{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/2_StS/2005/2_StR_122-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2005-06-07","aktenzeichen":"2 StR 122/05","doktyp":"Beschluß","leitsatz":"StGB § 2 Abs. 3; § 78 Abs. 3 Nr. 3 und 4; § 179 F: 10. März 1987 und 1. Juli 1997 Bei der Prüfung des milderen Rechts ist die Frage der Verjährung jedenfalls dann zu berücksichtigen, wenn ein Gesetz infolge der Umwandlung eines Qua- lifikationstatbestandes in ein Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall bei gleichem Strafrahmen den Eintritt der Verjährung zur Folge hat.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja \n\nBGHSt: ja \n\nVeröffentlichung: ja \n\nStGB § 2 Abs. 3; § 78 Abs. 3 Nr. 3 und 4; § 179 F: 10. März 1987 und 1. Juli \n\n1997 \n\nBei der Prüfung des milderen Rechts ist die Frage der Verjährung jedenfalls \n\ndann zu berücksichtigen, wenn ein Gesetz infolge der Umwandlung eines Qua-\n\nlifikationstatbestandes in ein Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall \n\nbei gleichem Strafrahmen den Eintritt der Verjährung zur Folge hat. \n\nBGH, Beschluß vom 7. Juni 2005 - 2 StR 122/05 - LG Limburg (Lahn) \n\nBUNDESGERICHTSHOF \n\n2 StR 122/05 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n7. Juni 2005 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen sexuellen Mißbrauchs eines Kindes u. a. \n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-\n\ndesanwalts und des Beschwerdeführers am 7. Juni 2005 gemäß § 349 Abs. 2 \n\nund 4 StPO beschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Land-\n\ngerichts Limburg (Lahn) vom 22. November 2004 wird \n\na) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall 3 \n\nder Urteilsgründe wegen sexuellen Mißbrauchs Wider-\n\nstandsunfähiger verurteilt worden ist; insoweit werden die \n\nKosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des \n\nAngeklagten der Staatskasse auferlegt, \n\nb) das genannte Urteil im Ausspruch über die Gesamtfreiheits-\n\nstrafe von drei Jahren und sechs Monaten mit der Maßgabe \n\naufgehoben, daß eine nachträgliche gerichtliche Entschei-\n\ndung über die Gesamtstrafe nach §§ 460, 462 StPO, auch \n\nüber die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, zu treffen \n\nist. \n\n2. Die weitergehende Revision wird verworfen. \n\nGründe: \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrauchs von \n\nKindern in zwei Fällen und wegen sexuellen Mißbrauchs Widerstandsunfähiger \n\nunter Einbeziehung der Strafen aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Limburg \n\nvom 17. Juli 2000 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs \n\nMonaten und wegen sexuellen Mißbrauchs unter Ausnutzung eines Behand-\n\nlungsverhältnisses in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr \n\nund neun Monaten verurteilt. Es hat ferner gegen den Angeklagten ein lebens-\n\nlanges Berufsverbot als Arzt und Psychotherapeut verhängt. Hiergegen richtet \n\nsich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und ma-\n\nteriellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlußformel er-\n\nsichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 \n\nAbs. 2 StPO. \n\n1. Im Fall 3 der Urteilsgründe hat nach den Feststellungen der seinerzeit \n\nals Arzt und Psychotherapeut tätige Angeklagte an einem nicht näher be-\n\nstimmbaren Zeitpunkt im Jahre 1995 mit einer Patientin S., welche zum Tat-\n\nzeitpunkt infolge einer schweren reaktiven Depression nicht in der Lage war, \n\ngegenüber dem sexuellen Ansinnen des Angeklagten einen Widerstandswillen \n\nzu bilden, den außerehelichen Beischlaf vollzogen. Das Landgericht hat der \n\nVerurteilung den zur Tatzeit geltenden § 179 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StGB in der \n\nFassung vom 10. März 1987 zugrunde gelegt, weil spätere Gesetzesfassungen \n\nnach einem Gesamtvergleich bezogen