{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/2_StS/2006/2_StR_569-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2007-05-23","aktenzeichen":"2 StR 569/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\n2 StR 569/06 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n23. Mai 2007 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen Bestimmens eines Minderjährigen, mit Betäubungsmitteln \n\nHandel zu treiben u.a. \n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-\n\ndesanwalts und des Beschwerdeführers am 23. Mai 2007 gemäß §§ 154 \n\nAbs. 2, 154 a Abs. 2, 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-\n\nrichts Gießen vom 14. August 2006 wird \n\na) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall III 7 \n\nwegen versuchter räuberischer Erpressung zu der Freiheits-\n\nstrafe von acht Monaten verurteilt wurde. Insoweit hat die \n\nStaatskasse die Kosten des Verfahrens und die dem Ange-\n\nklagten entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. \n\nb) der Schuldspruch im Fall III 2 dahin geändert, dass der An-\n\ngeklagte schuldig ist \n\n- des Bestimmens eines Minderjährigen, mit Betäubungsmit-\n\nteln Handel zu treiben in Tateinheit mit gewerbsmäßiger \n\nAbgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige und mit \n\nHandeltreiben mit Betäubungsmitteln, \n\n- der gewerbsmäßigen Abgabe von Betäubungsmitteln an \n\nMinderjährige in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit Han-\n\ndeltreiben mit Betäubungsmitteln. \n\nc) das Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben \n\n- soweit der Angeklagte im Fall III 8 verurteilt wurde sowie \n\n- im gesamten Strafausspruch. \n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten \n\ndes Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen. \n\n3. Die weitergehende Revision wird verworfen. \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu-\n\nbungsmitteln in 24 Fällen, Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in \n\nneun Fällen, Versuchs, einen Minderjährigen zu bestimmen, mit Betäubungs-\n\nmitteln Handel zu treiben sowie wegen versuchter räuberischer Erpressung zu \n\nder Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der \n\nAngeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel \n\nhat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang mit der Sachrüge \n\nErfolg, im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. \n\n2 \n\n1. Auf Antrag des Generalbundesanwalts hat der Senat das Verfahren \n\ngemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall III 7 wegen \n\nversuchter räuberischer Erpressung verurteilt wurde. Soweit bei weiterer Aufklä-\n\nrung des Sachverhalts Tateinheit mit dem fünften Verkauf von 50 g Haschisch \n\nan den Zeugen B. in Betracht kommt (Fall III 6, Tat 5) wird die Strafverfol-\n\ngung mit Zustimmung des Generalbundesanwalts gemäß § 154 a Abs. 2 StPO \n\nauf den Vorwurf des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln beschränkt. \n\n3 \n\n2. Im Fall III 2 ist der Schuldspruch auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei \n\ngetroffenen Feststellungen des Landgerichts dahin zu ändern, dass der Ange-\n\nklagte schuldig ist \n\n4 \n\n5 \n\n- des Bestimmens eines Minderjährigen, mit Betäubungsmitteln Handel zu trei-\n\nben in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Min-\n\nderjährige und mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, \n\n- der gewerbsmäßigen Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in zwei \n\nFällen jeweils in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln. \n\na) Der Angeklagte hat nicht nur versucht, den 16-jährigen Zeugen S. zum \n\nHandeltreiben mit Betäubungsmitteln zu bestimmen. Vielmehr hat er die Tat (§ \n\n30 a Abs. 2 Nr. 1 BtMG) vollendet. \n\nDas Landgericht hat hierzu festgestellt (UA S. 6): Der Angeklagte zeigte \n\ndem Zeugen Anfang 2005 ein Bündel Geldscheine und sagte, soviel Geld kön-\n\nne er auch verdienen, wenn er für ihn