{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/2_StS/2004/2_StR_242-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2004-09-15","aktenzeichen":"2 StR 242/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\n2 StR 242/04 \n\nURTEIL \n\nvom \n\n15. September 2004 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen versuchten Totschlags u. a. \n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. Septem-\n\nber 2004, an der teilgenommen haben: \n\nVorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof \n\nDr. Rissing-van Saan \n\nund die Richterin am Bundesgerichtshof \n\nDr. Otten, \n\ndie Richter am Bundesgerichtshof \n\nRothfuß, \n\nProf. Dr. Fischer, \n\ndie Richterin am Bundesgerichtshof \n\nRoggenbuck, \n\nBundesanwalt in der Verhandlung, \n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung \n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwalt \n\n als Verteidiger, \n\nJustizangestellte \n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten \n\nwird das Urteil des Landgerichts Köln vom 3. Dezember 2003 mit \n\nden Feststellungen aufgehoben. \n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere als Schwurge-\n\nrichtskammer zuständige Strafkammer des Landgerichts zurück-\n\nverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nGründe: \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in \n\nTateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von neun \n\nJahren verurteilt. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Revision des An-\n\ngeklagten mit der Sachrüge und Verfahrensrügen. Die Staatsanwaltschaft er-\n\nstrebt mit ihrer vom Generalbundesanwalt vertretenen, auf die Sachrüge ge-\n\nstützten Revision eine Verurteilung wegen vollendeten Totschlags und eine \n\nhöhere Strafe. \n\nI. \n\nDas Landgericht ist von folgenden Feststellungen ausgegangen: \n\nAm Abend des 20. Januar 2003 kam es zu einer körperlichen Auseinan-\n\ndersetzung zwischen R. , dem Angeklagten und mindestens einer wei-\n\nteren Person. R. erhielt einen sehr starken Faustschlag auf das rechte Au-\n\nge, der zu Knochenbrüchen in der Augenhöhle führte. Er ging zu Boden; durch \n\nTritte gegen seinen Kopf kam es zu ausgedehnten Schädelfrakturen. Weiterhin \n\nwurde R. so massiv gewürgt, daß das Zungenbein brach und punktförmige \n\nStauungsblutungen im Bereich der Lidhäute auftraten. Dann wurde ihm ein tie-\n\nfer und langer Schnitt an der linken Halsseite versetzt, durch den neben ande-\n\nren Gefäßen die große Halsvene durchtrennt und die Wirbelsäule verletzt wur-\n\nde. Schließlich erhielt er zwei Messerstiche in den Oberkörper, einen von vorn \n\nund einen von hinten, die beide die Brusthöhle eröffneten und zu einem Häma-\n\ntopneumothorax führten. Zwischen 22.10 und 22.45 Uhr verstarb R. \n\ndurch Verbluten infolge Durchtrennung der Halsvene. \n\nDer Angeklagte hat die Tat bestritten. Das Landgericht hat zu seiner \n\nTatbeteiligung u. a. folgende Umstände festgestellt: Beim Angeklagten wurden \n\nam Tag nach der Tat frische Spuren einer körperlichen Auseinandersetzung \n\nfestgestellt, ein teilweises Hämatom des rechten Auges und eine Schwellung \n\nund ein Hämatom an der rechten Hand. Am linken Daumennagel des Ange-\n\nklagten fand sich Zellmaterial vom Geschädigten. Am linken Schuh des Ange-\n\nklagten, am unteren Saum des linken Beins der schwarzen Hose des Ange-\n\nklagten und an der als Unterhose getragenen roten Jogginghose befanden sich \n\nBlutspuren des Tatopfers. Im Gesicht des Opfers und im Bereich des linken \n\nhinteren Nackens wurden Spuren gefunden, die mit dem Profil der vom Ange-\n\nklagten getragenen Schuhe übereinstimmen. An zwei weiteren Stellen im Ge-\n\nsicht des Opfers fanden sich