{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/2_StS/2007/2_ARs_452-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2008-05-15","aktenzeichen":"2 ARs 452/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"StPO §§ 98 Abs. 1, 105 Abs. 1 BayDO in der Fassung bis 31.12.2005 Art. 52 Satz 2 Zur Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung durch den Untersuchungsführer im förmlichen Disziplinarverfahren bei Annahme von Gefahr im Verzug.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\n2 ARs 452/07 \n2 AR 250/07 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n15. Mai 2008 \n\nBGHR: nein \nBGHSt: nein \nVeröffentlichung: ja \n_______________________ \n\nStPO §§ 98 Abs. 1, 105 Abs. 1 \nBayDO in der Fassung bis 31.12.2005 Art. 52 Satz 2 \n\nZur Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung durch den Untersuchungsführer \nim förmlichen Disziplinarverfahren bei Annahme von Gefahr im Verzug. \n\nBGH, Beschl. vom 15. Mai 2008 - 2 ARs 452/07 - OLG München \n\nin dem Ermittlungsverfahren \n\ngegen \n\nwegen falscher uneidlicher Aussage u. a. \n\nhier: Ausschließung des Rechtsanwalts G. als Verteidiger \n des Beschuldigten K. \n\nAz.: 125 Js 10817/05 Staatsanwaltschaft München I \nAz.: ER III Gs 4977/05 Amtsgericht München \nAz.: 5 BerL 1327/07 Generalstaatsanwaltschaft München \nAz.: 2 Ws 590-592/07 Oberlandesgericht München \n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-\n\ndesanwalts und der Beschwerdeführer am 15. Mai 2008 gemäß § 138 d Abs. 6 \n\nSatz 1, § 309 Abs. 1 StPO beschlossen: \n\nDie sofortigen Beschwerden des Beschuldigten K. und des \n\nRechtsanwalts G. gegen den Beschluss des Oberlandesge-\n\nrichts München vom 3. August 2007 werden verworfen. \n\nJeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu \n\ntragen. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDie Staatsanwaltschaft München I führt gegen die Beschuldigten \n\nV. , K. und G. ein Ermittlungsverfahren. V. \n\nwird vorgeworfen, in einem gegen den Polizeiobermeister K. anhängigen \n\nDisziplinarverfahren uneidlich falsch ausgesagt zu haben, wozu ihn dieser unter \n\nMithilfe seines Rechtsanwalts G. angestiftet haben soll. Die Staatsanwalt-\n\nschaft hat gegen Rechtsanwalt G. , der sich als Verteidiger des Polizeiober-\n\nmeister K. gemeldet hat, die Ausschließung als Verteidiger beantragt. \n\n2 \n\nMit dem angefochtenen Beschluss hat das Oberlandesgericht München \n\ndiesem Antrag entsprochen, da Rechtsanwalt G. verdächtig sei, Polizei-\n\nobermeister K. bei der Anstiftung des Beschuldigten V. zur uneidlichen \n\nAussage beratend unterstützt zu haben (§ 138 a Abs. 1 Nr. 1 StPO). \n\nII. \n\n3 \n\n4 \n\nDie sofortigen Beschwerden des Beschuldigten K. und seines Ver-\n\nteidigers, des Mitbeschuldigten Rechtsanwalt G. , gegen diesen Beschluss \n\nsind zulässig (§ 138 d Abs. 6 Satz 1 StPO), jedoch nicht begründet. \n\n1. Zu Recht hat das Oberlandesgericht Rechtsanwalt G. von der Mit-\n\nwirkung als Verteidiger im Verfahren gegen den Beschuldigten K. ausge-\n\nschlossen; der ausgeschlossene Rechtsanwalt ist der Beteiligung an der Tat, \n\ndie den Gegenstand der Untersuchung bildet, in einem die Eröffnung des \n\nHauptverfahrens rechtfertigenden Grade verdächtig (§ 138 a Abs. 1 Nr. 1 \n\nStPO). Dass und weshalb gegen ihn hinreichender Tatverdacht der Beihilfe zur \n\nuneidlichen Falschaussage besteht, hat das Oberlandesgericht u. a. unter Wür-\n\ndigung des Beweisgehalts des im Rahmen einer Wohnungsdurchsuchung bei \n\ndem Beschuldigten K. beschlagnahmten E-Mail-Verkehrs umfassend ge-\n\nwürdigt. Dieser Darlegung, die in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht zutrifft \n\nund keiner Ergänzung bedarf, schließt sich der Senat an; sie wird durch das \n\nBeschwerdevorbringen nicht entkräftet oder auch nur in Frage gestellt. \n\n5 \n\n2. Der Erörterung bedarf nur, ob die den Tatverdacht gegen Rechtsan-\n\nwalt G. begründenden, anlässlich der Wohnungsdurchsuchung gewonnenen \n\nBeweismittel einem Verwertungsverbot unterliegen, sollten sie unter Verstoß \n\ngegen den Richtervorbehalt der §§ 98 Abs. 1, 105 Abs. 