5 Angeklagter 11 sowie BGH \n\nNJW 1985, 1478; Diemer in KK 5. Aufl. § 247 Rdn. 8; Pfeiffer, StPO 4. Aufl. \n\n§ 247 Rdn. 5). Immerhin liegt es auf der Hand, dass eine zu besorgende ge-\n\nsundheitliche Gefährdung des Folteropfers, die die Abwesenheit des Angeklag-\n\nten bei der Vernehmung bedingen würde, auch dessen Ausschluss bei der sich \n\nanschließenden Augenscheinseinnahme seines Opfers zur Folge haben muss. \n\nAnderenfalls würde der Zweck der Maßnahme vereitelt. \n\n20 \n\n2. Auch der Maßregelausspruch hält der rechtlichen Nachprüfung stand. \n\nGleichwohl ist die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen, weil nach § 67 \n\nAbs. 2 Satz 2 StGB i.d.F. des Gesetzes zur Sicherung der Unterbringung in ei-\n\nnem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli \n\n2007 (BGBl I 1327) das Gericht bei der Anordnung der Unterbringung in einer \n\nEntziehungsanstalt neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von über drei Jahren \n\nbestimmen soll, dass ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist. \n\n21 \n\nEine solche Entscheidung über eine Änderung der gesetzlichen Vollstre-\n\nckungsreihenfolge war für die Strafkammer noch nicht veranlasst. Der Senat \n\nhat jedoch gemäß § 354 a StPO, § 2 Abs. 6 StGB die neue Regelung seiner \n\nEntscheidung zu Grunde zu legen. Dies führt zur teilweisen Aufhebung und Zu-\n\nrückverweisung der Sache an das Landgericht, das nunmehr Gelegenheit ha-\n\nben wird, unter Zuziehung eines Sachverständigen (vgl. BGH, Beschluss \n\nvom 24. Juli 2007 - 3 StR 231/07) eine ausdrückliche Entscheidung zur Voll-\n\nstreckungsreihenfolge zu treffen. Der Angeklagte ist durch eine solche nach-\n\nträgliche Entscheidung unter keinen Umständen beschwert (vgl. BGH, Be-\n\nschluss vom 9. August 2007 - 4 StR 283/07). \n\nRissing-van Saan Solin-Stojanović Rothfuß \n Roggenbuck Appl","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2007/2_StR_187-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-09-12/2-str-187-07","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 247","ref_norm":"247","n":7},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 230","ref_norm":"230","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 67","ref_norm":"67","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354a","ref_norm":"354a","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2007/2_StR_187-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2007/2_StR_187-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-09-12/2-str-187-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2007/2_StR_187-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 22:00:15.729224+00:00"}}