auf den konkreten Einzelfall nicht milder \n\nseien (§ 2 Abs. 3 und Abs. 1 StGB). Zwar stelle der vom Angeklagten \n\nvollzogene Beischlaf in der Fassung des § 179 StGB vom 1. Juli 1997 im \n\nGegensatz zum Tatzeitrecht keine echte Qualifikation mehr dar, sondern sei \n\nlediglich noch als durch ein Regelbeispiel beschriebener besonders schwerer \n\nFall ausgestaltet (§ 179 Abs. 3, 4 i.V.m. § 177 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB). Der \n\nStrafrahmen sei \n\njedoch \n\nidentisch, denn die \n\nindizielle Bedeutung des \n\nRegelbeispiels werde im konkreten Fall auch unter Berücksichtigung der \n\nerheblich eingeschränkten Steuerungsfähigkeit des Angeklagten nicht durch \n\nandere Strafzumessungsfaktoren in der Art und Weise kompensiert, daß auf \n\nden normalen Strafrahmen zurückzugreifen sei. Die Fassung vom 1. Juli 1997 \n\nstelle sich auch im Hinblick auf eine hieraus folgende etwaige Verjährung nicht \n\nauf eine hieraus folgende etwaige Verjährung nicht als milderes Gesetz im Sin-\n\nne des § 2 Abs. 3 StGB dar. Zwar wäre unter Zugrundelegung des § 179 StGB \n\nin der Fassung vom 1. Juli 1997 gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 4, Abs. 4 StGB die Tat \n\nzwischenzeitlich verjährt, da bei der Bestimmung der anzuwendenden Verjäh-\n\nrungsfrist nicht mehr die für besonders schwere Fälle geltende Strafdrohung \n\ndes § 179 Abs. 3 StGB zugrunde zu legen wäre, sondern diejenige des Grund-\n\ntatbestandes des Absatzes 1. Bei konkreter Betrachtung sei dieses Gesetz je-\n\ndoch nicht das mildere, weil bereits vor Eintritt der Verjährung unter Zugrunde-\n\nlegung des § 179 StGB in der Fassung vom 1. Juli 1997 dieser durch das \n\n6. Strafrechtsreformgesetz vom 26. Januar 1998 erneut geändert worden sei. \n\nNach der Fassung vom 26. Januar 1998 sei der Vollzug des Beischlafs wieder \n\nein Qualifikationstatbestand (§ 179 Abs. 4 Nr. 1 StGB), so daß nicht mehr die \n\nfünfjährige Verjährungsfrist des § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB, sondern die zwanzig-\n\njährige nach § 78 Abs. 3 Nr. 2 StGB anzuwenden wäre. Während der gesam-\n\nten Geltungsdauer des § 179 StGB in der Fassung vom 1. Juli 1997 wäre die \n\nTat niemals verjährt gewesen, so daß insoweit kein schutzwürdiges Vertrauen \n\ndes Angeklagten vorliege, welches zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wä-\n\nre. \n\n2. Diese Rechtsauffassung trifft nicht zu. \n\nWird die Verjährungsfrist geändert, gilt das neue Recht mangels einer \n\nbesonderen Übergangsregelung auch für bereits begangene Taten (Jähnke in \n\nLK 11. Aufl. vor § 78 Rdn. 11). Der Eintritt der Verjährung führt lediglich zu ei-\n\nnem Verfahrenshindernis, weil er nicht die Strafdrohung an sich, sondern ledig-\n\nlich das \"Ob\" der Verfolgung berührt (vgl. auch BGHSt 46, 310, 317 für das \n\nStrafantragserfordernis). Insoweit betreffen die Verjährungsregeln lediglich die \n\nVerfolgbarkeit einer Tat; sie haben damit in erster Linie einen verfahrensrecht-\n\nlichen Bezug (vgl. BVerfG NStZ 2000, 251). Verjährungsrechtliche Fragen sind \n\nchen Bezug (vgl. BVerfG NStZ 2000, 251). Verjährungsrechtliche Fragen sind \n\ndaher grundsätzlich nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsätzen \n\nzu behandeln und deshalb anhand der gesetzlichen Regelungen zu beurteilen, \n\ndie im Zeitpunkt der Entscheidung gelten. Der Tatrichter hat stets das für ihn \n\nam Gerichtsort aktuell geltende Verfahrensrecht anzuwenden. Bereits aufge-\n\nhobene oder abgeänderte Verfahrensregelungen finden grundsätzlich nur An-\n\nwendung, wenn der Gesetzgeber dies ausdrücklich regelt (vgl. BGH, Beschluß \n\nvom 22. Februar 2005 – KRB 28/04). \n\nAnders sieht die Rechtslage jedoch aus, wenn eine Verlängerung der \n\nVerjährungsfrist auf einer nachträglichen Verschärfung der bei der Berechnung \n\nzugrundezulegenden Höchststrafen beruht (§ 