{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/2_StS/2005/2_StR__21-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2005-06-07","aktenzeichen":"2 StR 21/05","doktyp":"Beschluß","leitsatz":"StPO § 338 Nr. 1; GVG §§ 45, 47, 77 Abs. 1 Wird eine Strafsache auf einen Tag zwischen zwei ordentlichen Sitzungstagen terminiert, die zu diesem Zeitpunkt bereits mit Fortsetzungsverhandlungen in anderen Sachen belegt waren, so handelt es sich nicht um eine ordentliche Sitzung, bei der der Sitzungstag lediglich nach vorn oder nach hinten verlegt worden ist, sondern um eine außerordentliche Sitzung, für die Hilfsschöffen heranzuziehen sind.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja \n\nBGHSt: ja \n\nVeröffentlichung: ja \n\nStPO § 338 Nr. 1; GVG §§ 45, 47, 77 Abs. 1 \n\nWird eine Strafsache auf einen Tag zwischen zwei ordentlichen Sitzungstagen \n\nterminiert, die zu diesem Zeitpunkt bereits mit Fortsetzungsverhandlungen in \n\nanderen Sachen belegt waren, so handelt es sich nicht um eine ordentliche \n\nSitzung, bei der der Sitzungstag lediglich nach vorn oder nach hinten verlegt \n\nworden ist, sondern um eine außerordentliche Sitzung, für die Hilfsschöffen \n\nheranzuziehen sind. \n\nBGH, Beschluß vom 7. Juni 2005 - 2 StR 21/05 - LG Wiesbaden \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\n2 StR 21/05 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n7. Juni 2005 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen versuchter Anstiftung zum Mord u.a. \n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-\n\nanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 7. Juni 2005 be-\n\nschlossen: \n\nDie Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts \n\nWiesbaden vom 1. Juli 2004 wird verworfen. \n\nDer Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die \n\nder Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwen-\n\ndigen Auslagen zu tragen. \n\nGründe: \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Anstiftung zum \n\nMord in Tateinheit mit versuchter Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von vier \n\nJahren und sechs Monaten verurteilt. Dagegen wendet sich die Revision des \n\nAngeklagten mit zwei Verfahrensrügen und der Sachrüge. \n\nDas Rechtsmittel hat keinen Erfolg. \n\nSoweit es die Verfahrensrüge II. der Revisionsschrift (Verstoß gegen \n\n§ 244 Abs. 5 Satz 2 StPO) und die Sachrüge betrifft, ist es aus den Erwägun-\n\ngen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 8. Februar 2005 unbe-\n\ngründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO, näherer Erörterung bedarf jedoch die \n\nVerfahrensrüge I., mit der vorgetragen wird, daß die Kammer mit den mitwir-\n\nkenden Schöffen in der Hauptverhandlung nicht ordnungsgemäß besetzt ge-\n\nwesen sei. \n\n1. Dem liegt folgender Verfahrensgang zugrunde: \n\nDie am 10. März 2004 begonnene Hauptverhandlung wurde an diesem Tage \n\nausgesetzt. Im Einverständnis aller Verfahrensbeteiligten und unter Verzicht \n\nauf die Ladungsfristen wurde neuer Hauptverhandlungstermin auf Dienstag, \n\nden 16. März 2004 bestimmt. Ordentliche Sitzungstage der Kammer in jener \n\nWoche waren der 15. und 17. März 2004. An beiden Tagen fanden bereits vor-\n\nher terminierte Fortsetzungsverhandlungen statt. An der am 16. März 2004 be-\n\nginnenden Hauptverhandlung nahmen die Schöffen teil, die für Montag, den \n\n15. März 2004 ausgelost waren. Der Angeklagte erhob zu Beginn der Sitzung \n\ndurch seinen