{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/2_StS/2003/2_StR_423-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2004-02-18","aktenzeichen":"2 StR 423/03","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\nvom\n\n18. Februar 2004\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n2 StR 423/03\n\n1.\n\n2.\n\nwegen Diebstahls u.a.\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-\n\nanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 18. Februar 2004 ge-\n\nmäß § 349 Abs. 2 und Abs. 4 StPO beschlossen:\n\n1. Auf die Revisionen der Angeklagten M. und\n\nJ. wird das Urteil des Landgerichts Trier vom\n\n17. März 2003, soweit es diese Angeklagten und den Ange-\n\nklagten Ju. betrifft,\n\nim Schuldspruch dahin geändert, daß\n\nder Angeklagte M. wegen einer Beihilfe zu 164 Fällen\n\ndes schweren Bandendiebstahls sowie wegen Diebstahls oder\n\nHehlerei,\n\nder Angeklagte Ju. wegen einer Beihilfe zu 153 Fällen des\n\nschweren Bandendiebstahls sowie \n\ntatmehrheitlich wegen\n\nschweren Bandendiebstahls in drei Fällen\n\nund der Angeklagte J. wegen einer Beihilfe zu 147\n\nFällen des schweren Bandendiebstahls sowie tatmehrheitlich\n\nwegen schweren Bandendiebstahls in acht Fällen und wegen\n\nversuchten Computerbetrugs schuldig ist.\n\nIm übrigen werden die Angeklagten freigesprochen.\n\n2. Das vorbezeichnete Urteil wird aufgehoben\n\nbeim Angeklagten M. in den 23 Einzelstrafaussprü-\n\nchen wegen Diebstahls wahlweise wegen gewerbsmäßiger\n\nHehlerei,\n\nbei dem Angeklagten Ju. in den 21 Einzelstrafaussprü-\n\nchen wegen Diebstahls wahlweise wegen gewerbsmäßiger\n\nHehlerei,\n\nbei dem Angeklagten J. in den 21 Einzelstrafaus-\n\nsprüchen wegen Diebstahls wahlweise wegen gewerbsmäßiger\n\nHehlerei\n\nund in den Aussprüchen über die jeweiligen Gesamtstrafen.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel,\n\nan eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-\n\nsen.\n\nDie weitergehenden Revisionen werden verworfen.\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten M. wegen Diebstahls in\n\n164 Fällen oder gewerbsmäßiger Hehlerei in 23 Fällen und wegen Diebstahls\n\noder Hehlerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und elf Monaten,\n\nden Angeklagten Ju. wegen Diebstahls in 156 Fällen oder gewerbsmäßi-\n\nger Hehlerei in 21 Fällen sowie wegen Diebstahls in drei Fällen zu einer Ge-\n\nsamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zwei Monaten und den Angeklagten\n\nJ. wegen Diebstahls in 155 Fällen oder gewerbsmäßiger Hehlerei in\n\n21 Fällen sowie wegen Diebstahls in acht Fällen und versuchten Computerbe-\n\ntrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und die Ange-\n\nklagten J. und Ju. im übrigen (vom Vorwurf der wahlweise an-\n\ngeklagten Hehlerei bei den Fällen der eindeutigen Verurteilung) freigespro-\n\nchen. Dagegen wenden sich die Revisionen des Angeklagten M. und\n\nJ. .\n\n1. Die von dem Angeklagten J. erhobene Aufklärungsrüge ist\n\njedenfalls unbegründet. Die von der Revision vermißte weitere Beweiserhe-\n\nbung zu den Reisen des Angeklagten drängte sich nicht auf, nachdem der Paß\n\ndes Angeklagten von allen Verfahrensbeteiligten in Augenschein genommen\n\nworden war.\n\n2. Die von beiden Revisionen erhobenen Sachrügen führen zu den aus\n\ndem Beschlußtenor ersichtlichen Schuldspruchänderungen, die gemäß § 357\n\nStPO auf den nichtrevidierenden Angeklagten Ju. zu erstrecken sind, und\n\nzur Aufhebung der Strafaussprüche führen. Im übrigen sind sie unbegründet im\n\nSinne von § 349 Abs. 2 StPO.