1 StPO bzw. der in-\n\nhaltsgleichen Regelung der Art. 52 Satz 2 BayDO erlangt worden sein. \n\n6 \n\n7 \n\na) Dem liegt folgender Geschehensablauf zugrunde: \n\nIm Jahre 2003 leitete das Polizeipräsidium München gegen den Polizei-\n\nobermeister K. ein förmliches Disziplinarverfahren ein wegen des Vorwurfs, \n\nohne Genehmigung eine Nebentätigkeit ausgeübt zu haben. Mit der Untersu-\n\nchung wurde die Ständige Untersuchungsführerin für Disziplinarverfahren bei \n\nder Landesanwaltschaft Bayern, die Oberlandesanwältin S. , beauftragt. \n\n8 \n\nAm Morgen des 20.4.2005 fand im Beisein des Beschuldigten K. und \n\nseines Verteidigers Rechtsanwalt G. die zeugenschaftliche Vernehmung des \n\n V. statt. Dieser gab nach Belehrung gemäß § 57 StPO \n\neine schriftliche, den Beschuldigten K. wahrheitswidrig entlastende Stel-\n\nlungnahme ab und erklärte auf Nachfrage, mit K. vor seiner Vernehmung \n\nkeinen Kontakt gehabt zu haben sowie sich nicht mehr erinnern zu können, wo \n\nund wann er das übergebene, von ihm nicht unterschriebene Schriftstück ver-\n\nfasst habe. Zur Beantwortung weiterer Fragen war er nicht bereit. \n\n9 \n\nDie Oberlandesanwältin, die zu Recht eine Anstiftung des Zeugen \n\nV. zur Falschaussage durch den Beschuldigten K. vermutete, bean-\n\ntragte - um in dieser Sache überhaupt weiter tätig werden zu können - im An-\n\nschluss an die Vernehmung bei der Einleitungsbehörde, dem Polizeipräsidium \n\nMünchen, die Ausdehnung der Untersuchung gemäß Art. 56 Abs. 2 BayDO auf \n\nden Vorwurf der Anstiftung zur Falschaussage. Diesem Antrag wurde seitens \n\ndes Polizeipräsidiums München entsprochen, was ihr am Folgetag, dem \n\n21.4.2005 gegen 8.40 Uhr per Fax mitgeteilt wurde. Daraufhin fertigte die Ober-\n\nlandesanwältin gestützt auf Art. 52 BayDO wegen Gefahr in Verzug einen \n\nDurchsuchungsbeschluss, u. a. betreffend die Wohnräume des Polizeiober-\n\nmeisters K. , der um 9.40 Uhr bei der Polizei einging und um 11.00 Uhr \n\nvollstreckt wurde. Bei Sichtung des privaten PC's wurde der die Beschuldigten \n\nK. und Rechtsanwalt G. belastenden E-Mail-Verkehr zwischen beiden \n\nsichergestellt. \n\n10 \n\nDie Annahme von Gefahr in Verzug hatte die Oberlandesanwältin in dem \n\nDurchsuchungsbeschluss selbst wie folgt begründet: \n\n\"Sowohl Durchsuchung als auch Sicherstellung sind verhältnismäßig. \n\nAufgrund der Eilbedürftigkeit und der Gefahr, dass noch auf der Festplat-\n\nte vorhandene Spuren endgültig gelöscht werden, ist kein milderes Mittel \n\nvorhanden. \n\nEs besteht die Gefahr, dass Herr K. das auf seinem PC erstellte Do-\n\nkument löscht bzw. schon gelöscht hat. In diesem Fall würde das auf der \n\nFestplatte gespeicherte Dokument zum Überschreiben freigegeben wer-\n\nden. Die Gefahr, dass diese Stelle auf der Festplatte überschrieben wird \n\nund damit auch normalerweise rekonstruierbare Teile des Dokuments \n\nvernichtet werden, wächst mit der Anzahl der Dokumente, die neu erstellt \n\nwerden. Unter diesen Umständen rechtfertigt sich die Durchsuchungs- \n\nund Beschlagnahmeanordnung durch die Untersuchungsführerin gem. \n\nArt. 52 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BayDO.\" \n\n11 \n\nb) Ohne Erfolg machen die Beschwerdeführer geltend, es bestünde für \n\ndie aufgefundenen, sie belastenden Beweismittel ein Verwertungsverbot, weil \n\ndie Durchsuchung am 21.4.2005 unter Verstoß gegen den Richtervorbehalt aus \n\nArt. 52 BayDO erfolgt sei. \n\n12 \n\naa) Art. 52 Satz 2 BayDO bestimmte, dass Beschlagnahmen sowie \n\nDurchsuchungen nur auf Anordnung des örtlich zuständigen Verwaltungsge-\n\nrichts, bei Gefahr im Verzug auch auf Anordnung des Untersuchungsführers \n\ndurchgeführt werden durften. Sachlich zuständig für den Erlass des Durchsu-\n\nchungsbeschlusses wäre nach Art. 43 Abs. 1 BayDO vorrangig die Kammer für \n\nDisziplinarsachen des Verwaltungsgerichts München gewesen und zwar in der \n\nBesetzung mit einem Berufsrichter als Vorsitzendem und zwei ehrenamtlichen \n\nRichtern. Eine Anfrage des Senats bei dem Präsidenten des Bayerischen Ver-\n\nwaltungsgerichts München hat ergeben, dass sich