{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/2_StS/2003/2_StR_164-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2003-11-14","aktenzeichen":"2 StR 164/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"StGB §§ 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c), 78 b Abs. 4 1. Der Geschäftsführer einer GmbH, die sich in städtischem Alleinbesitz befindet und deren wesentliche Geschäftstätigkeit die Versorgung der Einwohner mit Fernwärme ist, ist Amtsträger gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) StGB, wenn die Stadt die Geschäftstätigkeit im öffentlichen Interesse steuert. 2. Liegen wegen einer Veränderung der Strafdrohung die Voraussetzungen der Ru- hensvorschrift des § 78 b Abs. 4 StGB vor, so ist § 2 Abs. 3 StGB zu beachten.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\n\nBGHSt: nein\n\nVeröffentlichung: ja\n\nStGB §§ 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c), 78 b Abs. 4\n\n1. Der Geschäftsführer einer GmbH, die sich in städtischem Alleinbesitz befindet\n\nund deren wesentliche Geschäftstätigkeit die Versorgung der Einwohner mit\n\nFernwärme ist, ist Amtsträger gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) StGB, wenn die\n\nStadt die Geschäftstätigkeit im öffentlichen Interesse steuert.\n\n2. Liegen wegen einer Veränderung der Strafdrohung die Voraussetzungen der Ru-\n\nhensvorschrift des § 78 b Abs. 4 StGB vor, so ist § 2 Abs. 3 StGB zu beachten.\n\nBGH, Urteil vom 14. November 2003 - 2 StR 164/03 - LG Erfurt\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n2 StR 164/03\n\nURTEIL\n\nvom\n\n14. November 2003\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n1.\n\n2.\n\nwegen Bestechung\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Novem-\n\nber 2003 aufgrund der Verhandlung vom 1. Oktober 2003, an denen teilge-\n\nnommen haben:\n\nVorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof\n\nDr. Rissing-van Saan,\n\nder Richter am Bundesgerichtshof\n\nDr. Bode,\n\ndie Richterin am Bundesgerichtshof\n\nDr. Otten,\n\nder Richter am Bundesgerichtshof\n\nRothfuß\n\nund die Richterin am Bundesgerichtshof\n\nRoggenbuck,\n\nStaatsanwalt\n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwälte\n als Verteidiger des Angeklagten M. G. ,\nRechtsanwalt \n als Verteidiger der Angeklagten G. G. \n- in der Verhandlung -\n\nJustizhauptsekretärin \n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des\n\nLandgerichts Erfurt vom 10. Dezember 2002 mit den Feststel-\n\nlungen aufgehoben.\n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch\n\nüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkam-\n\nmer des Landgerichts Erfurt zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat die Angeklagten vom Vorwurf der Bestechung in\n\nacht Fällen aus Rechtsgründen freigesprochen. Die gegen dieses Urteil ein-\n\ngelegte Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt ver-\n\ntreten wird, führt mit der Sachrüge zur Aufhebung des Urteils.\n\nI.\n\nDen Angeklagten war zur Last gelegt worden, aufgrund einer entspre-\n\nchenden Vereinbarung in acht Fällen an den Geschäftsführer der \n\n G. GmbH Zahlungen in Höhe von 3 bis 5 % der Nettohonorar-\n\nsumme als Gegenleistung für die Erteilung von Planungsaufträgen an ihr Inge-\n\nnieurbüro erbracht zu haben.\n\nDas Landgericht hat im wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:\n\nDer Angeklagte M. G. war Alleingesellschafter und faktischer\n\nGeschäftsführer der Firma P. GmbH, einem Ingenieurbüro, das sich\n\nunter anderem mit Planung und Vertrieb von Heizungs-, Sanitär-, Lüftungs- und\n\nElektroanlagen befaßte; die Angeklagte G. G. war im Handelsre-\n\ngister eingetragene Geschäftsführerin und erledigte Buchhaltungs- und Büro-\n\narbeiten. Die P. GmbH stand in Geschäftsbeziehung zu der \n\n G. GmbH, deren alleinige Gesellschafterin die Stadt G. ist.