Verteidiger die Besetzungsrüge mit der Begründung, es handele \n\nsich um eine außerordentliche Sitzung, zu der die Hilfsschöffen aus der Hilfs-\n\nschöffenliste hätten herangezogen werden müssen. Die Kammer hat den Be-\n\nsetzungseinwand durch Beschluß zurückgewiesen und ausgeführt, \"es handelt \n\nsich bei Montag, dem 15.03.04, um den ordentlichen Sitzungstag der Kammer. \n\nDieser wurde ins Auge gefaßt, nachdem die am 10.03.04 begonnene Haupt-\n\nverhandlung abgebrochen werden mußte. Allerdings konnte die Kammer … \n\nnicht mit der Verhandlung beginnen, da ein anderes Schwurgerichtsverfahren \n\nfortgesetzt wurde … und nicht abzusehen war, ob noch hinreichende Zeit für \n\ndie neu anzuberaumende Sache blieb. Im Interesse aller Verfahrensbeteiligten \n\nund des in U-Haft befindlichen Angeklagten erschien es daher tunlich, mit der \n\nHauptverhandlung erst am heutigen Tag zu beginnen\". \n\n2. Die Kammer war mit den für den ordentlichen Sitzungstag des \n\n15. März 2004 ausgelosten Schöffen nicht vorschriftsmäßig besetzt. Es handel-\n\nte sich bei der am 16. März 2004 beginnenden Hauptverhandlung um eine au-\n\nßerordentliche Sitzung, für die die Schöffen der Hilfsschöffenliste heranzuzie-\n\nhen waren. \n\na) Die Anberaumung einer außerordentlichen Sitzung kommt in Betracht, \n\nwenn eine sachgemäße Durchführung der zu terminierenden Hauptverhand-\n\nlung an den ordentlichen Sitzungstagen nicht möglich ist. Da bei einer außer-\n\nordentlichen Sitzung nicht mit den für bestimmte Sitzungstage ausgelosten \n\nSchöffen, sondern mit Hilfsschöffen zu verhandeln ist, berührt die im pflichtge-\n\nmäßen Ermessen des Vorsitzenden stehende Terminierung einer außerordent-\n\nlichen Sitzung den gesetzlichen Richter. Bei der Ausübung seines Ermessens \n\nhat sich der Vorsitzende an dem Sinn der gesetzlichen Regelung zu orientie-\n\nren, nach dem mit der Anberaumung außerordentlicher Sitzungen dem aus der \n\nGeschäftsbelastung oder anderen verfahrensrechtlichen Notwendigkeiten fol-\n\ngenden Bedarf an zusätzlichen Verhandlungstagen genügt werden soll. Au-\n\nßerordentliche Sitzungen dürfen deshalb nicht an die Stelle von ordentlichen \n\nSitzungstagen treten und sie ersetzen (BGHSt 41, 175, 176, 177; 37, 324, \n\n325, 326 \n\njeweils m.w.N.). Daraus \n\nfolgt allerdings nicht, daß eine \n\naußerordentliche Sitzung bereits dann vorliegt, weil die Hauptverhandlung \n\nnicht an einem ordentlichen Sitzungstag stattfindet. Denn nach ständiger \n\nRechtsprechung ist die Verlegung eines ordentlichen Sitzungstags möglich. Sie \n\nist grundsätzlich auch geboten, weil allgemein der Mitwirkung der nach § 45 \n\nGVG im voraus bestimmten Schöffen der Vorrang gebührt (BGHSt 41, 175, \n\nNach den insoweit entwickelten Kriterien liegt keine außerordentliche Sitzung, \n177; 11, 54, 56). \n\nsondern eine bloße Verlegung des Sitzungstags vor, wenn zum Zeitpunkt der \n\nTerminierung ein unmittelbar vorangehender oder unmittelbar zeitlich nachfol-\n\ngender freier ordentlicher Sitzungstag zur Verfügung steht, der ordentliche Sit-\n\nzungstag also ungenutzt bleibt (BGHSt 41, 175, 177 = JR 1996, 165, 167 mit \n\nAnmerkung Katholnigg). Dabei liegt nach der Rechtsprechung ein freier ordent-\n\nlicher Sitzungstag auch dann vor, wenn dieser bewußt deshalb nicht genutzt \n\nwird, weil er in der noch nicht näher konkretisierten Erwartung einer anzube-\n\nraumenden eiligen Strafsache freigehalten werden soll. Denn andernfalls be-\n\nstünde die