{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/2_StS/2003/2_StR_456-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2004-08-18","aktenzeichen":"2 StR 456/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nvom \n\n18. August 2004 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\n2 StR 456/03 \n\n1. \n\n2. \n\n3. \n\n4. \n\nwegen Betrugs \n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. August \n\n2004, an der teilgenommen haben: \n\nVorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof \n\nDr. Rissing-van Saan \n\nund die Richter am Bundesgerichtshof \n\nDr. h. c. Detter, \n\nDr. Bode, \n\ndie Richterinnen am Bundesgerichtshof \n\nDr. Otten, \n\nRoggenbuck, \n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof \n als Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwalt \n als Verteidiger für den Angeklagten P., \nRechtsanwalt und \nRechtsanwalt \n als Verteidiger für den Angeklagten S., \nRechtsanwalt \n als Verteidiger für den Angeklagten M., der persönlich erschien, \nRechtsanwältin \n als Verteidigerin für den Angeklagten Po., \n\nJustizangestellte \n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten S. wird das Urteil des Land-\n\ngerichts Meiningen vom 28. März 2003, soweit er verurteilt \n\nworden ist, \n\na) im Schuldspruch dahingehend geändert, daß der Angeklagte \n\nS. \n\n- im Komplex B der Urteilsgründe wegen Betrugs in zwei Fäl-\n\nlen, davon in einem Fall in zwei tateinheitlichen Fällen, und \n\n- im Komplex D der Urteilsgründe wegen Betrugs in drei Fäl-\n\nlen, davon in einem Fall (Firma Baubetrieb R. \n\nGmbH) in sieben tateinheitlichen Fällen, in einem Fall (Fir-\n\nma E. Bau GmbH) in drei tateinheitlichen Fällen und in \n\neinem Fall (Firma M. ) in zwei tateinheitlichen Fällen schul-\n\ndig ist, \n\nb) in den Einzelstrafaussprüchen in den Fällen \n\n- Komplex B, Fall 1 und 4 \n\n- Komplex D, Fall 1 bis 12 \n\nsowie im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe mit den \n\njeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben. \n\n2. Auf die Revision des Angeklagten M. wird das genannte \n\nUrteil, soweit er verurteilt worden ist, \n\na) im Komplex B, Fall 5 der Urteilsgründe mit den zugehörigen \n\nFeststellungen aufgehoben, \n\nb) im Schuldspruch im übrigen dahingehend abgeändert, daß \n\nder Angeklagte M. \n\nim Komplex D der Urteilsgründe wegen Betrugs in drei Fäl-\n\nlen, \n\ndavon in einem Fall (Firma Baubetrieb R. \n\nGmbH) in sieben tateinheitlichen Fällen, \n\nin einem Fall (Firma E. Bau GmbH) in drei tateinheitli-\n\nchen Fällen \n\nund in einem Fall (Firma M. ) in zwei tateinheitlichen Fällen \n\nschuldig ist, \n\nc) in den Einzelstrafaussprüchen in den Fällen \n\nKomplex D, Fall 1 bis 12 \n\nsowie im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe \n\nmit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben. \n\n3. Auf die Revision des Angeklagten P. wird das genannte \n\nUrteil, soweit es ihn betrifft, im Komplex B, Fall 5 der Urteils-\n\ngründe und im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe mit \n\nden jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben. \n\n4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, \n\nan eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-\n\nsen. \n\n5. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten S. , M. \n\nund P. werden verworfen. \n\n6. Die Revision des Angeklagten Po. gegen das Urteil des \n\nLandgerichts Meiningen vom 28. März 2003 wird verworfen. \n\nDer Angeklagte Po. hat die Kosten seines Rechtsmittels \n\nzu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nGründe: \n\nI. \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten S. wegen Betrugs in 30 Fällen \n\nzu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren (unter Einbeziehung der Ein-\n\nzelstrafen aus einem anderen Urteil des Landgerichts Meiningen und unter \n\nAuflösung der dort gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe) verurteilt und ihn im übri-\n\ngen freigesprochen. Den Angeklagten M. hat es unter Freispruch \n\nim übrigen wegen Betrugs in 31 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf \n\nJahren verurteilt. Den Angeklagten Po. hat das Landgericht der Beihilfe \n\nzum Betrug in sechs Fällen für schuldig befunden und gegen ihn eine Gesamt-\n\nfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verhängt unter Einbeziehung \n\nvon Einzelstrafen aus einem früheren Urteil des Landgerichts Meiningen und \n\nvon Einzelstrafen aus einem Erkenntnis des Amtsgerichts Meiningen unter Auf-\n\nlösung der \n\nim Urteil des Landgerichts Meiningen \n\ninsoweit gebildeten \n\nGesamtfreiheitsstrafe. Den Angeklagten P. hat es wegen Betrugs in vier \n\nFällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten ver-\n\nurteilt. \n\nBis auf den Angeklagten P. , der seine Revision allein auf die Sach-\n\nrüge stützt, rügen alle Angeklagten die Verletzung formellen und materiellen \n\nRechts. \n\nDie Rechtsmittel sind nur teilweise erfolgreich. \n\nII. \n\nDas Landgericht hat im wesentlichen folgende Feststellungen getroffen: \n\nDie Angeklagten S. und M. betätigten sich in den Jahren \n\n1999 und 2000 gemeinsam als Bauunternehmer im Thüringer Raum. Sie be-\n\ntrieben diverse Scheinfirmen, indem sie mittellose Strohleute als Geschäftsin-\n\nhaber oder Geschäftsführer einsetzten und die Geschäfte faktisch selbst oder \n\ndurch weitere Mittäter führten. Es entsprach dem gemeinsamen Tatplan, durch \n\ndiese Scheinfirmen Handwerker als Subunternehmer zu beauftragen, Arbeit-\n\nnehmer einzustellen sowie Baumaterial von verschiedenen Lieferanten zu be-\n\nziehen und dabei in möglichst geringem Umfang Gegenleistungen durch Zah-\n\nlung zu erbringen. \n\nDie Urteilsfeststellungen unterteilen sich in vier große Tatkomplexe; alle \n\nTaten stehen im Zusammenhang mit dem Betreiben von Firmen auf dem Bau-\n\nsektor. Während S. und M. an allen vier Tatkomplexen beteiligt waren, \n\nwirkte der Angeklagte Po. nur im Komplex A, der Angeklagte P. nur im \n\nKomplex B mit. \n\nTatkomplex A: \n\nDie Firma M. GmbH führte 1998/1999 einen Generalauftrag \n\nfür eine Firma H. GmbH über zwei Bauvorhaben in Gotha und Erfurt \n\ndurch. Zur Beauftragung der Handwerker schaltete man eine Firma W. -Bau \n\nein, die auf Betreiben von S. auf den Namen des mittellosen Strohmanns \n\nW. angemeldet wurde. Dieser erteilte dem Angeklagten Po. Kontovoll-\n\nmacht und Prokura; auf die weiteren Geschäfte hatte W. keinen Einfluß, son-\n\ndern arbeitete als ungelernte Kraft auf den Baustellen. Tatsächlich wurde die \n\nFirma von S. und M. geführt, die bestimmten, welche Hand-\n\nwerker beauftragt werden sollten. M. teilte ihnen die Arbeiten zu; \n\nPo. , der die betrügerischen Absichten kannte, fungierte als Bauleiter und \n\nunterschrieb die Verträge mit den Handwerkern. \n\nIn den von der Strafkammer festgestellten sechs Einzelfällen dieses Tat-\n\nkomplexes wurden auf die geschilderte Weise Handwerker beauftragt und nicht \n\noder nur teilweise bezahlt. In den Fällen 1 und 3 geht es um die Nichtzahlung \n\nvon Abschlags- bzw. Teilrechnungen, im Fall 2 um eine nach vorherigem Auf-\n\nmaß abgerechnete Leistung, nachdem auf der Baustelle ein Ansprechpartner \n\nnicht mehr erreichbar gewesen war. Im Fall 4 beziffert das Landgericht den bei \n\nder Handwerkerfirma eingetretenen Schaden auf über 36.000 DM für die ge-\n\nsamte geleistete Arbeit, die nach der Nichtzahlung von zwei Abschlagsrech-\n\nnungen in Rechnung gestellt worden war. In den Fällen 5 und 6 geht das Land-\n\ngericht von ausstehendem Werklohn in Höhe von ca. 23.000 DM und ca. \n\n44.500 DM aus, welcher nicht gezahlt wurde, ohne daß Mängel hinsichtlich der \n\ngeleisteten Arbeiten geltend gemacht worden wären. \n\nTatkomplex B: \n\nIm Jahre 2000 betrieben S. und M. unter einer Firma \n\nC. -Bau GmbH, deren Gesellschafterin und Geschäftsführerin die Le-\n\nbensgefährtin von S. war, u.a. eine Baustelle in R. , auf der Ei-\n\ngentumswohnungen errichtet werden sollten. Die Arbeiten auf dieser und ande-\n\nren Baustellen wurden nach außen hin wiederum von Scheinfirmen als Subun-\n\nternehmen ausgeführt, wobei S. und M. in Wirklichkeit die Ge-\n\nschäfte führten. Auch hier hatte man von vornherein nicht die