\n\nGegenstand dieser im Jahr 1991 gegründeten GmbH ist nach dem Gesell-\n\nschaftsvertrag die Erzeugung von Fernwärme und Energie und die Versorgung\n\ndes Stadtgebiets G. und Umgebung. In dem von der Anklage umfaßten\n\nZeitraum (1992 bis 1995) wurde etwa die Hälfte der Bürger der Stadt G. mit\n\nFernwärme versorgt; die Stadt G. hatte bestimmte Fernwärmepräferenzge-\n\nbiete in einem Plan ausgewiesen und in der von ihr erlassenen Fernwärmesat-\n\nzung für die im Versorgungsgebiet liegenden Grundstücke einen Anschluß-\n\nund Benutzungszwang festgelegt. Nach den Feststellungen des Landgerichts\n\nwurde dieser \"in der Realität gegenüber den Bürgern der Stadt nicht ange-\n\nwandt, ... die freie Entscheidung für eine andere Energiequelle wurde stets ge-\n\nduldet\".\n\nZwischen 1992 und 1995 leistete die P. GmbH an den alleinigen\n\nGeschäftsführer der G. GmbH, M. , Zahlun-\n\ngen in einer Gesamthöhe von rund 200.000 DM für die Vergabe von Ingenieur-\n\naufträgen an die P. GmbH.\n\nNach Auffassung des Landgerichts schied eine Strafbarkeit der Ange-\n\nklagten wegen Bestechung oder Vorteilsgewährung aus, da der Geschäftsfüh-\n\nrer der G. GmbH kein Amtsträger gemäß § 11 Abs. 1\n\nNr. 2 Buchst. c) StGB gewesen sei. Die GmbH könne nicht als sonstige Stelle\n\nim Sinne dieser Vorschrift einer Behörde gleichgestellt werden, weil sie bei ei-\n\nner Gesamtbetrachtung eher mit einem privaten Wirtschaftsunternehmen ver-\n\ngleichbar und nicht aufgrund staatlicher Steuerung behördenähnlich organisiert\n\nsei. Weder der Umstand, daß die GmbH mit der Energieversorgung eine öf-\n\nfentliche Aufgabe der Daseinsvorsorge wahrgenommen habe, noch die\n\n100 %ige Beteiligung der Stadt G. oder deren Einflußmöglichkeiten über\n\nden Aufsichtsrat reichten aus, um die Gleichstellung mit einer Behörde zu\n\nrechtfertigen. Vielmehr sei die GmbH nach privatrechtlichen Geschäfts-\n\ngrundsätzen geführt worden und habe nach dem Gesellschaftsvertrag ein\n\nbreites, nicht auf die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben beschränktes Betä-\n\ntigungsfeld gehabt, indem sie sich neben der Energieversorgung auch mit Hei-\n\nzungsbau beschäftigte.\n\nII.\n\nDer Freispruch hält der sachlichrechtlichen Prüfung nicht stand.\n\n1. Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen tragen die\n\nErwägungen der Strafkammer die Verneinung der Amtsträgereigenschaft des\n\nGeschäftsführers der G. GmbH nicht.\n\nAmtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) StGB ist, wer sonst\n\ndazu bestellt ist, bei oder im Auftrag einer Behörde oder sonstigen Stelle Auf-\n\ngaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Unter \"sonstigen Stellen\"\n\nsind - ohne Rücksicht auf ihre Organisationsform - behördenähnliche Institutio-\n\nnen zu verstehen, die zwar keine Behörden im organisatorischen Sinne sind,\n\naber rechtlich befugt sind, bei der Ausführung von Gesetzen und Erfüllung öf-\n\nfentlicher Aufgaben mitzuwirken (vgl. BGHSt 43, 370, 376; Tröndle/Fischer,\n\nStGB 51. Aufl. § 11 Rdn. 19; Gesetzentwurf zum EGStGB BTDrucks. 7/550,\n\nS. 209). Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,\n\ndaß auch als juristische Personen des Privatrechts organisierte Einrichtungen\n\nund Unternehmen der öffentlichen Hand als \"sonstige Stellen\" den Behörden\n\ngleichzustellen sind, wenn bei ihnen Merkmale vorliegen, die eine Gleichstel-\n\nlung rechtfertigen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sie bei ihrer Tä-\n\ntigkeit öffentliche Aufgaben wahrnehmen - unten a) - und dabei derart staatli-\n\ncher bzw. hier kommunaler Steuerung unterliegen, daß sie bei einer Gesamt-\n\nbewertung der sie kennzeichnenden Merkmale als \"verlängerter Arm\" des\n\nStaates erscheinen - unten b) - (vgl. BGHSt 43, 370, 377; 45, 16, 19; 46, 310,\n\n312 f.; BGH NJW 2001, 3062, 3063).