{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/2_StS/2005/2_StR_461-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2006-01-13","aktenzeichen":"2 StR 461/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\n2 StR 461/05 \n\nURTEIL \n\nvom \n\n13. Januar 2006 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen schweren Bandendiebstahls u. a. \n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom \n\n11. Januar 2006 in der Sitzung am 13. Januar 2006, an denen teilgenommen \n\nhaben: \n\nVorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof \n\nDr. Rissing-van Saan \n\nund die Richterin am Bundesgerichtshof \n\nDr. Otten, \n\nder Richter am Bundesgerichtshof \n\nRothfuß, \n\ndie Richterin am Bundesgerichtshof \n\nRoggenbuck, \n\nder Richter am Bundesgerichtshof \n\nDr. Appl \n\n als beisitzende Richter, \n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung, \n\nStaatsanwalt bei der Verkündung \n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwältin \n\n als Verteidigerin, \n\nJustizangestellte \n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts \n\nFrankfurt am Main vom 29. April 2005 wird mit der Maßgabe ver-\n\nworfen, dass der Angeklagte im Fall II. 6. der Urteilsgründe wegen \n\nUnterschlagung in Tateinheit mit Verletzung des Briefgeheimnis-\n\nses verurteilt ist. \n\nDer Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels. \n\nVon Rechts wegen \n\nGründe: \n\n1 \n\n2 \n\n3 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendieb-\n\nstahls, wegen Computerbetruges in zwölf Fällen sowie wegen Diebstahls in \n\nTateinheit mit Verletzung des Briefgeheimnisses zu einer Gesamtfreiheitsstrafe \n\nvon vier Jahren und zehn Monaten verurteilt. \n\nHiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Ver-\n\nletzung \n\nformellen und materiellen Rechts \n\nrügt. Sein Rechtsmittel hat \n\n- abgesehen von einer geringfügigen Schuldspruchänderung - keinen Erfolg. \n\nI. \n\nNach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte Mitglied \n\neiner rumänischen Diebesbande und bestritt seinen Lebensunterhalt zumindest \n\nteilweise aus Straftaten. \n\n4 \n\nAm 7. Dezember 2002 entwendeten drei Bandenmitglieder einer alten \n\nFrau in einem Lebensmittelmarkt die Geldbörse mit 100 € Bargeld sowie einer \n\nEC-Karte und übergaben letztere dem vor dem Markt in einem Pkw wartenden \n\nAngeklagten (Fall II. 1.). Wenige Minuten später hob dieser in kurzen zeitlichen \n\nAbständen an dem nächst gelegenen Geldautomaten dreimal jeweils 500 € ab \n\n(II. 2. bis 4.). \n\nAm 11. Dezember 2002 hob der Angeklagte mit einer kurz zuvor in glei-\n\ncher Weise entwendeten EC-Karte einen Betrag von 300 € ab (II. 5.). \n\nZum 1. September 2003 übernahm der Angeklagte als Untermieter die \n\nWohnung des Hauptmieters J. und erhielt von diesem die Wohnungs- und \n\nBriefkastenschlüssel. In der Folgezeit öffnete der Angeklagte entgegen einer \n\nmit dem Hauptmieter getroffenen Vereinbarung dessen noch eingehende Post, \n\ndarunter zwei Briefe der Postbank, die eine für J. ausgestellte Visa-Karte sowie \n\ndie dazu gehörige Geheimnummer enthielten (II. 6.). Unter Einsatz der Kredit-\n\nkarte hob der Angeklagte in jeweils zwei direkt aufeinanderfolgenden Vorgän-\n\ngen am 17., 18., 19. und 20. September 2003 insgesamt 3.300 € vom Konto \n\ndes J. ab (II. 7. bis 14.). \n\nII. \n\n1. Die