Absicht, die ein-\n\ngestellten Arbeiter und das bestellte Baumaterial wie geschuldet zu bezahlen \n\n(insoweit Tatkomplex C und D). \n\nS. und M. verkauften die in Bau befindlichen Wohnungen \n\nan Personen, die finanziell nicht in der Lage waren, die sich aus den Darle-\n\nhensverträgen ergebenden Verbindlichkeiten zu erfüllen. Diesen mittellosen, \n\naber nicht als kreditunwürdig bekannten Käufern spiegelte man vor, die monat-\n\nlich zu leistenden Zahlungen würden durch Vermietung ausgeglichen bzw. von \n\nS. oder seinen Mittätern getragen; zum Teil erhielten die Erwerber auch Be-\n\nlohnungen für den Kauf ausgezahlt. Durch Zusammenwirken der Angeklagten \n\nS. , M. , P. , der früheren Mitangeklagten Sp. und ei-\n\nnes gesondert verfolgten D. wurde die finanzierende Bank, die Rh. \n\nHypothekenbank, über die Zahlungsfähigkeit der Käufer mittels Vorlage \n\ngefälschter Unterlagen getäuscht: von D. wurden falsche Verdienst-\n\nbescheinigungen ausgestellt; der Angeklagte P. , der sich als Finanzie-\n\nrungsdienstleister betätigte, teilte D. mit, in welcher Höhe ein Ein-\n\nkommensnachweis benötigt wurde, und sorgte dafür, daß in den vom Käufer \n\nauszufüllenden Selbstauskünften entsprechende Eigenmittel und Einkünfte \n\neingetragen wurden. Anschließend reichte P. die Unterlagen an die Bank \n\nweiter. Zu den Notarterminen erschien M. , während S. sich bei \n\nden Verkäufen im Hintergrund hielt. \n\nAufgrund der falschen Angaben gewährte die Rh. Hypotheken-\n\nbank jeweils Darlehen und zahlte diese auf das Konto der C. -Bau \n\nGmbH, an die die Käufer ihre Auszahlungsansprüche abgetreten hatten. Die \n\nZahlungen erfolgten nach Baufortschritt, den S. und M. der Bank \n\nvorspiegelten, indem sie falsche Bautenstandsberichte des Architekten vorleg-\n\nten. Außerdem \n\nließ M. Rechnungen des angeblichen Subunter- \n\nnehmers E. Bau fertigen, durch die angeblich geleistete Arbeiten belegt \n\nwerden sollten. \n\nDas aus dem Verkauf der in Bau befindlichen Wohnungen eingehende \n\nGeld wurde nur teilweise für die Errichtung der Wohnungen eingesetzt. Zum \n\ngrößten Teil gelangten die von der finanzierenden Bank eingehenden Zahlun-\n\ngen bar an S. , der das Geld für sich selbst verwendete und davon unter ande-\n\nrem seine Mittäter und Helfer bezahlte. \n\nWie von S. und M. vorausgesehen wurde, war bei dieser \n\nGeschäftsführung eine ordnungsgemäße Erstellung der Wohnungen nicht zu \n\nerwarten. Diese sind bis heute nicht fertiggestellt und weitgehend unverwert-\n\nbar; die C. -Bau GmbH hat Insolvenz angemeldet. Nur die nicht in R. \n\nbefindliche Wohnung im Fall 5, an deren Verkauf und Finanzierung der \n\nAngeklagte S. nicht beteiligt war, ist fertiggestellt und vermietet. \n\nTatkomplex C: \n\nÜber die Scheinfirmen E. Bau GmbH (Sommer 2000, Einzelfälle 1 bis \n\n5) und Firma M. \n\n(Herbst bis Ende 2000, Fälle 6 bis 9) \n\nwurden zahlreiche Arbeitnehmer eingestellt, die u.a. auf Baustellen von S. \n\nund M. in R. und Me. arbeiteten und, dem vor-\n\ngefaßten Tatplan entsprechend, nur teilweise oder gar nicht bezahlt wurden. \n\nTatkomplex D: \n\nIm Auftrag der \n\ntatsächlich von S. und M. geführten \n\nScheinfirmen Baubetrieb R. GmbH (Ende 1999 bis Frühjahr 2000, \n\nFälle 1 bis 7), E. Bau GmbH (Sommer/Herbst 2000, Fälle 8 bis 10) und Firma \n\nM. (Oktober/November 2000, Fälle 11 und 12) wurde Material für die Bau-\n\nstellen der Angeklagten S. und M. bestellt. Dabei bestand von \n\nvornherein die Absicht, die Leistungen ganz oder überwiegend unbezahlt zu \n\nlassen. Die Angeklagten arbeiteten mit dem Zeugen D. zusammen und \n\nließen oftmals auch andere Personen für sich handeln. Nach dem Plan von \n\nS. und M. sollten so viele Waren wie möglich erlangt werden und \n\nunbezahlt bleiben. M. bestimmte, welches Material für welche \n\nBaustelle benötigt wurde und S. sorgte dafür, daß über die Scheinfirmen Kon-\n\ntakte zu Lieferanten bestanden. Zwischen S. , M. und D. \n\nbestand eine enge, vertrauensvolle Zusammenarbeit. D. nutzte \n\ndie Firmen E. Bau und M. auch, um Material für sein im Jahr 2000 erbau-\n\ntes Einfamilienhaus in Me. zu