78 Abs. 3 StGB). Eine Verschär-\n\nfung der Strafdrohung muß nach § 2 Abs. 3 StGB außer Betracht bleiben, ent-\n\nsprechend bleibt es auch hinsichtlich der Verjährung bei der Anknüpfung an \n\ndie mildere Strafdrohung (vgl. BGHR StGB § 78 Abs. 3 Fristablauf 2 m.w.N.; \n\nBGH GA 1954, 22; BGH bei Dallinger MDR 1954, 335; BGH, Beschluß vom 13. \n\nNovember 2002 – 4 StR 438/02; Dreher NJW 1962, 2209, 2210; Jähnke in LK \n\n11. Aufl. vor § 78 Rdn. 11; Gribbohm in LK 11. Aufl. § 2 Rdn. 8; Rudolphi in SK-\n\nStGB [Oktober 1998] § 78 Rdn. 6; Schönke/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben \n\nStGB 26. Aufl. § 78 Rdn. 11; Tröndle/Fischer StGB 52. Aufl. § 2 Rdn. 7 und \n\n§ 78 Rdn. 5 a; vgl. auch BGHR StGB § 78 b Abs. 4 Strafdrohung 2; StGB § 129 \n\na Verjährung 1; OLG Saarbrücken NJW 1974, 1009, 1010; anders RGSt 75, \n\n52, 54; Jagusch in LK 8. Aufl. § 67 Anm. 3; Herlan GA 1955, 255). Die Verjäh-\n\nrung richtet sich nach dem günstigeren Recht der Tatzeit, wenn bei Zugrunde-\n\nlegung des zur Tatzeit geltenden sachlichen Rechts die Strafverfolgung auch \n\nnach den zur Zeit der Aburteilung geltenden Verjährungsregeln verjährt ist. \n\nDies gilt entsprechend auch dann, wenn die Strafdrohung nur durch ein Zwi-\n\nschengesetz gemildert worden ist (BGHSt 39, 353, 370). \n\nDie Verjährung knüpft an den Strafrahmen des Grundtatbestandes an, \n\nStrafdrohungen für besonders schwere oder minder schwere Fälle bleiben au-\n\nßer Betracht (§ 78 Abs. 4 StGB). Wird – wie hier § 179 StGB in der Fassung \n\nvom 1. Juli 1997 – ein Qualifikationstatbestand zu einem Regelbeispiel umge-\n\nwandelt, kann dies daher trotz möglicherweise gleichbleibenden Strafrahmens \n\nfür einen Regelfall eine Verkürzung der Verjährungsfrist zur Folge haben. Wird \n\ndie Strafdrohung anschließend, vor Eintritt der Verjährung, wieder verschärft, \n\nindem erneut ein Qualifikationstatbestand geschaffen wird, ist nach den \n\nGrundsätzen des § 2 Abs. 3 StGB die Strafe dem mildesten Gesetz zu ent-\n\nnehmen, welches auch für die Frage der Verjährung maßgeblich ist. Die Gel-\n\ntung einer kürzeren Verjährungsfrist folgt in diesen Fällen nicht schon aus Art. \n\n309 Abs. 3 EGStGB, wonach die Verjährungsfristen des bisherigen Rechts für \n\nAltfälle dann fortgelten, wenn sie kürzer sind. Aus dieser Regelung läßt sich \n\nnicht ableiten, daß in jedem Fall die dem Täter günstigste Verjährungsregelung \n\neingreift. Diese Vorschrift, die ersichtlich im Zuge der damaligen Reform der \n\nVerjährungsregelungen mögliche Unsicherheiten zugunsten der Täter lösen \n\nwollte, ist nicht verallgemeinerungsfähig. \n\nDas mildeste Gesetz im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB ist dasjenige, das \n\nbei einem Gesamtvergleich im konkreten Einzelfall nach dessen besonderen \n\nUmständen die dem Täter günstigste Beurteilung zuläßt. Für den Vergleich \n\nkommt nur materielles Recht in Betracht; das vom Gesetzgeber jederzeit än-\n\nderbare Verfahrensrecht wie etwa ein Strafantragserfordernis bleibt außen vor, \n\njedenfalls soweit sich die Auswirkungen nicht aus der zu berücksichtigenden \n\nmateriellen Strafdrohung ergeben. Auch wenn der Tatrichter im konkreten Fall \n\ndie Indizwirkung eines Regelbeispiels nicht für widerlegt ansieht, stellt sich ein \n\nVergehenstatbestand dann als milderes Gesetz gegenüber einem Qualifikati-\n\nonstatbestand mit derselben Strafdrohung dar, wenn er eine kürzere Verjäh-\n\nrung zur Folge hat. In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß als mildestes \n\nGesetz dasjenige anzusehen ist, das den Wegfall der Strafdrohung zur Folge \n\nhat (BGH NStZ 1992, 535, 536). Günstiger als bei einer noch so milden Bestra-\n\nfung stellt sich der Täter aber auch, wenn die Tat wegen Verjährung nicht mehr \n\nverfolgbar ist. Daß ein Gesetz, welches den Eintritt der Verjährung zur Folge \n\nhat, für den Täter