Haschisch verkaufe. S. ging auf den Vor-\n\nschlag des Angeklagten ein, ohne dass es einer Überredung bedurft hätte, da \n\ner schon zuvor bereit war, Haschisch weiterzugeben. S. legte mit Bekannten \n\nGeld zusammen und traf sich erneut mit dem Angeklagten. Bei diesem Treffen \n\nerhielt S. von dem Angeklagten 50 g Haschisch für 150 € auf Kommission. \n\nNach dem ersten Quartal 2005 kam es zu einem weiteren Verkauf von 50 g \n\nHaschisch für 150 €. Bei dem zweiten Verkauf zahlte S. auch die noch ausste-\n\nhenden 150 € aus dem ersten Geschäft. Schließlich kam es im ersten Quartal \n\n2005 noch zu einem dritten Verkauf von 50 g Haschisch für 150 € an S.. Für \n\nden Angeklagten waren die Verkäufe gewinnbringend. \n\n6 \n\nUnter diesen Umständen war es rechtsfehlerhaft, das Verhalten des An-\n\ngeklagten lediglich als versuchtes Bestimmen des Zeugen S. zu werten (UA \n\nS. 38). Auch für den Begriff \"Bestimmen\" in § 30 a Abs. 2 Nr. 1 BtMG gelten die \n\nallgemeinen, zu § 26 StGB entwickelten Grundsätze (vgl. dazu im Einzelnen \n\nBGHSt 45, 373; BGH NStZ 2001, 41, 42; 1994, 29, 30; StV 2001, 406; Körner, \n\nBtMG 5. Aufl. § 30 a Rdn. 25; Franke in Franke/Wienroeder, BtMG 2. Aufl. \n\n§ 30 a Rdn. 7; zu § 26 vgl. Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. Rdn. 3). Danach ist \n\nes gleich, in welcher Form und durch welches Mittel die Einflussnahme auf den \n\nWillen des anderen erfolgt. Die Willensbeeinflussung muss auch nicht die allei-\n\nnige Ursache für das Verhalten des anderen sein, vielmehr genügt bloße Mitur-\n\nsächlichkeit (BGHSt aaO S. 374). Der Angeklagte hat das Tatinteresse und die \n\nTatbereitschaft des Zeugen S. dadurch gefördert, dass er ihm ein Bündel Geld-\n\nscheine zeigte und damit die Verdienstmöglichkeiten aufzeigte, falls S. für ihn \n\nHaschisch verkaufe. Der Zeuge S. war zwar allgemein bereit, Haschisch zu \n\nverkaufen. Seine Tatbereitschaft hatte sich aber noch nicht auf ein bestimmtes \n\nGeschäft konkretisiert. Das geschah erst, nachdem der Angeklagte dem Zeu-\n\ngen S. auf die Verdienstmöglichkeiten beim Haschischverkauf für ihn aufmerk-\n\nsam machte. Erst daraufhin begann der Zeuge, mit Bekannten zur Finanzierung \n\neines Haschischgeschäfts Geld zusammenzulegen. Konkrete Gestalt nahm \n\ndieses Geschäft an, als der Angeklagte dem Zeugen 50 g Haschisch für 150 € \n\nauf Kommission zum Weiterverkauf übergab. Erst durch die Einflussnahme auf \n\nden Willen des Zeugen kam es somit dazu, dass S. von dem Angeklagten \n\nnacheinander dreimal 50 g Haschisch zum Weiterverkauf übernahm. Das Ver-\n\nhalten des Angeklagten war danach neben der allgemeinen Tatbereitschaft des \n\nZeugen zumindest mitursächlich für dessen Handeltreiben mit Betäubungsmit-\n\nteln. Der Tatvorsatz des Angeklagten ist hinreichend festgestellt. Dass der Zeu-\n\nge die drei Haschischlieferungen weiterverkauft hat, lässt sich dem Gesamtzu-\n\nsammenhang der Urteilsgründe noch hinreichend entnehmen. \n\n7 \n\nb) Das Landgericht hat zudem übersehen, dass der Angeklagte bei dem \n\nersten Geschäft über 50 g Haschisch zu 150 € tateinheitlich mit dem Bestim-\n\nmen des Zeugen S. zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln auch gewerbs-\n\nmäßig Betäubungsmittel an einen Minderjährigen abgegeben und mit diesem \n\nBetäubungsmittel (gewerbsmäßig) Handel getrieben hat. Das Landgericht hat \n\nbei allen Verkäufen des Angeklagten an Erwachsene gewerbsmäßiges Handeln \n\nangenommen. Es bestehen unter den festgestellten Umständen daher keine \n\nZweifel, dass der Angeklagte auch bei der Abgabe von Haschisch an den min-\n\nderjährigen Zeugen S. gewerbsmäßig gehandelt hat und dadurch den Tatbe-\n\nstand des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG erfüllt hat. Tateinheitlich hierzu hat der Ange-\n\nklagte mit dem Betäubungsmittel auch (gewerbsmäßig) Handel getrieben. In-\n\nsoweit ist daher der Schuldspruch zu ändern. \n\n8 \n\nIm Übrigen weist der Generalbundesanwalt in dem ergänzenden Antrag \n\nvom 17. April 2007 zutreffend darauf hin, dass zwischen dem Bestimmen des \n\nMinderjährigen zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und der ersten ge-\n\nwerbsmäßigen Abgabe von Haschisch an den Minderjährigen einerseits und \n\nder zweiten gewerbsmäßigen Abgabe von Haschisch an den Minderjährigen \n\nandererseits entgegen seiner ersten Zuschrift keine tateinheitliche Verknüpfung \n\nbesteht, weil das Vergehen des gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäu-\n\nbungsmitteln, das hier allein für ein teilweises Zusammentreffen der tatbe-\n\nstandsrelevanten Handlungen in Betracht kommt, nicht die durch beide Verkäu-\n\nfe jeweils verwirklichten schwerer wiegenden Verbrechen der gewerbsmäßigen \n\nAbgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige zur Tateinheit verklammern \n\nkann. Eine Sonderkonstellation, wie sie der Senat in BGHSt 33, 4 zu beurteilen \n\nhatte (Verknüpfung zweier minder schwerer Fälle des Verbrechens der Einfuhr \n\nvon Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge durch einen Fall des gewerbs-\n\nmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln) liegt hier nicht vor, sodass da-\n\nhingestellt bleiben kann, ob an der damaligen Beurteilung der Konkurrenzfrage \n\nnoch festgehalten werden könnte. Diese die Annahme von Tateinheit aus-\n\nschließende Begrenzung der Klammerwirkung des gewerbsmäßigen Handel-\n\ntreibens bleibt auch bestehen, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Verurtei-\n\nlung des Angeklagten durch das Landgericht rechtsfehlerhaft zunächst nur we-\n\ngen eines milderen Straftatbestands (§ 29 a Abs. 1 Nr. 1) erfolgt ist. \n\n9 \n\nc) § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, weil sich \n\nder Angeklagte auch nach einem Hinweis nicht erfolgreicher hätte verteidigen \n\nkönnen. \n\n10 \n\n3. Die Feststellungen, die das Landgericht im Fall III 8 zu den beiden \n\nVerkäufen an den Zeugen Sch. getroffen hat, lassen eine abschließende Beur-\n\nteilung der Konkurrenzfrage, ob es sich materiell-rechtlich um eine oder zwei \n\nTaten handelt, nicht zu. \n\n11 \n\nDas Landgericht hat hierzu festgestellt: Der Angeklagte verkaufte dem \n\n16-jährigen Sch. im Mai 2005 20 g Haschisch. Da Sch. nicht bezahlten konnte, \n\nbat er den Angeklagten, ihm mehr Haschisch zu besorgen, damit er dies ver-\n\nkaufen und die geschuldeten 165 € bezahlen könne. \n\n12 \n\nEtwa zwei Wochen später erhielt Sch. daher von dem Angeklagten eine \n\n100 g-Platte Haschisch. Sch. konsumierte aber sowohl die 20 g als auch einen \n\nGroßteil der 100 g-Platte, zum Teil mit Freunden, und verkaufte nur für 10 € \n\nHaschisch an einen Mitschüler. Erst bei der zweiten Lieferung wusste der An-\n\ngeklagte, dass Sch. noch nicht 18 Jahre alt war. \n\n13 \n\nDa in diesem Fall eine Strafbarkeit des Angeklagten nach § 29 a Abs. 1 \n\nNr. 1, § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG für den ersten Verkauf wegen Fehlens der \n\nKenntnis vom Alter des Zeugen Sch. ausscheidet, kommt - anders als im Fall III \n\n2 - hier ein tateinheitliches Zusammentreffen der beiden Haschischverkäufe in \n\nBetracht. Der Angeklagte hat sich in beiden Fällen wegen (gewerbsmäßigen) \n\nHandeltreibens mit Betäubungsmitteln strafbar gemacht. Der Zeuge Sch. gab \n\nvor, er wolle mit dem Verkaufserlös für die 100 g-Platte auch die Schulden aus \n\ndem ersten Kauf von 20 g Haschisch bezahlen. Wäre dies so geschehen, könn-\n\nten beide Geschäfte bei der einheitlichen Zahlung des Kaufpreises für beide \n\nVerkäufe teilweise zusammentreffen, weil auch die Bezahlung einer Betäu-\n\nbungsmittellieferung tatbestandsmäßiger Teil des Handeltreibens ist (vgl. \n\nBGHSt 43, 158, 162 m.w.N.; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 5; \n\n§ 29 Strafzumessung 29; a.A. BGH NStZ 1999, 411). Dass der Angeklagte mit \n\ndem zweiten Verkauf nach Kenntnis des Alters des Käufers auch ein Verbre-\n\nchen der gewerbsmäßigen Abgabe an Minderjährige begangen hat, schließt \n\nhier