\n\nNach den Feststellungen hatten die Angeklagten, die im engen persönli-\n\nchen Kontakt zueinander standen, sich mit weiteren litauischen Landsleuten\n\nzusammengeschlossen, um im Großraum T. Fahrzeuge aufzubrechen und\n\naus ihnen technische Geräte zu entwenden. Diese wurden zunächst gesam-\n\nmelt, unter anderem in einem Erddepot und der - auch den anderen Gruppen-\n\nmitgliedern zugänglichen - Wohnung des Angeklagten J. und an-\n\nschließend in Litauen verwertet. Aus dem Erlös wurden die Angeklagten ent-\n\nlohnt, wobei feste Gewinnanteile verabredet waren. Seit Mitte 2001 bis Ende\n\n2001 wurden von den Mitgliedern der Gruppe die verfahrensgegenständlichen\n\n164 Diebstähle begangen. Eine unmittelbare täterschaftliche Beteiligung an\n\ndiesen Diebstählen konnte das Landgericht nur hinsichtlich des Angeklagten\n\nJu. in drei Fällen (II. 22 a - c der Urteilsgründe) und hinsichtlich des An-\n\ngeklagten J. in acht Fällen (Fälle II. 1 a - h) feststellen. Weiter hat es\n\nvon diesen 164 Diebstahlstaten bei dem Angeklagten Ju. acht Fälle und\n\nbei dem Angeklagten J. neun Fälle nach § 154 Abs. 2 StPO einge-\n\nstellt. Soweit eine unmittelbare Beteiligung der Angeklagten an den Diebstäh-\n\nlen nicht festgestellt werden konnte, hat das Landgericht jeweils eine Wahlfest-\n\nstellung zwischen Diebstahl (nach §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB)\n\nund gewerbsmäßiger Hehlerei (§ 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB) angenommen. Dabei\n\nhat es die in einer Nacht begangenen mehreren Diebstahlstaten jeweils als\n\neine gewerbsmäßige Hehlerei angesehen.\n\nDie rechtliche Würdigung des Landgerichts begegnet in mehrfacher\n\nHinsicht durchgreifenden Bedenken.\n\na) Die Verurteilung wegen (wahlweiser) Hehlerei hat das Landgericht\n\ndarauf gestützt, daß die Angeklagten an den in den Depots gelagerten Beute-\n\nstücken gemeinschaftlichen Besitz und Verfügungsgewalt erlangt hätten, auch\n\nsoweit sie nicht selbst die Diebstähle ausgeführt hätten. Sie hätten sich daher\n\ndie Beutestücke im Sinne des Hehlereitatbestands verschafft. Dies hält rechtli-\n\ncher Prüfung nicht stand:\n\nZwar kann ein \"sich Verschaffen\" im Sinne des § 259 StGB auch bei der\n\nErlangung von Mitbesitz und Mitverfügungsgewalt an einer gestohlenen Sache\n\ngegeben sein, etwa wenn der Vortäter die Sache mehreren Personen, z. B.\n\nGesellschaftern überträgt. Dies gilt aber nicht ohne weiteres, wenn der Vortäter\n\nselbst an der Sache Mitbesitz und Mitverfügungsgewalt behält. In einem sol-\n\nchen Fall kommt Hehlerei nur in Betracht, wenn jeder der Mitbesitzer für sich\n\nunter Ausschluß des anderen Teils verfügungsberechtigt sein soll, hingegen\n\nscheidet Hehlerei aus, wenn eine Verfügung über die Sache nur gemeinschaft-\n\nlich erfolgen kann (BGHSt 35, 173, 176). Letzteres war hier gegeben. Die An-\n\ngeklagten haben zwar den gemeinschaftlichen Besitz an den Beutestücken\n\nzusammen mit den anderen Bandenmitgliedern - siehe zur Bande unter b) -\n\nerlangt. Mitbesitz hatten aber gerade auch diejenigen Mitglieder, die die Sa-\n\nchen entwendet hatten. Auch Verfügungsgewalt kam den Angeklagten nur ge-\n\nmeinsam mit den anderen Bandenmitgliedern zu. Denn wenn auch die Ange-\n\nklagten wie alle Bandenmitglieder Zugang zu den Depots hatten, ist nach den\n\nFeststellungen auszuschließen, daß jeder für sich unabhängig von den ande-\n\nren allein über die jeweiligen Beutestücke verfügen konnte. So durften etwa die\n\nDiebstahlstäter nur das in den Fahrzeugen aufgefundene Bargeld behalten,\n\ndas unter ihnen nach bestimmten Maßstäben aufgeteilt wurde. Gelegentlich ist\n\neinem Mittäter ein erbeutetes Handy zum eigenen Gebrauch - ersichtlich nach\n\nAbsprache mit anderen - zur Verfügung gestellt worden. Schließlich spricht\n\nauch die Verabredung fester Gewinnanteile gegen die Annahme, daß jedes\n\nMitglied sich nach Gutdünken aus den Beutestücken bedienen durfte. Da mit-\n\nhin auch die Gruppenmitglieder, die den Diebstahl selbst ausgeführt hatten,\n\nMitbesitz und Mitverfügungsgewalt behalten hatten, kommt Wahlfeststellung\n\nmit Hehlerei als Alternativtat nicht in Betracht.