Gefahr, daß durch die Verlegung des Sitzungsbeginns auf außeror-\n\ndentliche Sitzungstage nicht genehme Schöffen von der Teilnahme ausge-\n\nschlossen werden (BGHSt 37, 324, 327, 328). \n\nb) Ob ein Sitzungstag in diesem Sinne dann als \"frei\" anzusehen ist, \n\nwenn er lediglich - wie im vorliegenden Fall - für eine Fortsetzungsverhandlung \n\ngenutzt wird, ist - soweit ersichtlich - bisher nicht vom Bundesgerichtshof ent-\n\nschieden. Der vom Generalbundesanwalt angeführte unveröffentlichte \n\nBeschluß des Bundesgerichtshofs vom 31. Januar 1979 - 4 StR 653/78 - betrifft \n\nlediglich den Fall einer zum Zeitpunkt der Terminierung nicht vorgesehenen \n\nNutzung des freien Sitzungstags durch eine Fortsetzungsverhandlung, nach-\n\ndem aufgrund eines Terminsverlegungsantrags des Angeklagten in der termi-\n\nnierten Sache nicht verhandelt werden konnte. Daß es für die Frage, ob ein \n\nfreier ordentlicher Sitzungstag gegeben ist, auf den Zeitpunkt der Terminierung \n\nankommt, ist bereits in jener Entscheidung ausgeführt worden und in Recht-\n\nsprechung (BGHSt 43, 270, 272 f.; 41, 175, 177 f.) und Literatur (Katholnigg, \n\nStrafgerichtsverfassungsrecht 3. Aufl. § 47 Rdn. 2) unstreitig. Die weiter ange-\n\nführte Entscheidung BGHSt 41, 175 betrifft die Frage, welche Schöffen bei \n\nTerminierungen durch die Hilfsstrafkammer heranzuziehen sind, wenn der or-\n\ndentliche Sitzungstag durch eine Fortsetzungsverhandlung der ordentlichen \n\nStrafkammer belegt ist, und damit ebenfalls - wie noch auszuführen ist - eine \n\nandere Fallgestaltung. \n\nc) Der Senat hält die Auslegung der Kammer, nach der ein freier ordent-\n\nlicher Sitzungstag auch dann anzunehmen ist, wenn er zum Zeitpunkt der Ter-\n\nminierung lediglich durch Fortsetzungstermine belegt ist, nicht für zutreffend. \n\nIhr steht nicht nur der allgemeine Sprachgebrauch entgegen, nach dem ein \n\nSitzungstag, an dem die Kammer tatsächlich verhandelt hat, nicht als frei oder \n\nungenutzt bezeichnet wird. Insbesondere ist eine solche Auslegung aus ver-\n\nfassungsrechtlichen Gründen bedenklich. Zwar kommen bei der Verhandlung \n\neiner Fortsetzungssache am ordentlichen Sitzungstag die für den ordentlichen \n\nSitzungstag ausgelosten Schöffen, die in der Regel mit den Schöffen der Fort-\n\nsetzungsverhandlung nicht identisch sein werden, nicht zum Einsatz. Dies liegt \n\naber nicht daran, daß sie - aus welchen Gründen auch immer - bewußt über-\n\ngangen wurden, sondern daran, daß eine Verhandlung mit ihnen an diesem \n\nTag nicht möglich war. Anders als bei der bewußten Freihaltung eines Sit-\n\nzungstags besteht nicht die Gefahr der Manipulation der Schöffenbank, da zum \n\nZeitpunkt der Terminierung der Hauptverhandlung der neuen Sache die Fort-\n\nsetzungsverhandlungen an den in Betracht kommenden ordentlichen Sitzungs-\n\ntagen bereits angesetzt waren. Zöge man in einem solchen Fall unter der Prä-\n\nmisse eines bloß verlegten ordentlichen Sitzungstags die insoweit ausgelosten \n\nSchöffen heran, könnte dies zu erheblichen Unklarheiten führen, etwa bei der \n\nTerminierung nicht nur einer, sondern mehrerer weiterer Hauptverhandlungen \n\nan verschiedenen Tagen zwischen zwei ordentlichen mit - wie hier - Fortset-\n\nzungsverhandlungen belegten Sitzungstagen. Auch der Fall, daß die Schöffen \n\nder Fortsetzungsverhandlung zufällig auch für den dafür in Anspruch genom-\n\nmenen weiteren ordentlichen Sitzungstag ausgelost sind, ist denkbar und \n\nmachte unter