erwerben. Ob S. und M. \n\nhiervon Kenntnis hatten, war nicht festzustellen; das Landgericht geht aber da-\n\nvon aus, daß die beiden Angeklagten mit Sicherheit wußten, daß die Bestel-\n\nlungen nicht nur ihren eigenen Wünschen entsprachen und dies auch \n\nduldeten. Reklamationen durch S. und M. , die den Umfang der \n\nBestellungen aus Rechnungen und Mahnungen ersehen konnten, erfolgten \n\nnicht. \n\nIII. \n\nDie Revisionen der Angeklagten S. , M. und P. haben \n\nlediglich in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen sind \n\nsie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Das Rechtsmittel des Ange-\n\nklagten Po. bleibt insgesamt erfolglos. \n\n1. Die Verfahrensrügen sind aus den in der Antragsschrift des General-\n\nbundesanwalts dargelegten Gründen unbegründet, soweit sie überhaupt zuläs-\n\nsig erhoben sind. \n\na) Hinsichtlich der von dem Angeklagten M. erhobenen Ver-\n\nfahrensrüge der Verletzung von § 244 Abs. 3 StPO (S. 31 ff. im Schriftsatz des \n\nRechtsanwalts H. vom 6. August 2003) bemerkt der Senat ergänzend: \n\nDie Rüge der fehlerhaften Ablehnung der Zeugenvernehmung von Mit-\n\narbeitern der Rh. Hypothekenbank dazu, daß die Bank bereits im No-\n\nvember/Dezember 2000 von Unregelmäßigkeiten hinsichtlich der Auszahlung \n\nder gewährten Darlehen und der Tatsache wußte, daß ein Betrugsverdacht \n\nvorlag, entspricht bereits nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 \n\nStPO. Nach der Begründung des Beweisantrags sollte sich aus Band I Bl. 297 \n\nder Akten ergeben, daß die Geschäftsstelle der Rh. Hypothekenbank \n\nin Erfurt schon vor dem 15. Januar 2001 Kenntnis über Unregelmäßigkeiten bei \n\nder C. -Bau GmbH hatte. Die Revision legt dieses Schriftstück nicht vor \n\nund teilt auch dessen genauen Inhalt nicht mit. Dem Revisionsgericht ist somit \n\ndie Prüfung verwehrt, ob sich daraus entsprechende Anhaltspunkte ergaben \n\noder ob die Beweisbehauptung möglicherweise ohne jede sachliche Grundlage \n\naufs Geratewohl aufgestellt wurde, so daß die Strafkammer den Antrag zu \n\nRecht nach § 244 Abs. 2 StPO behandelt und nicht nach § 244 Abs. 3 StPO \n\nverbeschieden haben könnte. \n\nb) Soweit der Angeklagte S. nach Ablauf der Revisionsbegründungs-\n\nfrist und damit verspätet im Schriftsatz des Rechtsanwalts S. vom \n\n2. Dezember 2003 einen Verstoß gegen § 136 a StPO rügt, weil dem Zeugen \n\nD. möglicherweise seitens der Staatsanwaltschaft Zusagen über sei-\n\nne eigene Strafvollstreckung gemacht worden seien, kann ein solcher Verstoß \n\nnur auf eine zulässige Verfahrensrüge, die hier nicht vorliegt, geprüft werden \n\n(vgl. BGH bei Miebach NStZ 1988, 211; NJW 1995, 2047; Boujong in KK StPO \n\n5. Auflage § 136 a Rdn. 43). \n\n2. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der von allen Angeklagten er-\n\nhobenen Sachrüge \n\nführt \n\nim Komplex B der Urteilsgründe zu einer \n\nSchuldspruchänderung \n\nund \n\nAufhebung \n\nder \n\ndavon \n\nbetroffenen \n\nEinzelstrafaussprüche bei dem Angeklagten S. sowie zur Aufhebung des \n\nSchuldspruchs im Fall 5 bei den Angeklagten M. und P. . Im \n\nKomplex D war der Schuldspruch bei den Angeklagten S. und \n\nM. zu ändern, was die Aufhebung der Einzelstrafaussprüche nach sich \n\nzieht. Die Aufhebung der erwähnten Einzelstrafaussprüche und die Aufhebung \n\ndes Schuldspruchs \n\nim Komplex B Fall 5 \n\nführt zur Aufhebung der \n\nGesamtstrafaussprüche für die Angeklagten S. , M. und P. . \n\nIm übrigen weist das Urteil keine durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil \n\neines der vier revidierenden Angeklagten auf. \n\na) Im Tatkomplex A tragen die Feststellungen des Landgerichts bei den \n\nAngeklagten S. und M. die Verurteilung wegen Betrugs und bei \n\ndem Angeklagten Po. die Annahme von Beihilfe zum Betrug in allen sechs \n\nausgeurteilten Einzelfällen. \n\nOhne Rechtsfehler hat das Landgericht angenommen, daß durch das \n\nZusammenwirken der drei Angeklagten im Namen der Firma W. -Bau, wel-\n\nche faktisch von S. und M. geführt wurde, die einzelnen Hand-\n\nwerker über die Leistungswilligkeit der Firma W. -Bau getäuscht