\n\nDas Landgericht ist zwar von dieser Begriffsbestimmung ausgegangen,\n\nhat aber bei der gebotenen Gesamtbewertung verschiedene Umstände außer\n\nacht gelassen und teilweise falsch gewichtet.\n\na) Bei der Energieversorgung, nach dem Gesellschaftsvertrag maßgeb-\n\nlicher Gegenstand der G. GmbH, handelt es sich um\n\neine Aufgabe aus dem Bereich der Daseinsvorsorge. Tätigkeiten dieser Art, die\n\ndazu bestimmt sind, unmittelbar für die Daseinsvoraussetzungen der Allge-\n\nmeinheit oder ihrer Glieder zu sorgen, wurden von der Rechtsprechung seit\n\njeher als öffentliche Aufgaben angesehen (vgl. BGHSt 12, 89, 90; 31, 264, 268;\n\n45, 16, 19). Entsprechend ging auch der Gesetzgeber des Korruptionsbe-\n\nkämpfungsgesetzes davon aus, daß die Leistungsverwaltung zur Daseinsvor-\n\nsorge, welche zunehmend in privatrechtlich organisierter Form ausgeführt wer-\n\nde, zu den Aufgaben der öffentlichen Verwaltung zu rechnen sei (vgl. Gesetz-\n\nentwurf BTDrucks. 13/5584, S. 12).\n\nDaß die Stadt G. mit der Fernwärmeversorgung hier auch tatsächlich\n\neine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen und sich nicht etwa\n\nausschließlich gewinnbringend wirtschaftlich betätigen wollte, ergibt sich ins-\n\nbesondere aus der Tatsache, daß die Stadt am 23. Oktober 1991 und am 3.\n\nFebruar 1993 Fernwärmesatzungen beschlossen hatte, die nicht nur einen\n\nAnschluß- und Benutzungszwang, sondern auch ein Anschluß- und Benut-\n\nzungsrecht der im Versorgungsgebiet liegenden Grundstückseigentümer vor-\n\nsahen und damit deren Versorgung sicherstellten. Grundlagen dieser Satzun-\n\ngen waren §§ 5 und 15 des Gesetzes über die Selbstverwaltung der Gemein-\n\nden und Landkreise in der DDR (Kommunalverfassung) vom 17. Mai 1990 (GBl\n\n1990, 255) sowie §§ 5, 15 der Vorläufigen Kommunalordnung für das Land\n\nThüringen in der Fassung der Neubekanntmachung vom 24. Juli 1992 (GVBl\n\n1992, 383), wonach die Gemeinden die Angelegenheiten ihres eigenen Wir-\n\nkungskreises durch Satzung regeln können, soweit Gesetze nichts anderes\n\nbestimmen. Darüber hinaus lagen dem in der Satzung normierten Anschluß-\n\nund Benutzungszwang Zwecke des Umweltschutzes zugrunde, wie sich auch\n\naus den entsprechenden Rechtsgrundlagen ergibt. Diese Gesichtspunkte - auf\n\ndie im folgenden noch näher einzugehen sein wird - läßt das Landgericht unbe-\n\nrücksichtigt, wenn es, ohne dies näher zu belegen, ausführt, bei der Entschei-\n\ndung über den Anschluß neuer Wohnungen seien allein wirtschaftliche Gründe\n\nausschlaggebend gewesen. Eine derartige, ausschließlich an wirtschaftlichen\n\nGesichtspunkten orientierte Vorgehensweise stünde im Gegensatz zu den von\n\nder Stadt selbst aufgestellten Rechtssätzen und könnte angesichts der Sat-\n\nzungsregelungen nicht ohne weiteres als Indiz dafür herangezogen werden,\n\ndaß es der Stadt nicht um die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben ging. Im\n\nübrigen steht eine etwa zusätzlich zu Zwecken des Allgemeinwohls hinzutre-\n\ntende Gewinnerzielungsabsicht der Einstufung als öffentliche Aufgabe nicht\n\nentgegen (vgl. BGH NJW 2001, 3062, 3064; Heinrich, Der Amtsträgerbegriff im\n\nStrafrecht S. 412).\n\nDurch die Wahl der privatrechtlichen Organisationsform \"GmbH\" verliert\n\ndie hier wahrgenommene Tätigkeit der Energieversorgung nicht ihren Charak-\n\nter als Aufgabe der öffentlichen Verwaltung. Denn die Stadt G. gab die\n\nAufgabe nicht gänzlich aus der Hand, sondern erfüllte sie durch eine von ihr\n\nbeherrschte, als Alleingesellschafterin gehaltene juristische Person des Privat-\n\nrechts, so daß nur die Organisation der Aufgabenwahrnehmung privatisiert\n\nwurde (vgl. BGHSt 43, 370, 374; Ossenbühl JR 1992, 473, 475; Dölling, Gut-\n\nachten zum 61. Deutschen Juristentag, C 55). Die Unbeachtlichkeit der Orga-\n\nnisationsform ist durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August\n\n1997 (BGBl I 2038) ausdrücklich in den Gesetzeswortlaut des § 11 Abs. 1 Nr. 2\n\nBuchst. c) StGB aufgenommen worden. Wie der Senat bereits in seiner in\n\nBGHSt 43, 370 abgedruckten Entscheidung dargelegt hat, ist es angesichts der\n\nbloßen Klarstellung durch den Gesetzgeber (vgl. auch BGHSt 46, 310, 312 und\n\nBGH NJW 2001, 3062, 3063 sowie Gesetzentwürfe BTDrucks. 