{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/2_StS/2005/2_StR___6-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2005-08-17","aktenzeichen":"2 StR 6/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\n2 StR 6/05 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n17. August 2005 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen Beihilfe zum Betrug \n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-\n\ndesanwalts und des Beschwerdeführers am 17. August 2005 gemäß § 349 \n\nAbs. 2 und 4 StPO beschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-\n\ngerichts Darmstadt vom 11. Dezember 2003 im Ausspruch \n\nüber die Gesamtfreiheitsstrafe aufgehoben. \n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des \n\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen. \n\n3. Die weitergehende Revision wird verworfen. \n\nGründe: \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Betrug in \n\n18 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten ver-\n\nurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und \n\nmateriellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Be-\n\nschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist es offensichtlich un-\n\nbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). \n\nI. \n\nDie Verfahrensrügen haben aus den Gründen der Antragsschrift des \n\nGeneralbundesanwalts keinen Erfolg. Ergänzend ist lediglich zu bemerken: \n\n1. Die Rüge Nr. 7 gemäß § 338 Nr. 3 i.V.m. § 24 StPO, der Befangen-\n\nheitsantrag vom 7. November 2002 gegen sämtliche Mitglieder des erkennen-\n\nden Gerichts sei zu Unrecht zurückgewiesen worden, ist zwar zulässig erhoben \n\nworden, die Rüge ist jedoch unbegründet, weil das Ablehnungsvorbringen nicht \n\nerwiesen ist. Die Behauptung der Revision, die Strafkammer habe mit dem Ver-\n\ntreter der Staatsanwaltschaft und dem Verteidiger des früheren Mitangeklagten \n\nG. außerhalb der Hauptverhandlung eine Absprache über das zu erwarten-\n\nde Strafmaß für den Fall eines Geständnisses geführt, wird von der dienstli-\n\nchen Erklärung der beiden Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft nicht bes-\n\ntätigt. Es besteht kein Anlass, an der inhaltlichen Richtigkeit dieser Erklärung \n\nzu zweifeln. Aus ihr ergibt sich vielmehr, dass der Mitangeklagte G. bereits \n\nzuvor mehrfach Angaben zu den gegen ihn gerichteten Tatvorwürfen gemacht \n\nsowie Art und Umfang seiner Beteiligung geschildert hat. Die Sitzungsnieder-\n\nschrift vom 31. Oktober 2002 bestätigt, dass G. nach der Abtrennung des \n\ngegen ihn gerichteten Verfahrens nur Angaben zu seinen persönlichen Ver-\n\nhältnissen und seinem Werdegang machte, aber keine Angaben zur Sache. \n\nDies spricht zweifelsfrei dagegen, dass die Strafkammer Gespräche über ein \n\nGeständnis des Mitangeklagten G. geführt hat. Über den weiteren Inhalt des \n\nvon der Strafkammer geführten Gesprächs sind der Angeklagte und sein Ver-\n\nteidiger - wenn auch auf Anfrage - hinreichend informiert worden. Die Besorg-\n\nnis der Befangenheit ist insofern nicht gerechtfertigt. \n\n2. Die Rüge Nr. 8, mit der die Zurückweisung des am 7. April 2003 recht-\n\nzeitig angebrachten Befangenheitsantrags gegen die Vorsitzende Richterin \n\n(§ 338 Nr. 3 i.V.m. § 24 StPO) beanstandet wird, ist nicht nur unbegründet, \n\nsondern bereits unzulässig, weil der Inhalt des außerhalb der laufenden Haupt-\n\nverhandlung erlassenen Durchsuchungsbeschlusses, auf den der Ablehnungs-\n\nantrag maßgeblich gestützt wird, nicht mitgeteilt wird. \n\nII. \n\nDer Schuldspruch und die Einzelfreiheitsstrafen halten der sachlich-\n\nrechtlichen Prüfung im Ergebnis stand, nicht jedoch der Ausspruch über die \n\nGesamtfreiheitsstrafe. \n\n1. Nach den Feststellungen des Landgerichts