wurden, \n\ndeshalb entsprechende Werkverträge abschlossen und Leistungen erbrachten. \n\nDer Schaden der getäuschten Handwerker liegt jedenfalls in der Erbringung \n\nihrer Arbeit, für die eine Gegenleistung ausgeblieben ist. \n\nEinen solchen Schaden hat das Landgericht auch in den Einzelfällen 4 \n\nbis 6 ohne Rechtsfehler angenommen. \n\naa) Soweit der Generalbundesanwalt meint, im Fall 4 sei ein vollendeter \n\nBetrug nur hinsichtlich der mit den Abschlagsrechnungen geltend gemachten \n\nLeistungen gegeben, dagegen sei mangels einer Auseinandersetzung des \n\nLandgerichts mit Fälligkeit und Wert der geleisteten Arbeit unklar, ob auch der \n\nzugrundegelegte Gesamtschaden von über 36.000 DM entstanden sei, vermag \n\nder Senat dem nicht zu folgen. Sofern die Zahlung einer Abschlagsrechnung \n\nvom Besteller ernsthaft und endgültig verweigert wird - wovon das Landgericht \n\nhier ausgegangen ist, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteils-\n\ngründe ergibt -, kann der Werkunternehmer den Vertrag kündigen und die ge-\n\nsamten bisher erbrachten Leistungen in Rechnung stellen (Werner/Pastor, Der \n\nBauprozeß 10. Aufl. Rdn. 1224 a. E., 1331 ff.). Eine Aufhebung im Strafaus-\n\nspruch ist insofern nicht veranlaßt, da sich den Feststellungen insgesamt noch \n\nhinreichend entnehmen läßt, daß ein fälliger Anspruch des Unternehmers in \n\nHöhe der gesamten Forderung bestand. Im übrigen ist auch auszuschließen, \n\ndaß die Strafaussprüche in diesem Fall auf der irrtümlichen Annahme eines zu \n\nhohen Schadens beruhen könnten, da das Landgericht im Rahmen der Straf-\n\nzumessung nicht nach der Schadenshöhe differenziert, sondern für sämtliche \n\nSchäden, die sich in einer Spanne zwischen 9.000 DM und 44.500 DM bewe-\n\ngen, bei allen drei Angeklagten jeweils dieselben Einzelstrafen für alle Einzel-\n\nfälle verhängt hat. \n\nbb) Auch in den Einzelfällen 5 und 6, in denen die Strafkammer nicht \n\nnäher darlegt, ob es sich bei den ausstehenden Forderungen um Abschlags- \n\noder Endabrechnungen handelte, läßt sich den Urteilsgründen in ihrer Ge-\n\nsamtheit noch ausreichend entnehmen, daß bei den Handwerkern in Höhe der \n\njeweiligen Rechnungsbeträge ein Schaden entstanden ist. Das Landgericht \n\ngeht ersichtlich davon aus, daß die Leistungen der Handwerker jeweils \n\nabnahmefähig waren, so daß die Werklohnansprüche infolge einer ernsthaften \n\nund endgültigen Abnahmeverweigerung auch fällig waren. Dabei ist zu \n\nberücksichtigen, daß Mängel der Werkleistungen nicht geltend gemacht \n\nworden waren und seitens der Firma W. -Bau von vornherein ohnehin nicht \n\nbeabsichtigt war, ihre Verpflichtungen aus den Werkverträgen zu erfüllen. Vor \n\ndiesem Hintergrund mußte sich die Strafkammer nicht gedrängt sehen, nähere \n\nFeststellungen zur Höhe der Werklohnansprüche zu treffen. \n\ncc) Soweit das Landgericht hinsichtlich des Angeklagten Po. ge-\n\nwerbsmäßiges Handeln angenommen und den Strafrahmen des § 263 Abs. 3 \n\nSatz 1 StGB nach §§ 49 Abs. 1, 27 Abs. 2 StGB gemildert hat, könnten hin-\n\nsichtlich des persönlichen Strafschärfungsmerkmals (§ 28 Abs. 2 StGB) der \n\nGewerbsmäßigkeit Bedenken bestehen. Dies kann jedoch offen bleiben. Der \n\nSenat schließt aus, daß der Tatrichter bei Anwendung des nach §§ 49 Abs. 1, \n\n27 Abs. 2 StGB gemilderten Strafrahmens des § 263 Abs. 1 StGB zu milderen \n\nEinzelstrafen gelangt wäre. Denn die Strafkammer, die für alle sechs Fälle Ein-\n\nzelstrafen von sechs Monaten verhängt hat, hat sich insoweit ersichtlich an der \n\nUntergrenze des Strafrahmens orientiert. \n\nb) Der im Tatkomplex B der Urteilsgründe festgestellte Sachverhalt \n\nrechtfertigt die Annahme eines mittäterschaftlich begangenen Betrugs in drei \n\nFällen zu Lasten der finanzierenden Rh. Hypothekenbank. Diese wur-\n\nde durch Zusammenwirken der Angeklagten S. , M. und P. \n\nmit der Mitangeklagten Sp. und dem Zeugen D. über die Bo-\n\nnität der Käufer und über die Fähigkeit der für den Bau verantwortlichen Ange-\n\nklagten zur Fertigstellung der Wohnungen, später auch über den Baufortschritt \n\ngetäuscht. Dies führte zum