13/5584, S. 12\n\nund gleichlautend BTDrucks. 13/6424, S. 4) unerheblich, daß der hier von der\n\nAnklage umfaßte Zeitraum vor der durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz\n\nerfolgten Gesetzesänderung liegt.\n\nDaß die G. GmbH neben der Energieversor-\n\ngung auch erwerbswirtschaftlich auf dem Gebiet des Heizungsbaus tätig war,\n\nändert entgegen der Auffassung des Landgerichts nichts daran, daß der ei-\n\ngentliche Unternehmenszweck auf eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung\n\ngerichtet war. Die verfahrensgegenständlichen Vorgänge beziehen sich allein\n\nauf den Bereich der Energieversorgung, so daß der Senat nicht darüber zu\n\nbefinden hat, ob eine rein erwerbswirtschaftliche Tätigkeit des Staates bei der\n\nBestimmung des Amtsträgerbegriffs dem Bereich der öffentlichen Aufgaben\n\nzuzurechnen ist (vgl. BGHSt 31, 264, 269; 38, 199, 202).\n\nb) Die Stadt G. ist alleinige Gesellschafterin der GmbH. Als solche\n\nund über den von ihr bestellten Aufsichtsrat bestimmt sie nach näherer Maß-\n\ngabe des Gesellschaftsvertrags die Grundzüge der Unternehmensführung. Wie\n\ndie bisherige Rechtsprechung angenommen hat, sind zwar weder die alleinige\n\nInhaberschaft einer Gesellschaft noch die damit verbundenen Aufsichtsbefug-\n\nnisse für sich genommen geeignet, eine ausreichende staatliche oder kommu-\n\nnale Steuerung zu bejahen (vgl. BGHSt 43, 370, 378; 45, 16, 20; BGH NJW\n\n2001, 3062, 3064). Auch insofern sind aber die Umstände des Einzelfalls zu\n\nberücksichtigen, die bei einer Gesamtbewertung die Gleichstellung mit einer\n\nBehörde rechtfertigen können.\n\nHier sieht der Gesellschaftsvertrag im einzelnen nicht unbedeutende\n\nZustimmungserfordernisse zugunsten des Aufsichtsrates vor: So beeinflußt\n\ndieser nicht nur über den Wirtschaftsplan die Finanzausstattung und Ge-\n\nschäftsstrategie, sondern muß insbesondere auch einer Änderung der Allge-\n\nmeinen Tarifpreise und der Allgemeinen Versorgungsbedingungen zustimmen.\n\nDiese Allgemeinen Versorgungsbedingungen unterliegen der Verordnung über\n\nAllgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme vom 20. Juni 1980\n\n(AVBFernwärmeV, BGBl I 742). Angesichts des auch in den Regelungen der\n\nAVBFernwärmeV zum Ausdruck kommenden öffentlichen Interesses an der\n\nErbringung der Versorgungsleistungen zu einem vertretbaren Preis und weit-\n\ngehend gleichen Bedingungen (vgl. Begründung zum Verordnungsentwurf des\n\nBundeswirtschaftsministers, BRDrucks. 90/80 S. 32; Schmidt-Salzer in Her-\n\nmann u.a., Kommentar zu den Allgemeinen Versorgungsbedingungen, Einl.\n\nRdn. 68) wird hier die Bedeutung der Einflußnahme durch den Aufsichtsrat evi-\n\ndent. Daß die von der Stadt G. entsandten Aufsichtsratsmitglieder die städ-\n\ntischen Interessen tatsächlich nicht wahrgenommen hätten, läßt sich den Ur-\n\nteilsfeststellungen nicht entnehmen und liegt auch nicht nahe.\n\nIm übrigen konnte die Stadt nach § 7 Abs. 3 Buchst. e) des Gesell-\n\nschaftsvertrags ohne weiteres auch andere Geschäfte für zustimmungsbedürf-\n\ntig erklären. Als Alleininhaberin bestand also für sie die Möglichkeit, die Ge-\n\nschäftstätigkeit in dem von ihr für richtig gehaltenen Umfang zu steuern (vgl.\n\neingehend Altmeppen NJW 2003, 2561, 2565).