beurkundete der Ange-\n\nklagte als Notar in den Jahren 1996 bis 2000 in 18 Fällen Kaufangebote, Kauf-\n\nverträge und andere notarielle Erklärungen für Kunden der F. AG und anderer \n\nImmobilienvermittler beim Erwerb von Eigentumswohnungen. Dieses Ge-\n\nschäftsprinzip war dem Angeklagten dabei im Wesentlichen bekannt: Die Ver-\n\nmittler vermarkteten Eigentumswohnungen an Käufer, die sich in einer ange-\n\nspannten finanziellen Lage befanden und für ihre Zwecke flüssige Mittel benö-\n\ntigten, wegen fehlender Kreditwürdigkeit und mangels Sicherheiten aber keine \n\nBankdarlehen erhielten. Diesen Personen, die an sich keine Wohnungen er-\n\nwerben wollten, wurde der Kauf von Eigentumswohnungen mit der Zusage an-\n\ngeboten, dem Käufer 10 % des Kaufpreises in bar als Kick-back-Zahlung zur \n\nfreien Verwendung zu überlassen. Die Wohnungen wurden mit einem Auf-\n\nschlag zwischen 50 und 100 % an die Käufer weitergegeben. Aus dem so er-\n\nhöhten Kaufpreis wurden hohe Vermittlerprovisionen, die Erwerbsnebenkosten \n\nder Käufer und die ihnen zugesagten Kick-back-Zahlungen entnommen. Der \n\ngesamte Kaufpreis wurde von den von den Vermittlern ausgewählten Banken \n\nvoll finanziert, wobei den Banken - ohne dass der Angeklagte das wusste - \n\nauch falsche Bonitätsnachweise der Käufer vorgelegt wurden. In einigen Fällen \n\nzahlte der Angeklagte aus dem von ihm verwahrten Kaufpreis nicht nur den \n\nErlösanteil an die Verkäufer aus, sondern auch die Anteile der übrigen Beteilig-\n\nten. Hätten die Banken die schlechte Bonität der Käufer und die Vereinbarung \n\nder Kick-back-Zahlungen gekannt, hätten sie die Kredite nicht bewilligt. Sämtli-\n\nche Finanzierungen wurden - zum Teil bereits nach wenigen Monaten - Not \n\nleidend, so dass die Kreditinstitute die Verwertung der als Sicherheit bestellten \n\nGrundschulden betrieben und, sofern die Zwangsversteigerung überhaupt ab-\n\ngeschlossen werden konnte, erhebliche Verluste erlitten. Die mit der Darle-\n\nhenshingabe an nicht kreditwürdige Käufer eingetretene Vermögensgefähr-\n\ndung hat das Landgericht als Schaden gewertet, der durch die den Banken \n\nbestellten Grundschulden nicht ausgeglichen wurde. \n\nDer Angeklagte beurkundete die notariellen Erklärungen in Kenntnis des \n\nKick-back-Systems und der zweifelhaften Zahlungsfähigkeit der Käufer, um \n\nsich mit den anfallenden Notariatsgebühren regelmäßige Einnahmen zu ver-\n\nschaffen. \n\n2. Der Schuldspruch wegen Beihilfe zum Betrug hat Bestand. Die Haupt-\n\ntäter haben die Kredit gewährenden Banken jeweils über die Zahlungsfähigkeit \n\nder Käufer und die Vereinbarung des Kick-backs getäuscht und sie so zur Be-\n\nwilligung und Auszahlung der Kredite veranlasst, die bei Kenntnis der wahren \n\nSachlage nicht bewilligt worden wären. Der Angeklagte hat durch seine nota-\n\nriellen Beurkundungen an der betrügerischen Täuschung der Banken mitge-\n\nwirkt. Der Gesamtheit der Urteilsfeststellungen ist hinreichend zu entnehmen, \n\ndass bei den Kredit gewährenden Banken mit der Auszahlung der Darlehen in \n\nallen Fällen eine konkrete Vermögensgefährdung eingetreten ist. Ob die Hin-\n\ngabe eines Darlehens einen Vermögensschaden bewirkt, hängt davon ab, ob \n\nnach und in Folge der Darlehensgewährung das Vermögen des Darlehensge-\n\nbers einen geringeren Wert hat als zuvor. Entscheidend ist ein für den Zeit-\n\npunkt der Darlehenshingabe anzustellender Wertvergleich zwischen dem ge-\n\nwährten Darlehen und dem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgläubigers. \n\nEs kommt darauf an, ob der Rückzahlungsanspruch dem überlassenen Darle-\n\nhensbetrag gleichwertig ist. Das ist hier in keinem der Fälle gegeben. Sämtli-\n\nche Käufer erwarben die Wohnungen nur, weil sie flüssige