Abschluß der Darlehensverträge und in Abhängig-\n\nkeit vom nachgewiesenen Baufortschritt zur Auszahlung von Darlehens- \n\n(teil-)beträgen. Die Käufer waren zur Begleichung der Darlehensraten nicht in \n\nder Lage; die die Darlehen sichernden Grundpfandrechte blieben angesichts \n\nvorausgesehener mangelnder Fertigstellung der Wohnungen praktisch wertlos. \n\nDie tatrichterliche Wertung, auch der Angeklagte P. habe nicht nur \n\nals Gehilfe, sondern als Mittäter gehandelt, ist nicht zu beanstanden, wie der \n\nGeneralbundesanwalt zutreffend und ausführlich dargelegt hat. Die Feststel-\n\nlungen des Urteils tragen eine Mittäterschaft des Angeklagten P. sowohl in \n\nobjektiver als auch in subjektiver Hinsicht. Der Bejahung von Mittäterschaft \n\nsteht insbesondere weder der Umstand entgegen, daß der Angeklagte P. \n\nnach den Feststellungen nur relativ geringe Provisionszahlungen seitens der \n\nBank erhielt, noch die Tatsache, daß das Landgericht strafmildernd berücksich-\n\ntigt hat, er sei nur \"eine Randfigur des Geschehens\" gewesen. Denn der Tat-\n\nbeitrag des Angeklagten P. war tatsächlich, wie auch die Strafkammer \n\nausdrücklich erwähnt, für die Durchführung der Taten von erheblicher Bedeu-\n\ntung. Das relativ geringe finanzielle Eigeninteresse ist daher nicht geeignet, die \n\nAnnahme mittäterschaftlichen Handelns des in den Tatplan in vollem Umfang \n\neingeweihten Angeklagten P. als rechtsfehlerhaft anzusehen. \n\naa) Da der Angeklagte S. nach den Urteilsfeststellungen lediglich im \n\nFall 2 selbst konkret auf den Verkauf der Wohnung hinwirkte und er ansonsten \n\nnicht nach außen in Erscheinung trat, sondern für die Entgegennahme der Gel-\n\nder und die Fortführung der Bauarbeiten entsprechend dem Gesamtplan sorg-\n\nte, ändert der Senat entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts den \n\nSchuldspruch dahin, daß sich der Angeklagte im Fall 1 und 4 eines in gleichar-\n\ntiger Tateinheit begangenen Betrugs schuldig gemacht hat. § 265 StPO steht \n\nnicht entgegen, der Angeklagte hätte sich gegen die Annahme von Tateinheit \n\nnicht anders als gegen die Feststellung von Tatmehrheit verteidigen können. \n\nDem Angeklagten S. sind als Mittäter die Tatbeiträge der anderen zuzurech-\n\nnen, so daß ihm das Landgericht die Taten 1 und 4 zu Recht zur Last gelegt \n\nhat. Angesichts seines insoweit nur im Vorfeld bzw. im Hintergrund der Ver-\n\ntragsabschlüsse geleisteten Beitrags sind aber die von den anderen bewirkten \n\nBetrugshandlungen in seiner Person zur Tateinheit verbunden (vgl. BGH wistra \n\n2003, 384; StV 2002, 73; BGHR StGB § 263 Täterschaft 1 und 2). Die Schuld-\n\nspruchänderung führt zur Aufhebung der hiervon betroffenen Einzelstrafen im \n\nFall 1 und 4. \n\nbb) Bei den Angeklagten M. und P. - der Angeklagte \n\nS. war insoweit nicht angeklagt - war der Schuldspruch im Fall 5 des Tatkom-\n\nplexes B aufzuheben, da den Urteilsgründen nicht zu entnehmen ist, ob und in \n\nwelcher Höhe der Bank durch die Täuschung über die Zahlungsfähigkeit der \n\nKäufer ein Schaden entstanden ist. Daß das gewährte Darlehen in voller Höhe \n\nzur Rückzahlung aussteht, genügt angesichts der Tatsache, daß die betreffen-\n\nde Wohnung fertiggestellt und vermietet ist, zur Begründung eines Vermö-\n\ngensschadens nicht. Denn die finanzierende Bank kann sich möglicherweise \n\nim Wege der Zwangsvollstreckung vollständig befriedigen, so daß der Rück-\n\nzahlungsanspruch hier, anders als in den Fällen 1, 2 und 4, durch das einge-\n\nräumte Grundpfandrecht von Anfang an - trotz fehlender Bonität der Darle-\n\nhensnehmer - ausreichend gesichert gewesen wäre. Der Senat schließt sich \n\ninsofern den zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts an. \n\ncc) Einer Aufhebung der Einzelstrafaussprüche in den Fällen 1, 2 und 4 \n\ndes Tatkomplexes B bei den Angeklagten M. und P. sowie im \n\nFall 2 bei dem Angeklagten S. bedarf es - entgegen der Auffassung des Ge-\n\nneralbundesanwalts - nicht. In diesen drei Fällen erfolgten (Teil-)Auszahlungen \n\nder Bank erst im Dezember 2000 bzw. Januar 2001. Der Generalbundesanwalt \n\nmeint, angesichts des unter III.1 a) bereits dargelegten Beweisantrags des An-\n\ngeklagten M. hätte das Landgericht näher erörtern müssen, wann \n\ndie Bank Kenntnis vom Betrugsverdacht hatte und warum sie trotz entspre-\n\nchender Hinweise auszahlte. Insoweit sei für die späteren Auszahlungen nicht \n\nsicher, ob diese auf dem von den Angeklagten hervorgerufenen Irrtum der \n\nBank beruhten. Dies trifft zwar theoretisch im Ansatz zu, aus den Urteilsfest-\n\nstellungen ergibt sich aber dafür nichts. Nach dem Urteil besuchte ein Mitarbei-\n\nter der Rh. Hypothekenbank im Februar 2001 die Baustelle; dafür, daß \n\nbereits vorher ein Verdacht bestand und die Täuschung durch die Angeklagten \n\nfür einen Irrtum der Bank mit anschließender Vermögensverfügung nicht mehr \n\nkausal war, fehlt jeder Anhalt. \n\nAbgesehen davon ist auszuschließen, daß die im Komplex B, Fall 1, 2 \n\nund 4 verhängten Einzelstrafen von jeweils einem Jahr und zwei Monaten auf \n\neinem den Schuldumfang betreffenden eventuellen Verfahrensverstoß oder \n\nsachlich-rechtlichen Fehler beruhen. Denn das Landgericht hat sich bei der \n\nStrafzumessung ersichtlich nicht entscheidend an der Höhe des ausgezahlten \n\nGesamtdarlehensbetrags orientiert, wie etwa ein Vergleich der Einzelfälle 2 \n\nund 4 zeigt: Hat die Strafkammer bereits im Fall 4 bei einem Darlehensbetrag \n\nvon 125.860 DM die genannte Einzelstrafe für angemessen gehalten, so \n\nschließt der Senat aus, daß sie im Fall 2 ohne die zweite Auszahlung von ca. \n\n48.000 DM bei einer verbleibenden Auszahlungssumme von über 148.000 DM \n\neine geringere Strafe verhängt hätte. Entsprechendes gilt für Fall 1. \n\nc) Die Verurteilung der Angeklagten S. und M. wegen Be-\n\ntrugs in neun Fällen im Tatkomplex C hält der revisionsrechtlichen Überprüfung \n\nstand. \n\nSoweit der Generalbundesanwalt meint, die knappen Feststellungen in \n\nden Fällen 6 bis 9 seien zu pauschal, formelhaft und bildeten keine tragfähige \n\nGrundlage für eine Verurteilung, teilt der Senat diese Bedenken nicht. \n\nNach den Urteilsfeststellungen entsprach es dem gemeinsamen Plan \n\nder Angeklagten S. und M. , über die Scheinfirmen E. Bau GmbH \n\nund M. Arbeitnehmer für diverse Baustellen einzustellen, ohne diese im ge-\n\nschuldeten Umfang zu bezahlen. Wie sich aus dem Gesamtzusammenhang \n\nder Feststellungen ergibt, bestand in der grundsätzlichen Organisation und \n\nVorgehensweise der beiden Firmen kein Unterschied: Beide Angeklagten führ-\n\nten faktisch die Geschäfte, der Angeklagte M. war außerdem auf \n\nden Baustellen anwesend und wies den Arbeitern ihre Aufgaben zu. Zwar be-\n\nzieht sich die Feststellung auf Blatt 25 UA, die Arbeitnehmer seien von S. und \n\nM. eingestellt worden, ausdrücklich nur auf die Firma E. Bau \n\nGmbH (Fälle 1 bis 5). Insoweit handelt es sich aber angesichts der entspre-\n\nchenden Organisation bei beiden Firmen und nach dem Gesamtzusammen-\n\nhang der Urteilsgründe erkennbar um eine auch für die späteren Vertragsab-\n\nschlüsse geltende Feststellung, die von der Strafkammer gleichermaßen \"vor \n\ndie Klammer gezogen\" wurde. \n\nd) Im Tatkomplex D hat das Landgericht ohne Rechtsfehler angenom-\n\nmen, daß den Bestellungen von Baumaterial, die oftmals durch Angestellte der \n\nScheinfirmen erfolgten, ein betrügerisches Vorgehen der Angeklagten S. und \n\nM. zugrunde lag, das systematisch darauf abzielte, Waren auf Kre-\n\ndit zu erlangen, ohne diese später zu bezahlen. \n\naa) Eine Aufhebung des Schuldspruchs kommt weder im Fall 11 hin-\n\nsichtlich des Angeklagten S. noch im Fall 5 hinsichtlich des Angeklagten \n\nM. in Betracht. \n\nEntgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts ergibt sich aus den \n\nFeststellungen im Fall 11 bereits nicht, daß die dort erfolgten Materialbestel-\n\nlungen ausschließlich dem Angeklagten M. und dem Zeugen D. \n\nfür von ihnen betriebene Baustellen zugute kamen. Vielmehr wurde das \n\nRechnungskonto im G. Baumarkt ausdrücklich auch auf Wunsch des An-\n\ngeklagten S. eingerichtet und Baumaterial auch - also nicht nur - für Baustel-\n\nlen von D. und M. eingekauft. Im