\n\nHier kommt für die Beurteilung der kommunalen Steuerung zusätzlich\n\neinem anderen Gesichtspunkt maßgebliche Bedeutung zu, den das Landge-\n\nricht nur unzureichend berücksichtigt hat. In den bereits genannten Satzungen\n\nwar ein Anschluß- und Benutzungszwang vorgesehen, der der Stadt eine we-\n\nsentliche Möglichkeit der direkten Einflußnahme auf die Geschäftstätigkeit der\n\nGmbH eröffnete: So war nach § 4 Abs. 1 der Satzung aus dem Jahr 1993 jeder\n\nEigentümer eines durch eine betriebsfertige Versorgungsleitung angeschlos-\n\nsenen und im Geltungsbereich der Satzung liegenden Grundstücks verpflichtet,\n\ndieses an das öffentliche Fernwärmeversorgungsnetz der \n\nG. GmbH anzuschließen, soweit nicht auch ohne diesen Anschluß ein\n\nimmissionsfreier Betrieb gewährleistet war. Auf Grundstücken, die an das öf-\n\nfentliche Fernwärmeversorgungsnetz angeschlossen waren, war der gesamte\n\nBedarf an Fernwärme (Heiz- und Prozeßwärme, Warmwasseraufbereitung)\n\nausschließlich aus dem Fernwärmeversorgungsnetz zu decken, auf den\n\nanschlußpflichtigen Grundstücken war die Benutzung von Feuerungsanlagen\n\nzum Betrieb mit Kohle, Koks, Öl oder anderen Stoffen, die Rauch oder Abgase\n\nentwickeln können, nicht gestattet (§ 4 Abs. 2 und 3). Nach § 5 Abs. 3 dieser\n\nSatzung mußte im Einzelfall auf Antrag Befreiung vom Anschluß- und Benut-\n\nzungszwang erteilt werden, wenn dadurch der Satzungszweck nicht beein-\n\nträchtigt wurde und ein besonderes öffentliches Interesse an der Befreiung be-\n\nstand bzw. unzumutbare Härten vermieden wurden. Gemäß § 5 Abs. 4 und 5\n\nwar die Befreiung bei der Stadtverwaltung G. - nicht bei der GmbH - zu be-\n\nantragen und wurde von der Stadtverordnetenversammlung erteilt.\n\nSchon die Tatsache, daß die Stadt von ihrer kommunalen Satzungsbe-\n\nfugnis Gebrauch gemacht und einen Anschluß- und Benutzungszwang statuiert\n\nhat, verdeutlicht ihren Willen zur Einflußnahme auf die Wahrnehmung der\n\nEnergieversorgung durch die GmbH. Die vorliegende Fallgestaltung unter-\n\nscheidet sich maßgeblich von derjenigen, die der Entscheidung des Senats in\n\nBGHSt 45, 16 zugrunde liegt. Der Senat hat für den dortigen Fall ausgespro-\n\nchen, daß dem Bestehen eines Benutzungs- und Kontrahierungszwangs für die\n\nBewertung als sonstige Stelle im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) StGB\n\nkeine Bedeutung zukomme. Dabei ging es um die Pflicht des Flughafenbetrei-\n\nbers, mit jedem Nutzungswilligen einen Flughafenbenutzungsvertrag abzu-\n\nschließen. Anders als im dortigen Fall wurden hier die Nutzer der öffentlichen\n\nEinrichtung verpflichtet, der Anschluß- und Benutzungszwang betraf also die\n\numgekehrte Richtung. Die Regelungen der Fernwärmesatzung 1993 sahen\n\neine eigene Entscheidungszuständigkeit der Stadt vor, nämlich sowohl bei der\n\nBefreiung vom Anschlußzwang (§ 6 Abs. 5 der Satzung) als auch bei der Ver-\n\nsagung des Anschlußrechts (§ 3 S. 1 der Satzung). Damit war die Stadt als\n\nEntscheidungsträger in das Rechtsverhältnis zwischen der GmbH und den\n\nNutzern der Fernwärme gleichsam \"zwischengeschaltet\"; sie war bei Vorliegen\n\nder satzungsmäßigen Voraussetzungen verpflichtet, dem anschlußwilligen\n\nGrundstückseigentümer einen Anschluß an das Fernwärmenetz der GmbH zu\n\nverschaffen.\n\nDemnach belegt der satzungsmäßig angeordnete Anschluß- und Benut-\n\nzungszwang, daß die Stadt G. die Fernwärmeversorgung nicht, wie das\n\nLandgericht meint, ohne jede Einflußmöglichkeit ihrerseits an eine private\n\nGmbH aus der Hand gegeben hat, sondern vielmehr die öffentlichen Belange\n\ngewahrt sehen wollte. Diese sind nicht nur in der Sicherstellung der Energie-\n\nversorgung in dem ausgewiesenen Gebiet zu einem sozialverträglichen Preis\n\nzu sehen, sondern auch in der Wahrung von Umweltschutzbelangen. Letzteres\n\nergibt sich insbesondere aus dem Wortlaut der Ermächtigungsgrundlage in\n\n§ 15 der Vorläufigen Kommunalordnung, der ersichtlich das Ziel verfolgt, Ge-\n\nfahren und Belästigungen durch Luftverunreinigung zu begegnen.