Spuren eines anderen Schuhs. \n\nDas Landgericht hält aufgrund der vorstehend geschilderten Indizien für \n\nerwiesen, daß der Angeklagte selbst R. mit der Faust schlug, ihm einen \n\nTritt gegen den Kopf versetzte, als er bereits am Boden lag, und ihn am Boden \n\nfesthielt, indem er seinen Fuß auf dessen Hals setzte und fest niederdrückte. \n\nDer oder die Mittäter des Angeklagten hätten R. mindestens zwei Tritte \n\ngegen den Kopf versetzt. Wer das Messer eingesetzt und R. gewürgt ha-\n\nbe, habe sich nicht klären lassen, ebensowenig, ob der Angeklagte bis zum \n\nSchluß des Geschehens am Tatort gewesen sei. Bei den Tritten, die der Ange-\n\nklagte und sein oder seine Mittäter R. versetzt hätten, habe der Angeklagte \n\nden Tod des Opfers billigend in Kauf genommen. Es sei nicht auszuschließen, \n\ndaß seine Steuerungsfähigkeit infolge Alkoholkonsums erheblich beeinträchtigt \n\ngewesen sei. \n\nII. Revision des Angeklagten \n\nDie Revision des Angeklagten hat mit der auf die Verletzung des § 265 \n\nAbs. 1 StPO gestützten Verfahrensrüge Erfolg. \n\nZutreffend beanstandet die Revision, daß das Landgericht abweichend \n\nvon der zugelassenen Anklage, welcher der Vorwurf (allein-)täterschaftlichen \n\nvollendeten Totschlags zugrunde lag, zu einer Verurteilung wegen mittäter-\n\nschaftlichen versuchten Totschlags gelangt ist, ohne dem Angeklagten zuvor \n\ndie nach § 265 Abs. 1 StPO vorgeschriebenen rechtlichen Hinweise erteilt zu \n\nhaben. \n\nAbweichend von der Auffassung des Generalbundesanwalts kann der \n\nSenat ein Beruhen des Urteils auf diesem Verfahrensverstoß nicht ausschlie-\n\nßen. Zwar hat der Angeklagte eine tätliche Auseinandersetzung mit R. \n\ngrundsätzlich in Abrede genommen. Er habe das Tatopfer an der Telefonzelle \n\nverlassen und in einer Kneipe Bier gekauft. Als er wieder herausgekommen \n\nsei, sei niemand mehr da gewesen. Da das Landgericht dieser Einlassung auf-\n\ngrund schwerwiegender Indizien nicht gefolgt ist, dem Angeklagten aber nicht \n\nalle Verletzungshandlungen zugerechnet hat und zudem davon ausgegangen \n\nist, daß er den Tatort möglicherweise vor dem zum Tode führenden Messer-\n\nschnitt in den Hals verlassen hat, bleibt möglich, daß der Angeklagte bei einem \n\nentsprechenden Hinweis ein anderes Verteidigungsverhalten gewählt, Körper-\n\nverletzungshandlungen eingeräumt und Angaben zu seiner Vorstellung von \n\nderen Wirkung und bei Verlassen des Tatorts gemacht hätte. Ferner hätte der \n\ngebotene Hinweis womöglich den Verteidiger veranlaßt, im Rahmen der \n\nHauptverhandlung einen vom Landgericht im Urteil nicht erörterten Rücktritt \n\nvom Versuch anzusprechen, worauf dieser in der Revisionshauptverhandlung \n\nüberzeugend hingewiesen hat. \n\nDer Verfahrensverstoß zieht die umfassende Aufhebung des Urteils \n\nnach sich. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, daß auch die Strafzumes-\n\nsungsgründe des angefochtenen Urteils in zwei Punkten rechtlichen Bedenken \n\nunterliegen. \n\na) Die Strafkammer hat die alkoholbedingte Enthemmung des Angeklag-\n\nten \"nicht noch einmal strafmildernd berücksichtigt, da sie bereits zur Ver-\n\nschiebung des Strafrahmens gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB geführt hat\". Zutref-\n\nfend ist zwar, daß ein vertypter Strafmilderungsgrund, der zur Verschiebung \n\ndes Strafrahmens geführt hat, keine Bedeutung mehr für die Findung der \n\nangemessenen Strafe entfalten kann (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Gesamtbe-\n\nwertung 2, 5). Dies gilt aber nur für den gesetzlich vertypten Grund als solchen \n\n(\"erheblich verminderte Steuerungsfähigkeit\", \"Versuch\" usw.). Dagegen sind \n\ndie dem jeweiligen gesetzlich