Mittel benötigten, \n\ndie sie mangels Kreditwürdigkeit anderweitig nicht mehr bekamen. Sie waren \n\nnicht in der Lage, die anfallenden Zins- und Tilgungslasten regelmäßig aufzu-\n\nbringen, was sich schon daraus ergibt, dass alle Finanzierungen alsbald schei-\n\nterten. Den Käufern kam es nur darauf an, die Kick-back-Zahlungen zu erlan-\n\ngen. \n\nGleichwohl kann es nach gefestigter Rechtsprechung am Merkmal eines \n\nSchadens im Sinne einer konkreten Vermögensgefährdung fehlen, wenn der \n\nMinderwert des Anspruchs auf Darlehensrückzahlung durch ausreichende Si-\n\ncherheiten ausgeglichen wird, die das Risiko der Kreditgewährung nach wirt-\n\nschaftlicher Betrachtungsweise voll abdecken und es dem Gläubiger ermögli-\n\nchen, sich ohne Schwierigkeiten wegen seiner Forderung zu befriedigen (vgl. \n\nBGHSt 15, 24, 27; BGH wistra 1992, 142; 1993, 265; 1994, 110, 111; 1995, 28 \n\nund 222, 223; NStZ-RR 2001, 328, 329; StV 1995, 254, 255; 1997, 416, 417; \n\n2000, 478, 479; Lackner LK 10. Aufl. § 263 Rdn. 217; Tiedemann LK 11. Aufl. \n\n§ 263 Rdn. 212; jew. m.w.N.). An solchen ausreichenden Sicherheiten fehlt es \n\nin allen 18 Fällen. Der durch die Kreditgewährung verursachten Vermögensge-\n\nfährdung standen mit den bestellten Grundschulden keine ausreichenden Si-\n\ncherheiten gegenüber. Zwar hat das Landgericht in den einzelnen Fällen keine \n\nkonkreten Feststellungen zur Werthaltigkeit der bestellten Grundschulden zur \n\nZeit der Darlehensgewährung getroffen. Aus den festgestellten Gesamtum-\n\nständen kann der Senat jedoch hinreichend entnehmen, dass die Grundschul-\n\nden keine ausreichende Sicherheit in dem dargelegten Sinn boten. Bei den \n\nfraglichen Objekten handelte es sich um schwer verkäufliche Wohnungen, die \n\nfür andere Anleger uninteressant waren. Die kreditfinanzierten Kaufpreise wa-\n\nren um erhebliche Provisionszahlungen und das Kick-back überhöht. In den \n\nZwangsversteigerungsverfahren konnten, soweit diese zurzeit des landgericht-\n\nlichen Urteils überhaupt abgeschlossen waren, nur deutlich geringere Erlöse \n\nerzielt werden. Der Vertrieb der Wohnungen im Wege der Vollfinanzierung war \n\nim Übrigen von vornherein auf die Abschöpfung von Barmitteln zur freien Ver-\n\nfügung der Käufer gerichtet. \n\n3. Die Bemessung der Einzelstrafen hält noch rechtlicher Überprüfung \n\nstand. \n\na) Das Landgericht hat alle Beihilfehandlungen, auch die vor dem \n\n1. April 1998 begangenen Taten (Taten 1 bis 11), als besonders schwere Fälle \n\ngemäß § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB n.F. gewertet, weil es das neue Recht wegen \n\nder geringeren Mindeststrafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe für milder \n\nhielt. Diese Überlegung des Landgerichts ist jedoch unvollständig und deshalb \n\nrechtsfehlerhaft (vgl. BGH wistra 2001, 303). \n\nBei der Prüfung, ob das neue Recht milder ist als das Tatzeitrecht, hätte \n\ndas Landgericht zunächst erörtern müssen, ob jeweils die Voraussetzungen \n\neines unbenannten besonders schweren Falles im Sinne des § 263 Abs. 3 \n\nStGB a.F. vorlagen. Die Annahme gewerbsmäßigen Handelns allein reichte \n\nunter Geltung des alten Rechts hierzu regelmäßig nicht aus, vielmehr war eine \n\nGesamtwürdigung von Tat und Täterpersönlichkeit vorzunehmen (vgl. BGHR \n\nStGB § 263 Abs. 3 Gesamtwürdigung 1 und 2). Eine solche fehlt hier jedoch. \n\nb) Die strafschärfende Berücksichtigung der gewerbsmäßigen Bege-\n\nhungsweise verstößt zudem gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 \n\nAbs. 3 StGB. Danach ist es unzulässig, Umstände, die - wie hier gemäß § 263 \n\nAbs. 3 Nr. 1 StGB – einen besonders schweren Fall begründet haben, als sol-\n\nche noch einmal zu Lasten des Angeklagten zu verwerten (vgl. BGHR