\n\nDie von der Verteidigung geäußerten Zweifel an der Wirksamkeit der\n\nSatzung vom 3. Februar 1993 wegen angeblich fehlender Genehmigung durch\n\ndie Kommunalaufsicht sind nicht gerechtfertigt. Nach § 5 Abs. 5 der Vorläufigen\n\nKommunalordnung war lediglich eine Anzeige der Satzung an die Rechtsauf-\n\nsichtsbehörde erforderlich, welche hier auch erfolgte. Einer Genehmigung\n\ndurch die Kommunalaufsichtsbehörde bedurfte es demgegenüber nicht. Im üb-\n\nrigen hatte die Stadt G. auf der Grundlage der damals noch geltenden\n\nKommunalverfassung der DDR bereits in der am 23. Oktober 1991 erlassenen\n\nFernwärmesatzung einen entsprechenden Anschluß- und Benutzungszwang\n\nfestgelegt.\n\nDie Strafkammer hat - auf der Grundlage der Aussage des Geschäfts-\n\nführers der G. GmbH sowie eines weiteren Mitar-\n\nbeiters - zwar ausgeführt, der Anschluß- und Benutzungszwang sei faktisch\n\nnicht ausgeübt worden, die Inanspruchnahme anderer Energieträger sei stets\n\ngeduldet worden. Dies steht der Bejahung einer staatlichen oder kommunalen\n\nSteuerung nicht entgegen. Denn die vom Landgericht getroffenen Feststellun-\n\ngen sind nicht geeignet, entgegen den in der Satzung enthaltenen Regelungen\n\ndas Vorliegen und die Konsequenzen eines Anschluß- und Benutzungszwangs\n\nin Abrede zu stellen, zumal die Gemeinde nach § 15 Satz 2 der Kommunal-\n\nverfassung sowie § 15 Abs. 1 Satz 2 der Vorläufigen Kommunalordnung ver-\n\npflichtet war, den Anschluß- und Benutzungszwang durchzusetzen, wenn es\n\nzur Einhaltung der geltenden Umweltschutzbestimmungen erforderlich war.\n\nNach den Urteilsgründen bleibt schon unklar, ob die Stadtverwaltung mit ent-\n\nsprechenden Anträgen auf Befreiung vom Anschluß- und Benutzungszwang\n\nüberhaupt befaßt wurde oder ob das in der Satzung vorgeschriebene förmliche\n\nVerfahren nicht eingehalten wurde und die GmbH selbst - außerhalb ihrer ei-\n\ngenen Entscheidungszuständigkeit - die Inanspruchnahme anderer Energieträ-\n\nger gestattete. Ein den eindeutigen Regelungen der Satzung widersprechen-\n\ndes und damit pflichtwidriges Verhalten der Stadt oder aber der GmbH kann\n\njedenfalls nicht dazu führen, die grundlegende Entscheidung über die Ausges-\n\ntaltung des Benutzungsverhältnisses und die damit verbundenen Steuerungs-\n\nmöglichkeiten in Frage zu stellen.\n\nEine kommunale Steuerung ist schließlich nicht etwa deshalb zu vernei-\n\nnen, weil der Geschäftsführer der GmbH nach § 3 des Geschäftsführervertrags\n\ndie Geschäfte mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu führen hatte\n\n- diese Regelung orientiert sich offenbar an § 43 Abs. 1 GmbHG und § 347\n\nAbs. 1 HGB - und im übrigen nach der Regelung in § 7 des Gesellschaftsver-\n\ntrags bis auf die dort vorgesehenen Einschränkungen weitgehende Alleinent-\n\nscheidungsbefugnisse hatte. Die Amtsträgereigenschaft steht nicht im Wider-\n\nspruch zu dem mit der privatrechtlichen Ausgestaltung des Anstellungsverhält-\n\nnisses verfolgten Zweck, unternehmerische Initiative und Führung des Unter-\n\nnehmens nach Rentabilitätsgesichtspunkten zu ermöglichen (vgl. BGHSt 31,\n\n264, 278). Es entspricht dem Wesen einer GmbH, daß eine Beschränkung der\n\nVertretungsmacht des Geschäftsführers im Außenverhältnis nicht möglich ist\n\n(§ 37 Abs. 2 GmbHG), der Geschäftsführer vielmehr nur im Innenverhältnis\n\nverpflichtet ist, die ihm auferlegten Beschränkungen (vgl. hier §§ 7 und 9 des\n\nGesellschaftsvertrags) einzuhalten (§ 37 Abs. 1 GmbHG).