{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/2_StS/2003/2_StR_436-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2004-04-07","aktenzeichen":"2 StR 436/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\n2 StR 436/03 \n\nURTEIL \n\nvom \n\n7. April 2004 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen Vergewaltigung u.a. \n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. April 2004, \n\nan der teilgenommen haben: \n\nVorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof \n\nDr. Rissing-van Saan \n\nund die Richter am Bundesgerichtshof \n\nDr. h.c. Detter, \n\nDr. Bode, \n\ndie Richterinnen am Bundesgerichtshof \n\nDr. Otten, \n\nRoggenbuck \n\n als beisitzende Richter, \n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof \n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwältin \n\n als Verteidigerin, \n\nJustizangestellte \n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-\n\nrichts Trier vom 26. Juni 2003 mit den zugehörigen Feststellun-\n\ngen aufgehoben, \n\na) soweit er im Fall II. 6. bis 8. verurteilt ist, \n\nb) im Gesamtstrafenausspruch. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu erneuter Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, \n\nan eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. \n\nDie weitergehende Revision wird verworfen. \n\nVon Rechts wegen \n\nGründe: \n\nDas Landgericht hatte den Angeklagten durch Urteil vom 3. Dezember \n\n2001 \n\n- der Mißhandlung von Schutzbefohlenen in drei Fällen (II. 1., II. \n\n2. und II. 3. - Einzelstrafen ein Jahr zwei Monate, ein Jahr \n\nsechs Monate, ein Jahr sechs Monate), \n\n- der Vergewaltigung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperver-\n\nletzung in drei Fällen (II. 4., II. 5. und II. 9. - Einzelstrafen zwei \n\nJahre, zwei Jahre vier Monate und zwei Jahre vier Monate), \n\n- der Körperverletzung in vier Fällen (II. 6., II. 7., II. 8. und II. 10. \n\n- Einzelstrafen je sieben Monate) und \n\n- der Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverlet-\n\nzung (II. 11. - Einzelstrafe drei Jahre sechs Monate) \n\nfür schuldig befunden und gegen ihn unter Berücksichtigung der durch einen \n\nStrafbefehl vom 15. November 2000 eingetretenen Zäsurwirkung zwei Gesamt-\n\nfreiheitsstrafen von drei Jahren vier Monaten und vier Jahren zwei Monaten \n\nverhängt, letztere unter Einbeziehung der Geldstrafe aus dem Strafbefehl und \n\nunter Aufrechterhaltung der dort angeordneten Sperrfrist. \n\nAuf seine Revision wurde das Urteil durch Senatsbeschluß vom \n\n18. Dezember 2002 in den Fällen II. 2. und II. 3. sowie II. 6. bis II. 8., in den \n\nGesamtstrafaussprüchen und hinsichtlich der aufrechterhaltenen Maßregel \n\naufgehoben. Im übrigen wurde die Revision verworfen, so daß der Angeklagte \n\nhinsichtlich der Fälle II. 1., 4., 5., 9.,10. und 11. rechtskräftig verurteilt ist. Der \n\nAufhebung lag insbesondere zugrunde, daß die Annahme einer natürlichen \n\nHandlungseinheit in den Fällen II. 2./3. sowie in den Fällen II. 6. bis 8. nicht \n\nfernlag und weitere Feststellungen möglich erschienen. In der erneuten Ver-\n\nhandlung hat das Landgericht die Fälle II. 2./3. als eine Mißhandlung von \n\nSchutzbefohlenen (Einzelstrafe zwei Jahre) und die Fälle II. 6. bis 8. als eine \n\nMißhandlung von Schutzbefohlenen in Tateinheit mit Körperverletzung (Einzel-\n\nstrafe ein Jahr sechs Monate) gewertet und den Angeklagten unter Berücksich-\n\ntigung der bereits rechtskräftig festgestellten Taten und der insoweit festge-\n\nsetzten Einzelstrafen aus der ersten Verurteilung \n\n- wegen Vergewaltigung in vier Fällen, davon in drei Fällen in \n\nTateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung, im vierten Fall in \n\nTateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, \n\n- wegen