vertypten Milderungsgrund nach Art und Maß \n\nunterschiedlich konkretisierenden Umstände, wie hier die alkoholische Ent-\n\nlich konkretisierenden Umstände, wie hier die alkoholische Enthemmung, bei \n\nder Strafzumessung im engeren Sinne auch nach einer Strafrahmenverschie-\n\nbung zu berücksichtigen (st. Rspr.). \n\nb) Die Strafkammer hat es \"angesichts der verhältnismäßig geringen \n\nStrafe\" abgelehnt, einen Härteausgleich für die an sich gesamtstrafenfähige, \n\naber im Wege der Ersatzfreiheitsstrafe vollständig verbüßte Geldstrafe von 32 \n\nTagessätzen aus dem Urteil des Amtsgerichts Köln vom 21. Februar 2003 vor-\n\nzunehmen. Dem kann nicht gefolgt werden. Ist eine Ersatzfreiheitsstrafe voll-\n\nstreckt worden, ist ein Härteausgleich wegen der nicht mehr möglichen Ge-\n\nsamtstrafenbildung wie bei einer vollstreckten Freiheitsstrafe zu gewähren, \n\ndenn es steht fest, daß der Angeklagte durch die Verbüßung einen Nachteil \n\nerlitten hat. Dem steht die Erwägung nicht entgegen, daß bei einer gemeinsa-\n\nmen Aburteilung aller Taten möglicherweise neben der Freiheitsstrafe geson-\n\ndert auf Geldstrafe hätte erkannt werden können (vgl. BGHR StGB § 55 Abs. 1 \n\nSatz 1 Härteausgleich 3). Ist die Geldstrafe im Wege der Ersatzfreiheitsstrafe \n\nverbüßt worden, besteht diese Möglichkeit nicht mehr; eine Gesamtstrafe kann \n\nnach § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB nur aus nicht vollstreckten Strafen gebildet wer-\n\nden. Deshalb ist auch eine kurze Ersatzfreiheitsstrafe im Wege eines Härte-\n\nausgleichs bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, wobei es dem Tatrich-\n\nter überlassen bleibt, wie er den Härteausgleich vornimmt (vgl. BGHR StGB \n\n§ 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 1). \n\nIII. Die Revision der Staatsanwaltschaft \n\nAuch das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat in vollem Umfang Er-\n\nfolg. \n\n1. Die eine Verurteilung wegen (nur) versuchten Totschlags tragenden \n\nErwägungen halten der sachlich-rechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\nDas Landgericht hat bei seiner Beweiswürdigung die Anforderungen an \n\ndie richterliche Überzeugungsbildung überspannt, indem es eine Anwesenheit \n\ndes Angeklagten am Tatort nur insoweit für erwiesen gehalten hat, als objektive \n\nIndizien eigene Tathandlungen des Angeklagten belegen. Der Zweifelssatz \n\ngebietet es nicht, zugunsten des Angeklagten Tatvarianten zu unterstellen, für \n\nderen Vorliegen das Beweisergebnis keine konkreten tatsächlichen Anhalts-\n\npunkte erbracht hat (st. Rspr., vgl. BGH NJW 1995, 2300; 2002, 1057, 1059; \n\n2002, 2188, 2189; 2003, 2179). So liegt der Fall hier. Die vom Landgericht ge-\n\nzogene Schlußfolgerung, der Angeklagte habe den Tatort möglicherweise vor \n\nBeibringung des tödlichen Halsschnittes verlassen, findet in den festgestellten \n\nIndizien keine Stütze. Auch die sonstigen Tatumstände enthalten keinen Hin-\n\nweis darauf, daß der Angeklagte sich vor der Tötung des Opfers entfernt haben \n\nkönnte. Die Schlußfolgerung beruht mithin nicht auf einer tragfähigen Tatsa-\n\nchengrundlage; sie erweist sich damit als Annahme oder als bloße Vermutung. \n\nNach dem Beweisergebnis des Landgerichts steht fest, daß der Ange-\n\nklagte und mindestens ein Mittäter auf das Tatopfer mit bedingtem Tötungsvor-\n\nsatz eingeschlagen und eingetreten haben. Im Anschluß daran ist das Opfer \n\ngewürgt und - im zeitlichen Abstand von höchstens einigen Minuten - mit einem \n\nMesser verletzt worden. Zwar haben sich keine Anhaltspunkte dafür gefunden, \n\ndaß der Angeklagte ein Messer eingesetzt oder das Tatopfer gewürgt hat. \n\nEbensowenig gibt es jedoch Hinweise darauf, daß