{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/2_StS/2004/2_StR_421-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2005-02-09","aktenzeichen":"2 StR 421/04","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n9. Februar 2005 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\n2 StR 421/04 \n\n1. \n\n2. \n\n3. \n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer \n Menge u.a. \n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-\n\ndesanwalts und der Beschwerdeführer am 9. Februar 2005 gemäß § 349 \n\nAbs. 4 StPO beschlossen: \n\nAuf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge-\n\nrichts Koblenz vom 16. April 2004 mit den Feststellungen aufge-\n\nhoben. \n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer \n\ndes Landgerichts zurückverwiesen. \n\nGründe: \n\nDas Landgericht hat die Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens \n\nmit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 14 Fällen, beim Angeklagten \n\nK. in einem Fall davon in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäu-\n\nbungsmitteln in nicht geringer Menge, zu Gesamtfreiheitsstrafen von sechs \n\nJahren (Sch. ), sieben Jahren (B. ) sowie sechs Jahren und sechs \n\nMonaten (K. ) verurteilt. Es hat bei jedem Angeklagten eine Summe \n\nvon 1.300 Euro als Wertersatz für verfallen erklärt und bezüglich des Ange-\n\nklagten K. die sichergestellten 85,9 g Haschisch, die Verpackungsmate-\n\nrialien und die Rauchgeräte nebst Zubehör eingezogen. \n\nGegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Angeklagten mit \n\nVerfahrensrügen und der Sachrüge. Die Rechtsmittel haben mit einer überein-\n\nstimmend erhobenen Verfahrensrüge in vollem Umfang Erfolg; eines Einge-\n\nhens auf die Sachrüge bedarf es daher nicht. \n\nDie von allen Angeklagten rechtzeitig (§ 222 b Abs. 1 Satz 1 StPO) er-\n\nhobene Besetzungsrüge (§ 338 Nr. 1 lit. b StPO), mit der sie die Mitwirkung \n\nvon zwei Hilfsschöffen anstelle der für den ordentlichen Sitzungstag vorgese-\n\nhenen Hauptschöffen als fehlerhaft beanstanden, dringt durch. \n\n1. Am 10. Dezember 2003 beraumte die Vorsitzende der Strafkammer \n\ndie Hauptverhandlung als außerordentliche Sitzung auf Montag, den \n\n29. Dezember 2003 mit mehreren Fortsetzungsterminen an. Dazu wurden die \n\nnächstberufenen Hilfsschöffen geladen. Den ordentlichen Sitzungstag der \n\nKammer, der auf Montag, den 22. Dezember 2003, bestimmt war, ließ die Vor-\n\nsitzende unbesetzt. An diesem Tag fanden keine Sitzungen der Strafkammer \n\nstatt. Den Beginn der Hauptverhandlung auf den 29. Dezember 2003 hatte die \n\nVorsitzende deshalb bestimmt, weil sich nach Rücksprache mit den Verteidi-\n\ngern ein anderer Termin nicht festsetzen ließ, insbesondere auch nicht der \n\n22. Dezember 2003. \n\nAn der am 29. Dezember 2003 beginnenden Verhandlung wirkten die für \n\neine außerordentliche Sitzung vorgesehenen Hilfsschöffen mit. \n\nDen von allen drei Revisionsführern rechtzeitig geltend gemachten Be-\n\nsetzungseinwand wies die Strafkammer in der Hauptverhandlung mit der Be-\n\ngründung zurück, daß sich \"gemäß Rücksprache mit den Verteidigern der ur-\n\nsprünglich sieben Angeklagten unter Berücksichtigung des Beschleunigungs-\n\ngrundsatzes ein anderer Termin nicht festsetzen ließ.