\n\nc) Bei einer Gesamtbetrachtung der sie kennzeichnenden Merkmale ist\n\ndie G. GmbH daher als \"sonstige Stelle\" im Sin-\n\nne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) StGB zu qualifizieren. Dies rechtfertigt sich\n\ninsbesondere auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsgüterschutzes. Schüt-\n\nzen die §§ 331 ff. StGB das Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität von\n\nTrägern staatlicher Funktionen und damit zugleich in die Sachlichkeit staatli-\n\ncher Entscheidungen (vgl. BGHSt 15, 88, 96 f.; 43, 370, 377), so gilt gleicharti-\n\nges Vertrauen auch den Funktionsträgern einer staatlich gesteuerten Privat-\n\nrechtsorganisation und wird durch die Erfahrung ihrer Käuflichkeit in gleicher\n\nWeise enttäuscht wie auch bei anderen Amtsträgern (vgl. BGHSt 43, 370, 377;\n\nvgl. auch Welp, Festschrift für Lackner S. 761, 781; Lenckner ZStW 106, 502,\n\n531; Dölling aaO C 58). Aufgrund der dargelegten besonderen Gegebenheiten\n\ntrat die G. GmbH den Bürgern im Bereich der Ener-\n\ngieversorgung nicht wie ein Anbieter unter mehreren gegenüber. Die Entschei-\n\ndung für eine (nur) formelle Privatisierung unter Einrichtung von kommunalen\n\nSteuerungs- bzw. Einflußmöglichkeiten begründet ein schutzwürdiges Vertrau-\n\nen des Bürgers in eine funktionierende, integre Aufgabenwahrnehmung.\n\nd) Der Geschäftsführer der G. GmbH war zur\n\nWahrnehmung öffentlicher Aufgaben bei der GmbH als sonstiger Stelle im Sin-\n\nne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) StGB bestellt und hat solche Aufgaben\n\nauch selbst wahrgenommen. Im Hinblick auf seine herausgehobene Position\n\nals Geschäftsführer der Gesellschaft reicht hier für die Bestellung bereits aus,\n\ndaß ihm dauerhaft Aufgaben der öffentlichen Verwaltung zur eigenständigen\n\nWahrnehmung übertragen wurden und er demnach in die Organisation der\n\nGesellschaft fest eingegliedert war (vgl. BGHSt 43, 370, 379 f.; Eser in Schön-\n\nke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 11 Rdn. 27; Rudolphi in SK-StGB § 11 Rdn. 26;\n\nGribbohm in LK 11. Aufl. § 11 Rdn. 32; für den anders gelagerten Fall eines\n\nfreiberuflich für die Verwaltung tätig werdenden Bauingenieurs vgl. BGHSt 43,\n\n96, 105 und BGH NJW 1998, 2373 f.).\n\n2. Da die Strafkammer infolge des von ihr vertretenen rechtlichen\n\nStandpunkts keinerlei nähere Feststellungen zum Inhalt der Absprachen zwi-\n\nschen den Angeklagten und dem Geschäftsführer M. sowie zur konkre-\n\nten Ausgestaltung der Zahlungsmodalitäten getroffen hat, vermag der Senat\n\nnicht abschließend zu beurteilen, ob in den Einzelfällen 1, 5, 6 und 7 der An-\n\nklageschrift Verfolgungsverjährung eingetreten ist.\n\na) Mehrere Vorteilsgewährungen stehen in der Regel zueinander im\n\nVerhältnis der Tatmehrheit, wovon auch die Anklageschrift hier ausgegangen\n\nwar. Etwas anderes kann jedoch gelten, wenn die Annahme des Vorteils auf\n\neine Unrechtsvereinbarung zurückgeht, die den zu leistenden Vorteil genau\n\nfestlegt, mag er auch in bestimmten Teilleistungen zu erbringen sein. Dann\n\nliegt eine tatbestandliche Handlungseinheit vor, sofern nicht die Vorteilsgewäh-\n\nrung \"open-end\"-Charakter trägt und der versprochene Vorteil von der künfti-\n\ngen Entwicklung abhängen soll (vgl. BGH StV 1995, 84, 85; BGHSt 47, 22, 30;\n\nSenatsurteil vom 20. August 2003 - 2 StR 160/03). Sollten hingegen Gegen-\n\nleistungen, denen mehrere Unrechtsvereinbarungen zugrunde liegen, durch\n\neine einzelne, zusammengefaßte Zahlung erfolgt sein (vgl. den unklaren Beg-\n\nriff der \"Jahresendabrechnungen\" auf Bl. 17 UA), käme demgegenüber Tatein-\n\nheit in Betracht (vgl. BGHR StGB § 332 Abs. 1 Konkurrenzen 5; BGHSt 47, 22,\n\n29). Angesichts der bisher unvollständigen Feststellungen kann der Senat nicht\n\ngänzlich ausschließen, daß das Verhalten der Angeklagten letztlich als eine\n\nTat zu werten ist.