er vor diesem Zeitpunkt den \n\nTatort verlassen hat. Ein solches Verhalten ist bei natürlicher Betrachtungswei-\n\nse angesichts der vorangegangenen gemeinschaftlichen, von den Mittätern mit \n\nbedingtem Tötungsvorsatz vorgenommenen erheblichen Gewalthandlungen \n\naber so fernliegend, daß es für eine entsprechende Feststellung konkreter An-\n\nknüpfungstatsachen bedurft hätte. Für eine längere Anwesenheit des Ange-\n\nklagten am späteren Fundort der Leiche spricht zudem, daß das Handy des \n\nAngeklagten zwischen 22.35 und 23.00 Uhr in einer nördlich benachbarten \n\nFunkzelle eingebucht war, in deren Bereich sich auch der Fundort der Leiche \n\nbefand. Zwar mag sich daraus nicht mit Sicherheit ableiten lassen, daß der An-\n\ngeklagte in dieser Zeit seinen Aufenthaltsort verändert hat, weil in seltenen Fäl-\n\nlen bei Überlastung einer Funkzelle ein Gespräch über eine benachbarte Funk-\n\nzelle geführt wird (UA S. 15). Dies nimmt dem Umstand aber nicht seine in ei-\n\nner Gesamtwürdigung zu berücksichtigende Indizfunktion. Demgegenüber \n\nsteht der geringe Umfang der Blutspuren an der Kleidung des Angeklagten \n\nseiner Anwesenheit bei Zufügung des Halsschnittes nicht entgegen, wie das \n\nLandgericht bereits selbst ausgeführt hat (UA S. 18). \n\n2. Aber selbst auf der Grundlage der von der Strafkammer vorgenom-\n\nmenen Beweiswürdigung ist die Annahme eines Mittäterexzesses rechtsfehler-\n\nhaft. Auch wenn der Angeklagte den Tatort vor dem schließlich todesursächlich \n\ngewordenen Messereinsatz verlassen haben sollte, müßte er sich diesen nach \n\nden getroffenen Feststellungen zurechnen lassen. Jeder Mittäter haftet zwar \n\nfür das Handeln der anderen nur im Rahmen seines Vorsatzes, ist also für den \n\nErfolg nur insoweit verantwortlich, als sein Wille reicht; ein Exzess der anderen \n\nfällt ihm nicht zur Last (vgl. BGHSt 36, 231, 234; BGH NStZ 2002, 597; Trönd-\n\nle/Fischer, StGB 52. Aufl. § 25 Rdn. 8 a). Jedoch werden Handlungen eines \n\nanderen Tatbeteiligten, mit denen nach den Umständen des Falles gerechnet \n\nwerden muß, vom Willen des Mittäters umfaßt, auch wenn er sie sich nicht be-\n\nsonders vorgestellt hat; ebenso ist er für jede Ausführungsart einer von ihm \n\ngebilligten Straftat verantwortlich, wenn ihm die Handlungsweise seines Tatge-\n\nnossen gleichgültig ist (BGH NJW 1973, 377; GA 1985, 270). Die gemeinsame \n\nschwere Mißhandlung des Tatopfers mit bedingtem Tötungsvorsatz, an der \n\nsich der Angeklagte aktiv beteiligte, legt nahe, daß dem Angeklagten die weite-\n\nre Vorgehensweise des oder der Mittäter gleichgültig war. Dies hat das Land-\n\ngericht in Bezug auf das weitere Schicksal des R. sogar ausdrücklich \n\nfestgestellt (UA S. 26). Der Umstand, daß die Messerverletzungen mit direktem \n\nTötungsvorsatz und nicht mehr nur mit bedingtem beigebracht wurden, ist ent-\n\ngegen der Auffassung des Landgerichts für die Frage, ob sie noch vom Willen \n\ndes Angeklagten umfaßt waren, ohne Bedeutung. Der Angeklagte hat bei sei-\n\nnen eigenen und den Tritten und Schlägen des oder der Mittäter den Tod des \n\nOpfers billigend in Kauf genommen. Die Tötung des Opfers war damit von sei-\n\nnem Willen umfaßt. Die Schwere und Gefährlichkeit der gegen den Kopf des \n\nOpfers ausgeführten Schläge und Tritte unterschied sich nicht wesentlich von \n\nder des Messereinsatzes, denn auch sie waren geeignet, den Tod des Opfers \n\nherbeizuführen. Allein die Steigerung des Tötungsvorsatzes beim Mittäter be-\n\nwirkte keine andere, vom Angeklagten nicht mehr vorgestellte Qualität der Ge-\n\nwalthandlungen, wie es etwa bei einem Wechsel vom Körperverletzungsvor-\n\nsatz zum Tötungsvorsatz der Fall gewesen wäre. Auch die vom Landgericht \n\nhervorgehobene zeitliche Zäsur vor dem Messereinsatz führt zu keiner ande-\n\nren Beurteilung. Dafür, daß der Angeklagte nach dem eigenen Verlassen des \n\nTatorts mit keinen weiteren Gewalthandlungen des oder der Mittäter mehr zu \n\nrechnen brauchte, ergeben sich aus den Feststellungen keine Anhaltspunkte. \n\n3. Das Landgericht hätte bei Bejahung eines Mittäterexzesses zumindest \n\ndie §§ 226, 227 StGB prüfen müssen, die mit dem versuchten Totschlag tatein-\n\nheitlich zusammentreffen können. \n\na) Nach den Urteilsfeststellungen sind dem Tatopfer durch die Tritte und \n\nSchläge schwerste Verletzungen zugefügt worden, die mit sehr hoher Wahr-\n\nscheinlichkeit zum Tod oder jedenfalls zu schwerster Hirnschädigung mit der \n\nFolge eines apallischen Syndroms geführt hätten (UA S. 23). Die zugefügte \n\nKörperverletzung ist danach als schwer jedenfalls im Sinne des § 226 Abs. 1 \n\nNr. 3 StGB zu beurteilen. Daß das Tatopfer die Zufügung der schweren Kör-\n\nperverletzung aufgrund des Messereinsatzes nur um wenige Minuten überlebt \n\nhat, steht der Verwirklichung des Tatbestandes nicht entgegen. Zwar setzt \n\n§ 226 Abs. 1 StGB die Zufügung einer langwierigen schweren Folge voraus. \n\nDem Tatbestand unterfallen keine Verletzungsfolgen, die in absehbarer Zeit \n\nausheilen oder mittels einer ärztlichen Behandlung beseitigt werden können. \n\nNach den Urteilsgründen steht aber fest, daß eine solche Heilungsmöglichkeit \n\nhier nicht bestand. Angesichts der schweren Gewalthandlungen gegen den \n\nKopf hätte das Landgericht eine absichtliche oder willentliche Zufügung der \n\nFolgen prüfen müssen (§ 226 Abs. 2 StGB). \n\nb) Der vom Mittäter im Rahmen einer Exzeßhandlung zugefügte Mes-\n\nserschnitt wäre dem Angeklagten nach den Urteilsfeststellungen zumindest als \n\nKörperverletzung mit Todesfolge (§ 227 StGB) zurechenbar gewesen. Wird ein \n\nwehrloses, höchstwahrscheinlich bewußtloses Opfer in einer abgelegenen Ge-\n\ngend bei einem gewaltbereiten Mittäter zurückgelassen, liegt es nicht außer-\n\nhalb jeder Lebenswahrscheinlichkeit, daß dieser weitere Gewalthandlungen \n\nvornimmt bzw. es tötet, um die vorangegangene Tat zu verdecken. \n\n4. Auch die Annahme einer verminderten Steuerungsfähigkeit und die \n\nStrafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB unterliegen rechtlichen \n\nBedenken. Angesichts der Aussage des Zeugen S. , wonach der Ange-\n\nklagte keine Ausfallerscheinungen gehabt habe, und der gutachterlichen Äuße-\n\nrung der psychiatrischen Sachverständigen Dr. J. , die keine Anzeichen \n\nfür einen mittelschweren oder schweren Rausch hat feststellen können (UA \n\nS. 27), hätte das Landgericht eine verminderte Steuerungsfähigkeit näher be-\n\ngründen müssen. Auch eine Strafrahmenmilderung versteht sich bei alkoholbe- \n\ndingter erheblich verminderter Schuldfähigkeit nicht von selbst (vgl. BGH NStZ \n\n2003, 480; vgl. auch BGHR StGB § 21 Strafrahmenverschiebung 32 und BGH, \n\nUrteil vom 17. August 2004 – 5 StR 93/04). \n\nRissing-vanSaan Otten Rothfuß \n\n Fischer Roggenbuck","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2004/2_StR_242-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-09-15/2-str-242-04","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 226","ref_norm":"226","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 227","ref_norm":"227","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2004/2_StR_242-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2004/2_StR_242-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-09-15/2-str-242-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2004/2_StR_242-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:53:11.930547+00:00"}}