\" \n\n2. Die Revisionsführer beanstanden angesichts des dargestellten Ver-\n\nfahrensablaufs im Ergebnis zu Recht, daß an der Hauptverhandlung Hilfsschöf-\n\nfen teilgenommen haben, deren Mitwirkung nach § 47 GVG i.V.m. § 77 Abs. 1 \n\nGVG \n\nfür außerordentliche Sitzungen vorgesehen \n\nist. Denn die am \n\n29. Dezember 2003 begonnene Hauptverhandlung stellt sich der Sache nach \n\nentgegen der Bezeichnung durch die Vorsitzende bei der Terminsverfügung \n\nnicht als außerordentliche, sondern als ordentliche Sitzung dar, deren Beginn \n\nlediglich nach hinten verlegt worden ist. An ihr hätten daher die für den ordent-\n\nlichen Sitzungstag am 22. Dezember 2003 ausgelosten Hauptschöffen teil-\n\nnehmen müssen (§ 45 Abs. 1 und 2, § 77 Abs. 1 GVG). Ihre Nichtmitwirkung \n\nhatte eine gesetzeswidrige Besetzung des Gerichts zur Folge. \n\n\"Außerordentlich\" im Sinne von § 47 GVG sind Sitzungen nur dann, \n\nwenn sie wegen des zusätzlichen Bedarfs an Hauptverhandlungstagen anbe-\n\nraumt werden, weil eine sachgemäße Durchführung der zu terminierenden \n\nHauptverhandlung an den ordentlichen Sitzungstagen nicht möglich ist; sie \n\nmüssen also zusätzlich zu ordentlichen Sitzungen, nicht an ihrer Stelle ab-\n\ngehalten werden (st. Rspr. vgl. u.a. BGHSt 11, 54 ff.; 16, 63; 37, 324; 41, 175 \n\nf.; 43, 270 f.; BGH GA 1980, 68; vgl. auch OLG Stuttgart NStZ 1984, 231, mit \n\nAnm. Katholnigg). \n\nDie Feststellung, ob ein Bedarf nach zusätzlicher Tagung besteht, ob-\n\nliegt zunächst dem Vorsitzenden der Strafkammer, er bestimmt nach pflichtge-\n\nmäßem Ermessen, ob und wann eine außerordentliche Sitzung durchzuführen \n\nist (vgl. u.a. BGHSt 12, 159 ff.; 37, 324, 325). \n\nNach den gleichen Grundsätzen richtet sich die Entscheidung, wie die \n\neinzelnen zur Terminierung anstehenden Strafsachen auf die ordentlichen und \n\ndie notwendig gewordenen außerordentlichen Sitzungen zu verteilen sind. \n\nAuch insoweit steht dem Vorsitzenden ein Ermessensspielraum zu. Er ist je-\n\ndoch bei der Anberaumung von außerordentlichen Sitzungen nicht frei. Es wi-\n\nderspricht der gesetzlichen Intention schon begrifflich, wenn außerordentliche \n\nSitzungen an die Stelle von ordentlichen Sitzungstagen treten und sie erset-\n\nzen. Das ist der Fall, wenn für den ordentlichen Sitzungstag keine andere Sit-\n\nzung anberaumt ist, dieser Tag also ungenutzt bleibt (vgl. u.a. BGHSt 37, 324, \n\n326; 41, 175 f.). Dem nicht gewollten Umstand, daß im fraglichen Sitzungszeit-\n\nraum die ordentlichen Sitzungstage ungenutzt und damit die gemäß § 45 GVG \n\nberufenen Schöffen von der Mitwirkung ausgeschlossen bleiben, ist dadurch \n\nRechnung zu tragen, daß der Beginn der ordentlichen Sitzung entsprechend \n\nverlegt wird. \n\nGemessen an diesen Grundsätzen hält sich die Durchführung der \n\nHauptverhandlung als außerordentliche Sitzung hier nicht mehr in den Gren-\n\nzen des der Vorsitzenden insoweit eingeräumten Ermessens. Im Hinblick auf \n\ndie Terminwünsche der Verfahrensbeteiligten war es zwar sachgerecht, die \n\nHauptverhandlung nicht am 22. Dezember 2003 beginnen zu lassen. Bei Be-\n\nginn am 29. Dezember 2003 handelte es sich aber nicht um eine außerordent-\n\nliche, sondern der Sache nach um eine ordentliche Sitzung, deren Beginn le-\n\ndiglich nach hinten verlegt worden war. Daß der Beginn am 29. Dezember \n\n2003 auf Wunsch der Verfahrensbeteiligten erfolgte, führt nicht dazu, daß es \n\nsich um eine außerordentliche Sitzung handelt mit der Folge, daß die gemäß § \n\n45 GVG berufenen Schöffen von der Mitwirkung ausgeschlossen bleiben. Es \n\nbestand keine Notwendigkeit, eine zusätzliche Terminierung vorzunehmen, da \n\nder ordentliche Sitzungstag