die tateinheitliche Verknüpfung nicht aus, da es nicht um die Verklamme-\n\nrung zweier Verbrechen durch ein Vergehen geht, sondern um die mögliche \n\nAnbindung zweier zum Teil tateinheitlich zusammentreffender Vergehen an ein \n\nVerbrechen. \n\n14 \n\nAus den bisher getroffenen Feststellungen ergibt sich aber nicht, ob und \n\nin welcher Höhe der Zeuge Sch. Zahlungen an den Angeklagten geleistet hat, \n\nsodass auch eine tatbestandliche Verknüpfung nicht belegt ist. Hierfür genügt \n\nes nicht, dass der Zeuge Sch. vorgab und möglicherweise beabsichtigte, mit \n\ndem Verkaufsgewinn aus der 100 g-Platte zugleich auch die ersten 20 g Ha-\n\nschisch zu bezahlen. Die mögliche tateinheitliche Verknüpfung entsteht nicht \n\ndurch die bloße Absicht, sondern nur dann, wenn tatbestandsrelevante Hand-\n\nlungen tatsächlich teilweise zusammentreffen (vgl. Rissing-van Saan in LK \n\n11. Aufl. § 52 Rdn. 19 f.). Ob das hier der Fall war, bedarf weiterer tatrichterli-\n\ncher Aufklärung. Es ist nicht auszuschließen, dass weitere Feststellungen hier-\n\nzu möglich sind. \n\n15 \n\n4. Der Strafausspruch hält insgesamt der sachlich-rechtlichen Prüfung \n\nnicht stand. \n\n16 \n\nIn den Fällen des Verkaufs geringer Mengen Haschisch ergibt sich ein \n\nvon der Revision und dem Generalbundesanwalt zu Recht gerügter Wertungs-\n\nwiderspruch zwischen den Fällen des Verkaufs an erwachsene Abnehmer und \n\nden Fällen des Verkaufs an Minderjährige. Die Abgabe von Betäubungsmitteln \n\nan Minderjährige soll nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich strenger \n\ngeahndet werden und ist im Vergleich zu den von § 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. \n\n1 BtMG erfassten Fällen mit einer höheren Strafdrohung bewehrt (vgl. § 29 a \n\nAbs. 1 Nr. 1, § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG). Im vorliegenden Fall wendet das Landge-\n\nricht aber beim Verkauf von Haschisch-Kleinmengen bis 5 g an minderjährige \n\nAbnehmer einen milderen Strafrahmen an (§ 29 a Abs. 2 BtMG) und spricht mit \n\nsechs Monaten Freiheitsstrafe auch mildere Einzelstrafen aus als in den Fällen \n\ndes Verkaufs an Erwachsene (Fälle III 4 und 5, § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG), die mit \n\njeweils einem Jahr Freiheitsstrafe geahndet werden. Für eine derartige, der \n\nSystematik des Gesetzes entgegengesetzte Behandlung dieser Fälle, die sich \n\nim Übrigen in den wesentlichen Tatmodalitäten nicht unterscheiden, ergeben \n\nsich aus dem Urteil keine tragfähigen Gründe. \n\n17 \n\nZudem hat das Landgericht in den Fällen des Verkaufs an Erwachsene \n\nkeine Überlegungen zu einer Milderung des Strafrahmens angestellt, zu denen \n\nes sich in den Fällen des Verkaufs an Minderjährige veranlasst sieht, sodass es \n\nbei den fünf Verkäufen an Minderjährige im Fall III 1 sogar minder schwere Fäl-\n\nle angenommen hat. Insoweit ist deshalb ein Fehler in der Strafzumessung zum \n\nNachteil des Angeklagten nicht auszuschließen. \n\n18 \n\nUm dem neuen Tatrichter in den Grenzen des Verschlechterungsverbots \n\neine insgesamt abgewogene und den Vorgaben des Gesetzes entsprechende \n\nStrafzumessung zu ermöglichen, hat der Senat den Strafausspruch insgesamt \n\naufgehoben. \n\nBode Otten Rothfuß \n\n Fischer Roggenbuck","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2006/2_StR_569-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-05-23/2-str-569-06","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":3},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 30a","ref_norm":"30a","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154a","ref_norm":"154a","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2006/2_StR_569-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2006/2_StR_569-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-05-23/2-str-569-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2006/2_StR_569-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:38:32.619851+00:00"}}