\n\nb) Für den Fall, daß die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer\n\nhinsichtlich der genannten Einzelfälle zur Annahme von Tatmehrheit gelangt,\n\nsind die Taten in den Einzelfällen 1, 5, 6 und 7 der Anklageschrift allerdings\n\ninfolge der inzwischen eingetretenen absoluten Verjährung nicht mehr verfolg-\n\nbar. Nach der Anklageschrift erfolgten die Zahlungen an den Geschäftsführer\n\nder G. GmbH am 20. August 1992 (Fall 1) und am\n\n30. Oktober 1992 (Fälle 5, 6 und 7). Die absolute Verjährungsfrist nach § 78 c\n\nAbs. 3 Satz 2 in Verbindung mit § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB war am 20. August\n\n2002 bzw. 30. Oktober 2002 abgelaufen, das Urteil des Landgerichts datiert\n\nvom 10. Dezember 2002.\n\nEntgegen der Annahme der Strafkammer kam ein Ruhen der Verjährung\n\ngem. § 78 b Abs. 4 StGB ab Eröffnung des Hauptverfahrens, welche hier durch\n\ndas Thüringer Oberlandesgericht am 17. Juni 2002 vor dem Landgericht Erfurt\n\nerfolgte, nicht in Betracht. § 78 b Abs. 4 StGB setzt voraus, daß das Gesetz\n\nstrafschärfend für besonders schwere Fälle Freiheitsstrafe von mehr als fünf\n\nJahren androht. Das Landgericht hat dies mit der Vorschrift des § 335 StGB,\n\nwelcher durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997 (BGBl\n\nI 2038) in das Gesetz aufgenommen wurde, als gegeben angesehen und es für\n\nunerheblich gehalten, daß es diese Strafschärfung zur Tatzeit der Einzelfälle 1,\n\n5, 6 und 7 noch nicht gab.\n\nEs trifft zwar zu, daß nach ständiger Rechtsprechung das Rückwir-\n\nkungsverbot der nachträglichen Verlängerung von Verjährungsfristen, die blo-\n\nße verfahrensrechtliche Regeln darstellen, nicht entgegensteht (vgl. BGHSt 2,\n\n300, 307; 4, 379, 384; 26, 288, 289; 46, 310, 318). Resultiert jedoch, wie im\n\nvorliegenden Fall, die Verlängerung der Verjährungsfrist bzw. der Eintritt des\n\nRuhens lediglich aus der Veränderung einer Strafdrohung und damit einer\n\nmateriellrechtlichen Vorschrift, so ist § 2 Abs. 3 StGB zu beachten mit der Fol-\n\nge, daß sich die Verjährung nach dem für den Angeklagten günstigeren Recht\n\nder Tatzeit richtet (vgl. BGH GA 1954, 22; BGH bei Dallinger MDR 1954, 335;\n\nDreher NJW 1962, 2209; Tröndle/Fischer aaO § 2 Rdn. 7; Gribbohm in LK aaO\n\n§ 2 Rdn. 8). Ein Ruhen der Verjährung unter Rückgriff auf die erst später er-\n\nfolgte materiellrechtliche Gesetzesänderung zum Nachteil der Angeklagten\n\nscheidet daher aus.\n\nIn den übrigen Fällen ist die Strafkammer dagegen zu Recht davon aus-\n\ngegangen, daß kein Verfolgungshindernis besteht. Insbesondere wurde - ent-\n\ngegen der Ansicht der Verteidigung - durch Art. 315 a Abs. 2 EGStGB in der\n\nFassung des 3. Verjährungsgesetzes vom 22. Dezember 1997 (BGBl I 3223)\n\ndie Verjährung auch für die nach dem 31. Dezember 1992 begangenen Taten\n\nverlängert, so daß Verjährung nicht vor Ablauf des 2. Oktober 2000 eintreten\n\nkonnte (vgl. BGH NStZ 2001, 248; vgl. auch BVerfG, Beschl. vom 28. März\n\n2002 - 2 BvL 2/01).\n\nRissing-van Saan Bode Otten\n\n Rothfuß Roggenbuck","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2003/2_StR_164-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-11-14/2-str-164-03","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":7},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 78b","ref_norm":"78b","n":3},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 37","ref_norm":"37","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 78","ref_norm":"78","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 331","ref_norm":"331","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 335","ref_norm":"335","n":1},{"jurabk":"StGBEG","ref":"Art 315a","ref_norm":"315a","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 347","ref_norm":"347","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2003/2_StR_164-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2003/2_StR_164-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-11-14/2-str-164-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2003/2_StR_164-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:55:22.767670+00:00"}}