ungenutzt blieb. Sollte der 22. Dezember 2003 we-\n\ngen der Nähe zu den Weihnachtsfeiertagen nicht genutzt worden sein, ändert \n\nauch das nichts daran, daß er als ordentlicher Sitzungstag vorgesehen war, für \n\nden Hauptschöffen ausgelost worden waren. Diesen Umständen konnte un-\n\nschwer dadurch Rechnung getragen werden, daß der Sitzungsbeginn vom 22. \n\nDezember 2003 auf 29. Dezember 2003 verlegt wurde und die für den 22. De-\n\nzember 2003 ausgelosten Hauptschöffen mitwirkten. Soweit an einem anderen \n\nals dem ordentlichen Sitzungstag mit einer Hauptverhandlung begonnen wird \n\nund der ordentliche Sitzungstag bei der Terminierung aus allgemeinen Grün-\n\nden der Zweckmäßigkeit vom Vorsitzenden freigehalten wird, hat der Bundes-\n\ngerichtshof stets eine Verlegung des ordentlichen Sitzungstags nach vorne \n\noder hinten angenommen, so daß die für den ordentlichen Sitzungstag ausge-\n\nlosten Schöffen und nicht etwa Hilfsschöffen nach § 47 GVG heranzuziehen \n\nwären (vgl. BGHSt 41, 175, 177). \n\nDa der nächste ordentliche Sitzungstag der 5. Januar 2004 war und der \n\n29. Dezember 2003 genau zwischen den beiden freien ordentlichen Sitzungs-\n\ntagen lag, bestimmt hier der frühere ordentliche Sitzungstag die Schöffenbe-\n\nsetzung (vgl. BGHSt 41, 175, 180; 43, 270, 272). \n\nDer zutage liegende Besetzungsfehler kann nicht etwa deshalb hinge-\n\nnommen werden, weil die Vorsitzende offensichtlich nicht in der Absicht han-\n\ndelte, die Angeklagten ihrem gesetzlichen Richter zu entziehen, sondern einem \n\nRechtsirrtum erlegen ist. Denn der Fehler beruht auf einer angesichts der stän-\n\ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht mehr vertretbaren Ausle-\n\ngung des Verfahrensrechts (vgl. BGH GA 1980, 68, 69; BGHSt 37, 324, 329). \n\nDer absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 1 lit. b StPO zwingt zur Auf-\n\nhebung des Urteils. \n\n3. Der neue Tatrichter wird zu beachten haben, daß in den Fällen II 1 \n\nund 2 der Urteilsgründe, in denen die Kammer ein \"verbales\" (UA S. 36, 38, 43) \n\n- vollendetes - Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge \n\nangenommen hat, bereits nach bisheriger Rechtsprechung hierfür nicht nur \n\nernsthafte und verbindliche Gespräche (vgl. auch Senatsbeschlüsse NStZ-RR \n\n2004, 183 und StraFo 2005, 42) Voraussetzung waren, sondern diese sich \n\nauch auf einen konkret beabsichtigten Rauschgifttransport bezogen haben \n\nmüssen (vgl. OLG Karlsruhe StV 1998, 602 ff.). \n\nGegebenenfalls wird in die Überlegungen einzubeziehen sein, ob es \n\nsich lediglich um einen Versuch handelte. \n\nRissing-van Saan Bode Otten \n\n Rothfuß Roggenbuck","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2004/2_StR_421-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-02-09/2-str-421-04","cited_norms":[{"jurabk":"GVG","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":2},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 45","ref_norm":"45","n":2},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 77","ref_norm":"77","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 222b","ref_norm":"222b","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2004/2_StR_421-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2004/2_StR_421-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-02-09/2-str-421-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2004/2_StR_421-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:21:58.139219+00:00"}}