Verfahrensrüge, mit der die Revision die nicht vorschriftsmäßige \n\nBesetzung des Gerichts beanstandet, hat keinen Erfolg. \n\nDie Strafkammer, der neben der Vorsitzenden zwei weitere Berufsrichter \n\nangehörten, war im vorliegenden Verfahren gemäß § 76 Abs. 2 1. Alt. GVG in \n\nder Hauptverhandlung mit zwei Berufsrichtern und mit zwei Schöffen besetzt. \n\nDer kammerinterne Geschäftsverteilungsplan für das Jahr 2005 lautete aus-\n\nzugsweise wie folgt: \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nI. Die ab 1.1.2005 … eingehenden KLs-Sachen … werden mit rö-\n\nmischen Ziffern … von der Vorsitzenden in der Reihenfolge \n\nnach dem Eingang der Akten mit Anklage bei der Vorsitzenden, \n\ndie hierüber ein eigenes Register führt, … erfasst. \n\nRichter M. übernimmt die Berichterstattung in Verfahren mit ge-\n\nrader Listennummer. \n\nRichter am Landgericht R. übernimmt die Berichterstattung in \n\nSachen mit ungerader Listennummer. \n\nII. Im Falle der Verhinderung … \n\nIII. Im Falle der Über- und/oder Unterlastung … \n\nNoch vor Vernehmung des Angeklagten zur Sache rügte dessen Verteidigerin \n\ngemäß § 222 b StPO die nicht ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts mit \n\nder Begründung, der kammerinterne Geschäftsverteilungsplan für das Jahr \n\n2005 regele zwar, welcher Richter die Berichterstattung übernehme, lasse aber \n\nnicht erkennen, welche Richter im Falle der Besetzung nach § 76 Abs. 2 1. Alt. \n\nGVG in der Hauptverhandlung mitwirken. \n\nDiesen Besetzungseinwand hat die Strafkammer durch Beschluss zu-\n\nrückgewiesen. \n\nDie mit der Revision geltend gemachte Besetzungsrüge ist bereits nicht \n\nzulässig erhoben. \n\nDer von der Revision mitgeteilte spruchkörperinterne Geschäftsvertei-\n\nlungsplan 2005 regelt die Mitwirkungsgrundsätze in den ab 1.1.2005 bei der \n\nStrafkammer mit Anklage eingegangenen Verfahren. Das hier vorliegende Ver-\n\nfahren ist aber bereits am 4. November 2004 bei dem Landgericht eingegan-\n\ngen, der Eröffnungsbeschluss und der Beschluss gemäß § 76 Abs. 2 GVG da-\n\n9 \n\n10 \n\n11 \n\ntieren vom 8. Dezember 2004. Die kammerinterne Zuständigkeit für im Jahre \n\n2004 eingegangene Verfahren bestimmt sich somit nach dem Geschäftsvertei-\n\nlungsplan des Jahres 2004, der von der Verteidigung weder mit dem Beset-\n\nzungseinwand beanstandet wurde noch von der Revision gerügt und mitgeteilt \n\nwird. Damit ist dem Senat eine Prüfung der ordnungsgemäßen Besetzung der \n\nStrafkammer verwehrt. \n\n12 \n\n2. Auch die Verfahrensrüge, mit der die Revision die Verletzung der \n\n§§ 249, 253 Abs. 2 StPO wegen eines \"nicht ordnungsgemäß eingeführten \n\nVorhalts\" beanstandet, zeigt einen Rechtsfehler nicht auf. \n\n13 \n\nDie Revision verkennt, dass es sich bei Vorhalten an Zeugen nicht um \n\nwesentliche Förmlichkeiten im Sinne des § 273 Abs. 1 StPO handelt, die in das \n\nHauptverhandlungsprotokoll aufzunehmen sind (BGH NJW 2003, 597). Die \n\nNichtprotokollierung eines Vorhalts begründet damit weder einen Rechtsfehler, \n\nnoch erstreckt sich die negative Beweiskraft des Protokolls gemäß § 274 StPO \n\nauf solche nicht protokollierungsbedürftige Vorgänge. Aus dem Schweigen des \n\nProtokolls kann deshalb nicht gefolgert werden, der Haftbefehl vom 17. Mai \n\n2004 sei dem Zeugen N. - entgegen den Urteilsfeststellungen - nicht vorgehal-\n\nten worden. \n\nIII. \n\n14 \n\n15 \n\nDie Sachrüge bleibt - mit Ausnahme der geringfügigen Schuldspruchän-\n\nderung - ebenfalls erfolglos. \n\n1. Die Annahme einer banden- und gewerbsmäßigen Begehungsweise \n\nhinsichtlich der Fälle II. 1. bis 5. lässt einen Rechtsfehler zum Nachteil des An-\n\ngeklagten nicht erkennen. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision er-\n\nschöpfen sich weitgehend in einer vom Tatgericht abweichenden eigenen Wür-\n\ndigung, teilweise auf urteilsfremder Grundlage. Dass das Landgericht den An-\n\ngeklagten nicht auch im Fall II. 5. wegen schweren Bandendiebstahls verurteilt \n\nhat, beschwert ihn nicht. \n\n16 \n\n2. Im Fall II. 6. der Urteilsgründe hat der Senat den Schuldspruch von \n\nDiebstahl auf Unterschlagung, tateinheitlich begangen mit einer Verletzung des \n\nBriefgeheimnisses, umgestellt. Der Zeuge J. hatte nämlich nach Aushändigung \n\nvon Wohnungs- und Briefkastenschlüsseln an den Angeklagten keinen Mitge-\n\nwahrsam mehr an der für ihn später noch eingegangenen Post. § 265 StPO \n\nsteht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte ersichtlich nicht anders als \n\ngeschehen hätte verteidigen können. \n\n17 \n\nDie Änderung des Schuldspruchs lässt den Einzelstrafausspruch von \n\nsechs Monaten unberührt. Auch wenn § 246 StGB im Vergleich zu § 242 StGB \n\neine geringere Strafrahmenobergrenze aufweist, schließt der Senat anhand der \n\nmitgeteilten Strafzumessungsüberlegungen aus, dass die Strafkammer, die sich \n\nersichtlich an der Strafrahmenuntergrenze orientiert hat, bei richtiger rechtlicher \n\nBewertung für die Tat im Fall II. 6. eine noch niedrigere Einzelstrafe verhängt \n\nhätte. \n\n18 \n\n3. Die Beurteilung der Konkurrenzen durch den Tatrichter hinsichtlich des \n\nComputerbetruges in den Fällen II. 2. bis 4., 7. bis 8., 9. bis 10., 11. bis 12. und \n\n13. bis 14. ist zwar rechtlich nicht unbedenklich, weil bei zeitlich eng zusam-\n\nmenliegenden Abhebungen mit derselben Karte am selben Automaten statt \n\nTatmehrheit auch Tateinheit in Form der natürlichen Handlungseinheit in Be-\n\ntracht zu ziehen ist. Die Frage kann hier aber offen bleiben, weil der Senat mit \n\nSicherheit ausschließen kann, dass der Angeklagte durch diesen Schuldspruch \n\nbeschwert ist. Eine Änderung des Konkurrenzverhältnisses lässt in aller Regel \n\n- so auch hier - den Unrechts- und Schuldgehalt unberührt (vgl. hierzu auch \n\nBVerfG, Beschluss vom 1. März 2004 - 2 BvR 2251/03 m.w.N. sowie Senatsur-\n\nteil vom 19. Oktober 2005 - 2 StR 95/05 -). \n\nRissing-van Saan Otten Rothfuß \n\n Roggenbuck Appl","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2005/2_StR_461-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-01-13/2-str-461-05","cited_norms":[{"jurabk":"GVG","ref":"§ 76","ref_norm":"76","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 253","ref_norm":"253","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 274","ref_norm":"274","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 222b","ref_norm":"222b","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2005/2_StR_461-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2005/2_StR_461-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-01-13/2-str-461-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2005/2_StR_461-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:16:16.877854+00:00"}}