{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/2_StS/2004/2_StR_184-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2004-08-11","aktenzeichen":"2 StR 184/04","doktyp":"Beschluß","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\n2 StR 184/04 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n11. August 2004 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer \n\nMenge u. a. \n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-\n\nanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 11. August 2004 ge-\n\nmäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-\n\nrichts Bonn vom 28. Januar 2004 \n\na) im Schuldspruch dahin abgeändert, daß der Angeklagte des \n\nunerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht \n\ngeringer Menge in sechs Fällen, davon in einem Fall in Tat-\n\neinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in \n\nnicht geringer Menge und des weiteren des unerlaubten \n\nHerstellens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge \n\nschuldig ist; die wegen unerlaubten Besitzes von Betäu-\n\nbungsmitteln in nicht geringer Menge verhängte Einzelstrafe \n\n(Fall 7 der Urteilsgründe) entfällt; \n\nb) im Gesamtstrafenausspruch und hinsichtlich der Verfallsan-\n\nordnung mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. \n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-\n\ntels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-\n\nwiesen. \n\n3. Die weitergehende Revision wird verworfen. \n\nGründe: \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-\n\nbens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen, wegen \n\nunerlaubten Besitzes und wegen unerlaubten Herstellens von Betäubungsmit-\n\nteln in jeweils nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier \n\nJahren verurteilt. Es hat außerdem einen Geldbetrag in Höhe von 5.000 € für \n\nverfallen erklärt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat \n\nden aus dem Beschlußtenor ersichtlichen Erfolg. \n\n1. Nach den Urteilsfeststellungen verkaufte der Angeklagte im letzten \n\nQuartal 2001 fünf Kilogramm Haschisch zu einem Preis von 1.800 € pro Kilo-\n\ngramm \n\nan S. in B. (Fall \n\n1 \n\nder Urteilsgründe). Von \n\nAnfang 2002 bis zu seiner Verhaftung im Juni 2002 verkaufte er ihm einmal \n\nvier Kilogramm Haschisch und viermal jeweils fünf Kilogramm Haschisch zu \n\ndemselben Preis (Fälle 2 bis 6 der Urteilsgründe). Das Haschisch hatte in allen \n\nFällen einen THC-Gehalt von mindestens 3 %. Im Laufe der ersten Jahreshälf-\n\nte 2002 bot S. dem Angeklagten seinerseits Haschisch her- \n\nvorragender Qualität zum Kauf an. Der Angeklagte kaufte daraufhin für den \n\neigenen Konsum 600 Gramm Haschisch - THC-Gehalt 14,6 % - zum Preis von \n\nsechs oder sieben DM pro Gramm von S. (Fall 7 der Urteilsgründe). \n\nDie Übernahme erfolgte bei einer der Lieferfahrten des Angeklagten nach \n\nB. ; er bezahlte es im Wege der Verrechnung mit von ihm gelieferten Ha-\n\nschisch. Der Verurteilung im Fall 8 der Urteilsgründe liegt zugrunde, daß der \n\nAngeklagte in einem angemieteten Appartement eine komplette Aufzuchtstati-\n\non für Cannabispflanzen eingerichtet, Cannabispflanzen aufgezogen, abgeern-\n\ntet und das Material getrocknet hatte, wovon er 1802,61 Gramm mit einem \n\nTHC-Gehalt von 167,47 Gramm in seiner Wohnung aufbewahrte. \n\n2. Zu Recht hat das Landgericht im Fall 7 der Urteilsgründe angenom-\n\nmen, daß insofern lediglich ein unerlaubter Besitz von Betäubungsmitteln in \n\nnicht geringer Menge vorliegt. Entgegen der Auffassung des Generalbundes-\n\nanwalts wird der unerlaubte Erwerb von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 \n\nBtMG) von dem Verbrechenstatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäu-\n\nbungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) verdrängt (vgl. \n\nBGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5; BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 \n\nNr. 2 Besitz 3; BGH, Beschluß vom 13. Januar 2003 – 5 StR 544/02). Nach den \n\nUrteilsfeststellungen ist allerdings der Fall 7 der Urteilsgründe mit einem der \n\nFälle 2 bis 6 der Urteilsgründe tateinheitlich verwirklicht worden. Der Angeklag-\n\nte wickelte beide Geschäfte bei einer Fahrt ab, die Bezahlung des von ihm ge-\n\nkauften Haschischs erfolgte durch Verrechnung mit dem seinerseits gelieferten \n\nHaschisch. Beide Rauschgiftgeschäfte treffen in diesem Handlungsteil zusam-\n\nmen und sind deshalb im Sinne von § 52 StGB tateinheitlich verwirklicht (vgl. \n\nBGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 5; BGHR BtMG § 29 Strafzumes-\n\nsung 29; BGH, Beschluß vom 2. Oktober 2002 – 2 StR 294/02). Der Senat hat \n\ndeshalb den Schuldspruch insoweit entsprechend dem Antrag des General-\n\nbundesanwalts geändert. § 265 StGB steht dem nicht entgegen, weil der Ange-\n\nklagte sich nicht anders hätte verteidigen können. \n\n3. Die Änderung des Schuldspruchs führt dazu, daß die im Fall 7 der Ur-\n\nteilsgründe verhängte Einzelstrafe entfällt. Der Fortfall der Einzelstrafe von ei-\n\nnem Jahr führt zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs. \n\n4. Der Senat hat auch die Verfallsanordnung aufgehoben. Zwar ist das \n\nLandgericht insoweit fehlerhaft zu Gunsten des Angeklagten davon ausgegan-\n\ngen, daß lediglich der von diesem erzielte Gewinn aus Drogengeschäften in \n\nHöhe von 5.800 € dem Verfall bzw. dem Verfall von Wert ersatz unterliegt, wäh-\n\nrend tatsächlich nach dem Bruttoprinzip die gesamten Erlöse des Angeklagten \n\naus Betäubungsmittelgeschäften dem Verfall unterliegen (vgl. BGHSt 47, 369, \n\n372; 48, 40). Den Gewinn hat das Landgericht zudem nicht in voller Höhe für \n\nverfallen erklärt, sondern den Betrag nach der Ermessensvorschrift des § 73 c \n\nAbs. 1 Satz 1 StGB auf 5.000 € ermäßigt. Auch trifft d ie Rechtsauffassung des \n\nGeneralbundesanwalts, der Verfall des Wertersatzes setze die Feststellung \n\nvoraus, daß sich der Wert des Erlangten zum Zeitpunkt der Anordnung noch im \n\nTätervermögen befinde, nicht zu (vgl. BGHSt 38, 23, 25; BGH NStZ-RR 2003, \n\n145; StraFo 2003, 283; BGH, Urteil vom 22. April 2004 – 3 StR 28/04). Der \n\nUmstand, daß Erlöse aus Betäubungsmittelgeschäften wertmäßig nicht mehr \n\nim Vermögen des Angeklagten vorhanden sind, kann es aber rechtfertigen, von \n\nder Härteregelung des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB Gebrauch zu machen. Hierzu \n\nverhält sich das angefochtene Urteil nicht. \n\nRissing-van Saan Bode Otten \n\n Fischer Roggenbuck","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2004/2_StR_184-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-08-11/2-str-184-04","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73c","ref_norm":"73c","n":2},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2004/2_StR_184-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2004/2_StR_184-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-08-11/2-str-184-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2004/2_StR_184-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:52:12.043240+00:00"}}