die spontane Ladung der aus \n\nverschiedenen Regierungsbezirken stammenden ehrenamtlichen Richter für \n\neine Beschlussfassung außerhalb der mündlichen Hauptverhandlung regelmä-\n\nßig äußerst schwierig gestaltete und innerhalb von 24 Stunden kaum realisier-\n\nbar war. Ein Eildienst, wie bei den Amtsgerichten für Ermittlungsrichter einge-\n\nrichtet, bestand wegen der zwingenden Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter, \n\nfür die ein Bereitschaftsdienst ausgeschlossen war, nicht. Art. 29 \n\nBayDG, der Art. 43 Abs. 1 BayDO abgelöst hat, sieht deshalb nunmehr eine \n\nAlleinentscheidungsbefugnis des Vorsitzenden für Anträge auf Beschlagnahme \n\nund Durchsuchungen vor. \n\n13 \n\nVor diesem Hintergrund ist die Annahme von Gefahr im Verzug durch die \n\nOberlandesanwältin, der als Ständiger Untersuchungsführerin der Landesan-\n\nwaltschaft Bayern die durch die damalige Gesetzeslage bedingte faktische \n\nNichterlangbarkeit einer gerichtlichen Eilentscheidung der Kammer für Diszipli-\n\nnarsachen bekannt war, nicht zu beanstanden. Erst ab dem 21.4.2005 um \n\n8.40 Uhr, als ihr von der Einleitungsbehörde die entsprechende Erweiterung \n\ndes förmlichen Disziplinarverfahrens mitgeteilt worden war, war sie befugt, nach \n\nArt. 52 Satz 2 BayDO einen Durchsuchungsbeschluss, dessen sachliche Vor-\n\naussetzungen unzweifelhaft vorlagen, zu erwirken bzw. einen solchen selbst zu \n\nerlassen. Rechtsfehlerfrei hat sie - um einen drohenden Beweismittelverlust zu \n\nverhindern - in diesem Moment wegen Gefahr in Verzug unmittelbar ihre Eil-\n\nkompetenz in Anspruch genommen und von einer zeitaufwändigen Anrufung \n\ndes Verwaltungsgerichts abgesehen. Auf Grund der am Vortag im Beisein der \n\nBeschuldigten K. und G. erfolgten Zeugenvernehmung, bei der die zwei-\n\nfelhafte Urheberschaft des von V. übergebenen Schriftstücks erörtert \n\nworden war, lag es nämlich nahe, dass der Beschwerdeführer K. alsbald \n\nVerdacht schöpfen und durch Manipulationen an seinem PC Vertuschungsver-\n\nsuche unternehmen würde. Unter diesen Umständen war sofortiges Handeln \n\ngeboten. \n\n14 \n\nbb) Zuzustimmen ist den Beschwerdeführern darin, dass es der Ober-\n\nlandesanwältin theoretisch möglich gewesen wäre, ohne die ihre Befugnis nach \n\nArt. 52 BayDO begründende Entscheidung der Einleitungsbehörde abzuwarten, \n\nden Vorgang noch am 20.4.2005 der Staatsanwaltschaft zuzuleiten in der Hoff-\n\nnung, diese werde einen hinreichenden Tatverdacht annehmen, umgehend ein \n\nErmittlungsverfahren einleiten und sofort einen Durchsuchungsbeschluss beim \n\nzuständigen Ermittlungsrichter erwirken. \n\n15 \n\nIn dem Umstand, dass die Oberlandesanwältin diese theoretische Mög-\n\nlichkeit einer von ihr nicht zu beeinflussenden Durchsuchung außerhalb des \n\nförmlichen Disziplinarverfahrens nicht erwogen hat, liegt aber jedenfalls keine \n\nWillkür. Eine bewusste Missachtung oder gleichgewichtig grobe Verkennung \n\ndes für Wohnungsdurchsuchungen bestehenden Richtervorbehalts, die ein \n\nVerwertungsverbot rechtfertigen könnten (vgl. BGH NStZ 2007, 601), ist darin \n\nnicht zu erkennen. \n\nRissing-van Saan Appl Schmitt","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2007/2_ARs_452-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-05-15/2-ars-452-07","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 138a","ref_norm":"138a","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 57","ref_norm":"57","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 98","ref_norm":"98","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 105","ref_norm":"105","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 309","ref_norm":"309","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 138d","ref_norm":"138d","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2007/2_ARs_452-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2007/2_ARs_452-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-05-15/2-ars-452-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2007/2_ARs_452-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:38:46.641524+00:00"}}