günstiger und damit milder im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB ist, \n\nhat der Bundesgerichtshof auch in seiner Rechtsprechung zur Verjährung von \n\nDDR-Alttaten zugrundegelegt. Der Bundesgerichtshof hat in diesen Fällen den \n\nUmstand, daß die Taten nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland ver-\n\njährt waren, nur deshalb nicht bei der Bestimmung des milderen Gesetzes be-\n\nrücksichtigt, weil Art. 315 a Satz 1 EGStGB für die Frage der Verfolgungsver-\n\njährung die Regelung des Art. 315 Abs. 1 EGStGB verdrängt, wonach auf \n\nDDR-Alttaten grundsätzlich das mildere Recht anzuwenden ist (BGHSt 39, 353, \n\n358; 40, 113, 115). Art. 315 a Satz 1 EGStGB enthält zur Verjährungsfrage ei-\n\nne spezielle Regelung, wonach sich die Verjährung allein danach richtet, ob sie \n\nnach dem Recht der DDR bis zum Wirksamwerden des Beitritts eingetreten \n\nwar. Bei der Prüfung, welches Recht das mildere sei, hat der Bundesgerichts-\n\nhof deshalb die Verjährungsfrage ausgeklammert (BGHSt 40, 48, 56). \n\n3. Die Tat 3 der Urteilsgründe ist deshalb entgegen der Auffassung des \n\nLandgerichts verjährt. Das mildeste Gesetz ist im vorliegenden Fall § 179 StGB \n\nin der Fassung vom 1. Juli 1997. Nach § 78 Abs. 2 Nr. 4 StGB folgt aus der \n\nStrafdrohung dieses Tatbestandes eine nur fünfjährige Verjährungsfrist, welche \n\nbei Einleitung des Strafverfahrens Anfang 2003 abgelaufen war. Dies hat die \n\nEinstellung des Verfahrens in diesem Fall zur Folge. Der Senat schließt aus, \n\ndaß eine neue Hauptverhandlung zu Feststellungen führen könnte, die eine \n\nVerurteilung wegen Vergewaltigung tragen würden. Die Verfahrenseinstellung \n\nim Fall 3 der Urteilsgründe führt zur Aufhebung der ersten Gesamtfreiheitsstra-\n\nfe. Der Senat schließt weiterhin aus, daß die übrigen Einzelstrafen und die \n\nzweite Gesamtfreiheitsstrafe sowie die Maßregel von dem Rechtsfehler beein-\n\nflußt worden sind. Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, nach § 354 \n\nAbs. 1 b Satz 1 StPO zu entscheiden. Die nachträgliche Gesamtstrafenbildung \n\naus den nunmehr rechtskräftigen Einzelstrafen und den Einzelstrafen aus dem \n\nStrafbefehl des Amtsgerichts Limburg vom 17. Juli 2000 obliegt danach dem \n\nnach § 462 a Abs. 3 StPO zuständigen Gericht. Da nicht ausgeschlossen wer-\n\nden kann, daß im Nachverfahren nach §§ 460, 462 StPO eine Herabsetzung \n\nder Gesamtfreiheitsstrafe erfolgt, hat die Entscheidung über die Kosten des \n\nRechtsmittels das für das Nachverfahren zuständige Gericht zusammen mit der \n\nabschließenden Sachentscheidung zu treffen (BGH wistra 2005, 187). \n\nBode Otten Rothfuß \n\n Roggenbuck Appl","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2005/2_StR_122-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-07/2-str-122-05","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 179","ref_norm":"179","n":8},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 78","ref_norm":"78","n":5},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":5},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 462","ref_norm":"462","n":2},{"jurabk":"StGBEG","ref":"Art 315a","ref_norm":"315a","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 460","ref_norm":"460","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 462a","ref_norm":"462a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 177","ref_norm":"177","n":1},{"jurabk":"StGBEG","ref":"Art 309","ref_norm":"309","n":1},{"jurabk":"StGBEG","ref":"Art 315","ref_norm":"315","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2005/2_StR_122-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2005/2_StR_122-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-07/2-str-122-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2005/2_StR_122-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:45:39.162255+00:00"}}