vorsätzlicher Körperverletzung und \n\n- wegen Mißhandlung von Schutzbefohlenen in drei Fällen, da-\n\nvon in einem Fall in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverlet-\n\nzung \n\nzu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und vier Monaten verurteilt. \n\nMit seiner dagegen gerichteten Revision erhebt er Verfahrensrügen und \n\nrügt die Verletzung materiellen Rechts. \n\nDas Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge, mit der der absolute Re-\n\nvisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO geltend gemacht wird, teilweise Erfolg. Im \n\nübrigen ist die Revision unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. \n\n1. Mit Recht beanstandet die Revision, daß die Hauptverhandlung unter \n\nVerstoß gegen § 247 Satz 2 StPO zeitweise in Abwesenheit des Angeklagten \n\nstattgefunden hat. \n\nDie - zu Protokoll der Geschäftsstelle - erklärte Rüge ist noch zulässig \n\nausgeführt. \n\nDie Revision trägt vor, im Rahmen der Vernehmung der Ehefrau des \n\nAngeklagten, der Zeugin J. , seien Lichtbilder aus der Akte förmlich in \n\nAugenschein genommen worden. Von diesen Lichtbildern habe der Angeklag-\n\nte, der während der Vernehmung der Zeugin von der Hauptverhandlung aus-\n\ngeschlossen gewesen sei, in keiner Phase des Verfahrens Kenntnis erhalten. \n\nAus den dem Revisionsgericht aufgrund der Sachrüge zugänglichen Urteils-\n\ngründen läßt sich außerdem entnehmen, daß die hier interessierenden Licht-\n\nbilder zwei nebeneinander aufgestellte Kinderbetten zeigen. \n\nDie Rüge ist auch begründet. Durch die Niederschrift über die Hauptver-\n\nhandlung wird bewiesen (§ 274 StPO), daß während der Vernehmung der Zeu-\n\ngin, bei der der Angeklagte nach § 247 Satz 2 2. Alt. StPO ausgeschlossen \n\nwar, durch Gerichtsbeschluß die Inaugenscheinseinnahme der Lichtbilder \n\nBl. 179 und 180 d. A. angeordnet und den anwesenden Verfahrensbeteiligten \n\nGelegenheit zur Augenscheinseinnahme gegeben wurde. \n\nDaß damit eine förmliche Beweisaufnahme durch Einnahme eines ge-\n\nrichtlichen Augenscheins stattgefunden hat und die Lichtbilder nicht lediglich \n\nals Vernehmungsbehelf eingesetzt worden sind, läßt sich neben der an sich \n\nschon eindeutigen Formulierung auch aus der abweichenden Protokollierung in \n\nden Fällen ersehen, in denen Zeugen eine Urkunde etc. \"vorgehalten\" wurde. \n\nUmstände, die die Beweiskraft des Protokolls in Zweifel ziehen könnten, liegen \n\nnicht vor. Eine förmliche Augenscheinseinnahme durfte aber nicht in Abwesen-\n\nheit des Angeklagten erfolgen, denn es handelt sich dabei um einen wesentli-\n\nchen Teil der Hauptverhandlung, von dem er nicht nach § 247 StPO ausge-\n\nschlossen werden darf (vgl. BGHSt 21, 332 f.; BGHR StPO § 247 - Abwesen-\n\nheit 5, 25; BGHR StPO § 338 Nr. 5 - Angeklagter 3, 12; BGH StV 1981, 57; \n\n1987, 475; 2000, 238; Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 247 Rdn. 7, 19). Zu-\n\nmindest hätte die Augenscheinseinnahme in Gegenwart des Angeklagten wie-\n\nderholt werden müssen. Da dies ausweislich der Sitzungsniederschrift nicht \n\ngeschehen ist, liegt der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO vor. \n\nDer dargestellte Verfahrensverstoß führt zur Aufhebung der Verurteilung \n\ndes Angeklagten im Fall II. 6. bis 8. wegen Mißhandlung von Schutzbefohlenen \n\nin Tateinheit mit Körperverletzung. Das Landgericht hat sich bei seiner Be-\n\nweiswürdigung zu diesem Fall ausdrücklich auf die Lichtbilder gestützt. \n\nHingegen gefährdet der Verfahrensfehler den Bestand der Verurteilung \n\nim Fall II. 2./3. nicht. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts ist \n\nein Einfluß des Verfahrensfehlers insoweit ausgeschlossen (BGH NJW 1977, \n\n443; BGHR StPO § 338 Beruhen 1), weil sich die Beweisaufnahme durch die \n\nInaugenscheinnahme der Lichtbilder bei der Vernehmung der Zeugin J. \n\ndarauf nicht bezog. Dem Angeklagten ist in diesem Fall zur Last gelegt worden, \n\nseine beiden sechs und fünf Jahre alten Töchter, die in der neu bezogenen \n\nWohnung einen Wasserschaden verursacht hatten, geschlagen, getreten, in \n\nder Nacht geweckt und erneut geschlagen sowie der älteren Tochter Haarbü-\n\nschel ausgerissen und ihre Brustwarzen so gedreht zu haben, daß Blutergüsse \n\nentstanden. Die Zeugin J. war zum Tatzeitpunkt in Tunesien und konnte \n\naus eigenem Erleben zum Tatgeschehen nichts bekunden. Der Angeklagte hat \n\nzwar Einzelheiten bestritten, aber zugegeben, die Kinder \"schlimm\" geschlagen \n\nzu haben. Das Ausmaß der Verletzungen und die Art der Verletzungshandlun-\n\ngen hat das Landgericht außerdem auf die Aussage mehrerer anderer Zeugen \n\ngestützt. \n\nDie Aufhebung des Urteils im Fall II. 6. bis 8. zieht die Aufhebung der \n\nGesamtstrafe nach sich. \n\n2. Die weiteren Verfahrensrügen entsprechen nicht den Anforderungen \n\ndes § 344 Abs. 2 StPO. Bei der Rüge der fehlerhaften Ablehnung eines Befan-\n\ngenheitsgesuchs wird die dienstliche Äußerung der abgelehnten Richterin nicht \n\nmitgeteilt. Soweit die Verletzung der Aufklärungspflicht gerügt wird (Ablehnung \n\nseines in der Hauptverhandlung gestellten Antrags, die Akte an die Staatsan-\n\nwaltschaft zurückzugeben bzw. weitere Zeugen zu vernehmen), fehlt es an be-\n\nstimmten Beweisbehauptungen. \n\nDie Rüge, seinen Anträgen auf Entpflichtung von Rechtsanwalt S. \n\nund Beiordnung von Rechtsanwältin K. sei rechtsfehlerhaft nicht \n\nstattgegeben worden, teilt die ablehnenden Beschlüsse der Kammer nicht voll-\n\nständig - was für das Verständnis erforderlich wäre - mit. Im übrigen waren die-\n\nsen Anträgen - wie die Kammer zu Recht angenommen hat - auch keine kon-\n\nkreten und hinreichenden Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, daß zu diesen \n\nZeitpunkten eine nachhaltige und nicht zu beseitigende Erschütterung des Ver-\n\ntrauensverhältnisses zwischen dem Angeklagten und Rechtsanwalt S. \n\nvorgelegen hat, die besorgen ließ, daß die Verteidigung nicht mehr sachge-\n\nrecht geführt werden konnte. Dies wäre aber Voraussetzung für die Ersetzung \n\ndes Pflichtverteidigers gewesen (vgl. BGHSt 39, 310, 314 f.; Meyer-Goßner, \n\naaO § 143 Rdn. 5). \n\n3. Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat keinen Rechtsfehler \n\nzum Nachteil des Angeklagten ergeben. Damit, daß Zeugen etwas anderes \n\ngesagt haben, als im Urteil festgestellt, kann der Angeklagte im Revisionsver-\n\nfahren nicht gehört werden. \n\n4. Der Senat hatte erwogen, die Einstellung des Verfahrens hinsichtlich \n\nder Tatvorwürfe II. 6. bis 8. nach § 154 Abs. 2 StPO unter Aufrechterhaltung \n\nder Gesamtstrafe anzuregen, sieht sich daran jedoch durch die Entscheidung \n\ndes Bundesverfassungsgerichts vom 7. Januar 2004 - 2 BvR 1704/01 - gehin-\n\ndert. \n\n5. Es bestand kein Anlaß, die Sache - wie beantragt - an ein anderes \n\nLandgericht zurückzuverweisen. \n\nRissing-van Saan Detter Bode \n\n Otten Roggenbuck","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2003/2_StR_436-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-04-07/2-str-436-03","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 247","ref_norm":"247","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 274","ref_norm":"274","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2003/2_StR_436-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2003/2_StR_436-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-04-07/2-str-436-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2003/2_StR_436-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:30:05.903361+00:00"}}