StGB \n\n§ 46 Abs. 3 Regelbeispiel 1; BGH bei Miebach NStZ 1998, 132). \n\nc) Diese Rechtsfehler zwingen jedoch vorliegend nicht zur Aufhebung \n\nder Einzelstrafen, weil der Senat ein Beruhen ausschließen kann. Zum einen \n\nhat das Landgericht zu Gunsten des Angeklagten wegen Nichtfeststellbarkeit \n\nder endgültigen Schadenshöhe und der Unwägbarkeit des Preisverfalls auf \n\ndem Immobilienmarkt ausdrücklich auf eine Differenzierung der Strafen nach \n\nder Schadenshöhe verzichtet (UA S. 56 f.), die jeweilige Schadenshöhe wirkte \n\nsich daher nicht auf die Bemessung der Einzelstrafen aus. Zum anderen wäre \n\njede geringere Einzelstrafe als sechs Monate Freiheitsstrafe bei dem festge-\n\nstellten Unrechts- und Schuldgehalt der Taten schuldunangemessen milde und \n\ndamit rechtsfehlerhaft. \n\n4. Dagegen kann die in Anbetracht des ausgeklügelten Systems, der \n\nbandenmäßigen Begehungsweise und des Gesamtgewichts der Taten an sich \n\nnicht unangemessene Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Mona-\n\nten nicht bestehen bleiben. \n\nDas Landgericht hat für jede der 18 Taten eine Einzelstrafe von sechs \n\nMonaten verhängt. Aus diesen war gemäß § 54 Abs. 1 Satz 3 StGB im Rahmen \n\neiner Gesamtwürdigung der Taten und des Täters durch Erhöhung der Einsatz-\n\nstrafe von sechs Monaten eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden. Diesen Anfor-\n\nderungen wird die formelhafte, nur wenige Zeilen umfassende Begründung der \n\nGesamtstrafe durch das Landgericht (UA S. 57) nicht gerecht. Die erhebliche \n\nErhöhung der Einsatzstrafe von sechs Monaten hätte zumindest einer ausführ-\n\nlicheren Begründung bedurft (vgl. BGH, Beschl. vom 3. Dezember 2004 - 2 StR \n\n490/04). Die rechtsfehlerhafte Annahme eines engen sachlichen, zeitlichen und \n\nsituativen Zusammenhangs bei einem Tatzeitraum von ca. vier Jahren rechtfer-\n\ntigt die deutliche Erhöhung der Einsatzstrafe nicht, sondern lässt vielmehr be-\n\nsorgen, dass das Landgericht sich bei der Bemessung der Gesamtstrafe zu \n\nstark von der Gesamtzahl der Einzeltaten oder der Summe der Einzelstrafen \n\nhat leiten lassen (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 9, 10; StV 2000, 254). \n\nDa die Gesamtstrafe wegen eines Wertungsfehlers aufgehoben wird, \n\nkönnen - auch im Blick auf die aufrechterhaltenen Einzelstrafaussprüche - die \n\nzugehörigen Feststellungen bestehen bleiben. Ergänzende, nicht widerspre-\n\nchende Feststellungen durch den neuen Tatrichter sind möglich. \n\nDer Senat hat nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, nach § 354 \n\nAbs. 1 b StPO den neuen Tatrichter auf eine Entscheidung im Beschlusswege \n\ngemäß §§ 460, 462 StPO zu verweisen. In Fällen, in denen - wie hier - dem \n\nTatgericht bei der Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe echte Zumessungsfehler \n\nunterlaufen sind, ist das Beschlussverfahren in der Regel ungeeignet. \n\nVRi'inBGH Dr. Rissing-van Saan Ri'inBGH Dr. Otten ist \nist durch Krankheit an der Unter- durch Urlaub an der \nschrift gehindert. Unterschrift gehindert. \n Bode Bode Bode \n Fischer Roggenbuck","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2005/2_StR___6-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-08-17/2-str-6-05","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 460","ref_norm":"460","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 462","ref_norm":"462","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2005/2_StR___6-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2005/2_StR___6-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-08-17/2-str-6-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2005/2_StR___6-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:57:13.660705+00:00"}}