\n\nb) Dies bedeutet nicht, daß eine Verurteilung der Angeklagten wegen\n\nder Diebstahlstaten, bei denen ihre unmittelbare Täterschaft nicht festgestellt\n\nwerden konnte, nicht erfolgen kann. Nach den Feststellungen haben die Ange-\n\nklagten, soweit sie nicht selbst als Täter in Betracht kommen, jedenfalls den die\n\nDiebstähle ausführenden Tätern Hilfe geleistet.\n\nDie Angeklagten waren Mitglieder einer Bande. Sie haben sich mit den\n\nanderen Mitgliedern der Gruppe zur fortgesetzten Begehung von Diebstählen\n\nzusammengeschlossen. Dabei haben sie feste Vereinbarungen getroffen, daß\n\ndie Diebstähle jeweils von mehreren Gruppenmitgliedern arbeitsteilig ausge-\n\nführt, die Beutestücke in Depots gesammelt und dann von einzelnen von ihnen\n\nnach Litauen transportiert und verwertet werden sollten. Insbesondere sollten\n\ndie jeweiligen Taten allen zugute kommen, sie erhielten feste Gewinnanteile.\n\nDanach ist davon auszugehen, daß die Angeklagten die anderen Bandenmit-\n\nglieder, soweit sie nicht selbst unmittelbar beteiligt waren, bei ihren jeweiligen\n\nTaten mindestens psychisch unterstützt haben, so daß jedenfalls Beihilfe zu\n\nden von diesen begangenen Diebstählen vorliegt. Da weitere Feststellungen\n\nzur Frage, wann die Angeklagten (über die bereits festgestellten Taten hinaus,\n\ndie Gegenstand eindeutiger Verurteilung waren) die Taten unmittelbar ausge-\n\nführt haben, auch in einer erneuten Hauptverhandlung nicht möglich erschei-\n\nnen, sind die Angeklagten in diesen Fällen unter Anwendung des in-dubio-\n\nSatzes lediglich wegen Beihilfe - und erneut zugunsten der Angeklagten - le-\n\ndiglich wegen einer Beihilfehandlung, die sich auf alle Diebstahlstaten ausge-\n\nwirkt hat, zu verurteilen.\n\nDa nach den Feststellungen die Diebstähle jeweils von mehreren Ban-\n\ndenmitgliedern verübt wurden und dabei die Regelbeispiele nach § 243 Abs. 1\n\nSatz 2 Nr. 1 und 3 StGB verwirklicht wurden, sind die Angeklagten jeweils we-\n\ngen einer Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl - soweit die Angeklagten\n\nJu. und J. als Täter bei drei (II. 22 a - c) bzw. bei acht Dieb-\n\nstählen (II. 1 a – h) zusammen mit anderen unbekannt gebliebenen Banden-\n\nmitgliedern festgestellt sind - wegen schweren Bandendiebstahls zu verurtei-\n\nlen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht der Verurteilung wegen\n\nschweren Bandendiebstahls nicht entgegen, daß nicht bekannt ist, welche\n\nBandenmitglieder die Taten jeweils ausgeführt haben bzw. wer die Mittäter von\n\nJu. bzw. J. bei den von ihnen täterschaftlich begangenen Dieb-\n\nstählen waren. Es genügt für den Tatbestand des Bandendiebstahls, wenn ein\n\nBandenmitglied mit einem anderen Bandenmitglied in irgendeiner Weise, etwa\n\nauch als Gehilfe, zusammenwirkt. Daß jeweils mehrere auch am Tatort anwe-\n\nsende Bandenmitglieder die Diebstähle ausgeführt haben, hat das Landgericht\n\nfestgestellt.