Fall 5 wurden die an-\n\ngemieteten Kondenstrockner zwar für Baustellen des Angeklagten S. benö-\n\ntigt; das Landgericht stellt aber ausdrücklich fest, daß auch M. von \n\ndiesem Vorgang Kenntnis hatte und beide Angeklagten von vornherein nicht \n\ndie Absicht hatten, die Geräte zurückzugeben oder die Miete zu zahlen. \n\nDer Senat hat insoweit keine Bedenken, beiden Angeklagten jeweils \n\nwechselseitig die Einzelfälle 5 und 11 zuzurechnen, wie es auch das Landge-\n\nricht getan hat. Nach den Feststellungen handelten S. und M. im \n\nZusammenwirken mit D. nach einem gemeinsamen Tatplan; zwi-\n\nschen ihnen bestand eine \"enge, vertrauensvolle Zusammenarbeit\". Die Ein-\n\nzelheiten der Warenbestellungen für die verschiedenen Baustellen waren nicht \n\njeweils jedem Beteiligten bekannt; es entsprach vielmehr ersichtlich dem Plan, \n\ndaß jeder im Namen der Scheinfirmen einkaufen konnte, was benötigt wurde. \n\nDie Bestellungen waren aus den zahlreichen Rechnungen und Mahnungen zu \n\nersehen; weder durch S. noch durch M. erfolgten jemals Bean-\n\nstandungen an Bestellungen der jeweils anderen. \n\nbb) Allerdings war der Schuldspruch im Tatkomplex D zu ändern, da das \n\nLandgericht bei beiden Angeklagten zu Unrecht von elf selbständigen Betrugs-\n\ntaten ausgegangen ist. Denn sie waren an den Warenbestellungen nicht per-\n\nsönlich beteiligt; ihr jeweiliger Tatbeitrag beschränkte sich vielmehr auf die ge-\n\nmeinsame Organisation der drei Scheinfirmen Baubetrieb R. \n\nGmbH, E. Bau GmbH und M. mit dem Ziel, über diese Firmen in möglichst \n\ngroßem Umfang Waren für die laufenden Baustellen ohne Bezahlung zu erlan-\n\ngen. \n\nFür beide Angeklagten ist daher bezogen auf die drei zeitlich nachein-\n\nander eingesetzten Scheinfirmen, bei denen sich jeweils die Betrugsabsicht \n\nneu manifestierte, von drei selbständigen Taten auszugehen, innerhalb derer \n\ndie im Namen der entsprechenden Firma erfolgten Bestellungen tateinheitlich \n\nverwirklicht wurden. Da eine konkrete Mitwirkung der Angeklagten S. und \n\nM. an den einzelnen Vertragsabschlüssen nicht ausreichend festgestellt \n\nan den einzelnen Vertragsabschlüssen nicht ausreichend \n\nfestgestellt \n\nist, bleibt es für jede der drei Scheinfirmen bei nur einer selbständigen Tat der \n\nAngeklagten, ohne daß dem Senat insoweit eine weitere Differenzierung nach \n\ndem Umfang der getätigten Bestellung angezeigt erscheint. \n\nDie Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung der Strafaussprüche für \n\ndie Angeklagten S. und M. in sämtlichen Einzelfällen dieses Tat-\n\nkomplexes. \n\ne) Die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall 5 des Komplexes B bei den \n\nAngeklagten M. und P. sowie die Aufhebung einiger Einzel-\n\nstrafaussprüche in den Komplexen B und D bei den Angeklagten S. und \n\nM. haben bei diesen Angeklagten die Aufhebung des Ausspruchs über \n\ndie Gesamtfreiheitsstrafe zur Folge. \n\nDie Revision des allein im Komplex A beteiligten Angeklagten Po. hat ins-\n\ngesamt keinen Erfolg und ist zu verwerfen. \n\nf) Der neue Tatrichter wird zu beachten haben, daß für die Bildung der \n\nGesamtstrafe eine zusammenfassende Würdigung des Täters und der Strafta-\n\nten zu erfolgen hat. Dabei bedarf eine im Vergleich zur Einsatzstrafe stark er-\n\nhöhte Gesamtstrafe besonderer Begründung. Der bloßen Summe der Einzel-\n\nstrafen kommt in der Regel nur geringes Gewicht zu (BGHR StGB § 54 Bemes-\n\nsung 8, 12; BGH NStZ-RR 1997, 228; 2003, 295). \n\nRissing-van Saan Detter Bode \n\n Otten Roggenbuck","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2003/2_StR_456-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-08-18/2-str-456-03","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 136a","ref_norm":"136a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2003/2_StR_456-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2003/2_StR_456-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-08-18/2-str-456-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2003/2_StR_456-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:50:46.274428+00:00"}}