Umständen weitere Ausnahmen erforderlich. Gerade im Hinblick \n\ndarauf, daß mit der Einordnung als ordentliche oder außerordentliche Sitzung \n\nder gesetzliche Richter bestimmt wird, bedarf es klarer, übersichtlicher und \n\npraktikabler Kriterien, an denen sich die Einordnung orientieren kann. Dem \n\nwird nur eine Auslegung gerecht, nach der ein mit einer oder mehreren Fort-\n\nsetzungsterminen belegter Sitzungstag nicht zugleich als verlegter Sitzungstag \n\nfür eine andere später terminierte Hauptverhandlung gelten kann, die unmittel-\n\nbar vor oder nach dem durch die Fortsetzungsverhandlung in Anspruch ge-\n\nnommenen Sitzungstag anberaumt worden ist. \n\nDie Entscheidung BGHSt 41, 175 steht nicht entgegen. Sie betrifft das Neben-\n\neinander von Hauptstrafkammer und Hilfsstrafkammer. Dabei hat die Hilfsstraf-\n\nkammer - die nach § 45 GVG weder über eigene Schöffen noch eigene Sit-\n\nzungstage in diesem Sinne verfügt - mit den für die Hauptstrafkammer ausge-\n\nlosten Schöffen zu verhandeln, wenn die Sitzung am ordentlichen Sitzungstag \n\ndurchgeführt wird und die Hauptstrafkammer diese nicht benötigt, sei es, daß \n\nsie am ordentlichen Sitzungstag eine Fortsetzungssache verhandelt, sei es, \n\ndaß dieser Sitzungstag von der Hauptstrafkammer freigehalten wurde. Dann \n\nentspricht es aber allgemeinen Grundsätzen, daß dieser Sitzungstag, an dem \n\ndie Hilfsstrafkammer grundsätzlich hätte verhandeln können, als lediglich ver-\n\nlegt anzusehen ist, wenn die Verhandlung unmittelbar vor oder nach diesem \n\nordentlichen Sitzungstag anberaumt wird. \n\n3. Gemessen an diesen Grundsätzen handelte es sich bei der Haupt-\n\nverhandlung \n\nam \n\n16. März \n\n2004, \n\ndie \n\nzwischen \n\nzwei mit \n\nFortsetzungsverhandlungen belegten ordentlichen Sitzungstagen anberaumt \n\nwar, um eine außerordentliche Sitzung, \n\nfür die Hilfsschöffen hätten \n\nherangezogen werden müssen. Dies haben der Vorsitzende und die Kammer \n\nmit der Behandlung dieser Sitzung als bloß verlegte ordentliche Sitzung \n\nverkannt. \n\n4. Dennoch kann nicht von einem klar zutage liegenden Gesetzesver-\n\nstoß oder einem willkürlichen Eingriff in die Besetzung des Gerichts die Rede \n\nsein. Die Kammer hat ersichtlich dem Grundsatz Rechnung tragen wollen, nach \n\ndem die nach § 45 GVG ausgelosten Schöffen zunächst heranzuziehen sind. \n\nAngesichts der Tatsache, daß diese Fallkonstellation bisher nicht vom Bun-\n\ndesgerichtshof entschieden ist, erscheint die Heranziehung der Schöffen, die \n\nfür den dem Hauptverhandlungstermin vorangehenden Sitzungstag ausgelost \n\nwaren, zwar fehlerhaft, jedoch nicht als willkürliche, unter keinem rechtlichen \n\nGesichtspunkt vertretbare Entziehung des gesetzlichen Richters (zu diesem \n\nErfordernis vgl. BGHSt 25, 66, 72; 239, 241; 27, 105, 107; 34, 121, 123; \n\nClassen in v. Mangoldt/Klein/Starck, Bonner GG 4. Aufl. Art. 101 Abs. 1 \n\nRdn. 31; Meyer-Goßner, StPO 48. Aufl. § 338 Rdn. 6 - jew. m.w.N.). Die Rüge \n\ngreift daher im Ergebnis nicht durch. \n\nBode Otten Rothfuß \n\n Roggenbuck Appl","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-07/2-str-21-05","cited_norms":[{"jurabk":"GVG","ref":"§ 45","ref_norm":"45","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-07/2-str-21-05","retrieved":"2026-07-10 16:44:30.469026+00:00"},"card":{"id":"bgh/2005-06-07/2-str-21-05","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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