\n\nDer Schuldspruch war danach wie geschehen zu ändern. Dabei waren\n\nbei den Angeklagten Ju. und J. zugleich Zählfehler der Kammer\n\nzu berichtigen. Bei dem Angeklagten Ju. sind in den dem Angeklagten\n\nvorgeworfenen 156 Diebstahlstaten auch die drei täterschaftlich begangenen\n\nDiebstähle (II. 22 a - c) erfaßt, so daß nur eine Beihilfe zu 153 Fällen des\n\nschweren Bandendiebstahls anzunehmen ist. Bei dem Angeklagten J. \n\n hat die Kammer die Fälle II. 13 a - i nach § 154 Abs. 2 StPO einge-\n\nstellt, jedoch statt neun Fällen nur einen Fall als eingestellt berücksichtigt. Der\n\nAngeklagte J. ist daher wegen Beihilfe zu 147 Fällen des schweren\n\nBandendiebstahls zu verurteilen. Er ist darüber hinaus wegen - täterschaftlich\n\nbegangenen - schweren Bandendiebstahls in 8 Fällen zu verurteilen.\n\nDer Senat konnte die Schuldspruchänderung selbst vornehmen. § 265\n\nStPO steht nicht entgegen. Den Angeklagten war in der Anklage wahlweise\n\nschwerer Bandendiebstahl oder Hehlerei vorgeworfen worden. Es ist auszu-\n\nschließen, daß sie sich gegen den geänderten Schuldvorwurf wirksamer hätten\n\nverteidigen können.\n\nDie Schuldspruchänderung war nach § 357 StPO auf den Angeklagten\n\nJu. zu erstrecken. Statt der Verurteilung wegen der alternativ begange-\n\nnen täterschaftlichen Diebstähle in 156 Fällen wahlweise gewerbsmäßiger\n\nHehlerei in 21 Fällen kommt lediglich eine Beihilfe zu 153 Fällen des schweren\n\nBandendiebstahls (mit günstigerem Strafrahmen) in Betracht. Die Schuld-\n\nspruchänderung auf schweren Bandendiebstahl ist auch hinsichtlich der drei\n\nFälle der eindeutigen Verurteilung geboten, weil sie sich jedenfalls insgesamt\n\nim wesentlichen zu seinen Gunsten ausgewirkt hat und es sonst zu schwer er-\n\nträglichen Widersprüchen käme (vgl. bei einer teilweise zu Lasten des Nichtre-\n\nvidenten erfolgten Schuldspruchänderung: Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. §\n\n357 Rdn. 6 m.w.N., siehe auch BGH, Beschluß v. 29. Oktober 1996 - 4 StR\n\n414/96).\n\nDie Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung der Einzelstrafaus-\n\nsprüche zur Folge, soweit die Angeklagten wegen Diebstahls wahlweise wegen\n\ngewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt worden sind. Das Landgericht wird insoweit\n\nfür die durch eine Tat begangene Beihilfe an 164 bzw. 153 bzw. 147 als schwe-\n\nrer Bandendiebstahl zu beurteilenden Taten für jeden Angeklagten jeweils eine\n\nEinzelstrafe festzusetzen haben. Die Aufhebung der Einzelstrafaussprüche\n\nzieht die Aufhebung der Gesamtstrafenaussprüche nach sich. Soweit die An-\n\ngeklagten als Täter verurteilt sind (M. Fall II. 24, Ju. Fälle II. 22\n\na - c, J. Fall II. 1 a - h und 25) bleiben die Einzelstrafaussprüche be-\n\nstehen.\n\nDie Feststellungen zum Strafausspruch sind von dem Rechtsfehler nicht\n\nbetroffen und können bestehen bleiben. Ergänzende Feststellungen bleiben\n\nmöglich.\n\nRissing-van Saan Otten Rothfuß\n\n Fischer Roggenbuck","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2003/2_StR_423-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-02-18/2-str-423-03","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 357","ref_norm":"357","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 259","ref_norm":"259","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 260","ref_norm":"260","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2003/2_StR_423-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2003/2_StR_423-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-02-18/2-str-423-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2003/2_StR_423-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:14:48.462611+00:00"}}