{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/2_StS/2002/2_StR_294-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2002-10-02","aktenzeichen":"2 StR 294/02","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\n2 StR 294/02\n\nBESCHLUSS\n\nvom\n\n2. Oktober 2002\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer\n Menge u.a.\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-\n\ndesanwalts und des Beschwerdeführers am 2. Oktober 2002 gemäß § 349\n\nAbs. 2 und 4 StPO beschlossen:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-\n\nrichts Fulda vom 19. April 2002 mit den zugehörigen Feststel-\n\nlungen aufgehoben,\n\na) soweit der Angeklagte in den Fällen II, 2 und 3 verurteilt\n\nwurde,\n\nb) im gesamten danach verbleibenden Rechtsfolgenausspruch.\n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-\n\ntels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-\n\nwiesen.\n\n3. Die weitergehende Revision wird verworfen.\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten \"wegen unerlaubten gewerbsmä-\n\nßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei\n\nFällen sowie wegen des unerlaubten gewerbsmäßigen Handeltreibens\" zu der\n\nGesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt sowie den \"Verfall\" von fünf\n\nMobiltelefonen und 28.590 DM angeordnet. Der Angeklagte rügt mit seiner Re-\n\nvision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in\n\ndem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im übrigen ist es of-\n\nfensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).\n\n1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu-\n\nbungsmitteln in nicht geringer Menge in den Fällen II, 2 und 3 hat keinen Be-\n\nstand. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen läßt sich nicht ab-\n\nschließend beurteilen, ob der Fall II, 3 angeklagt ist oder ob dieses Betäu-\n\nbungsmittelgeschäft möglicherweise mit dem Fall II, 2 tateinheitlich zusam-\n\nmentrifft. Da hierzu ergänzende doppelrelevante Feststellungen zum Tatge-\n\nschehen erforderlich sind, können sie nicht vom Senat im Freibeweisverfahren,\n\nsondern nur durch einen neuen Tatrichter im Strengbeweisverfahren getroffen\n\nwerden (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 45. Aufl. § 244 Rdn. 8; Herde-\n\ngen in KK 4. Aufl. § 244 Rdn. 8; jew. m.w.N.).\n\nDie als Fall II, 3 festgestellte Tat ist - für sich genommen - nicht Ge-\n\ngenstand der Anklage, eine Nachtragsanklage wurde bisher nicht erhoben. In\n\nZiffer 3 der Anklage wird dem Angeklagten zur Last gelegt:\n\n\"An einem nicht näher feststellbaren Tag Ende November oder Anfang\nDezember 1999 erhielt der Angeschuldigte von dem gesondert verfolg-\nten D. 50 Ecstasy-Tabletten, rund 5 g Kokain anlässlich eines\nTreffens gegen 20.00 Uhr in der Nähe des Bahnhofes in F. beim D. \n Laden des Angeschuldigten. Den Kaufpreis für das gelieferte\nBetäubungsmittel, das als Probe für ein in Aussicht genommenes größe-\nres Rauschgiftgeschäft diente, zahlte der Angeschuldigte entweder so-\nfort oder später in nicht bekannter Höhe.\"\n\nIn dem angefochtenen Urteil wird als Fall II, 3 festgestellt:\n\n\"An einem weiteren nicht näher festzustellenden Tag Ende Dezember\n1999 bzw. im Januar 2000 führte der Zeuge D. von Venlo aus 2,5 kg\nHaschisch sehr guter Qualität, 2000 Ecstasy-Tabletten sowie 205 g Ko-\n\nkain nach Deutschland ein. Die Übergabe der 2,5 kg Haschisch, der\n2000 Ecstasy-Tabletten sowie der 200 g Kokain zu einem Grammpreis\nvon mindestens 70.000,-- (richtig wohl: 70) DM, sowie weitere 5 g Ko-\nkain als Geschenk für den Angeklagten zum Eigenverbrauch, erfolgte\nwiederum an der Tankstelle. Der Angeklagte erschien zu diesem\nTreffen ohne den \"S. \". Der nicht näher bekannte Gesamtkaufpreis in\nder Größenordnung von 20.000,-- bis 30.000,-- DM wurde bis auf eine\nSumme von 10.000,-- DM bar bezahlt. Die Restsumme von 10.000,-- DM\nblieb der Angeklagte dem Zeugen D. in der Folgezeit schuldig.\"\n\nHierbei handelt es sich nach Tatzeit, Tatort sowie Menge und Art der\n\nBetäubungsmittel nicht um die angeklagte Tat. Dies wird, wie der Generalbun-\n\ndesanwalt in seiner Antragsschrift im einzelnen zutreffend darlegt, ergänzend\n\ndurch den Inhalt der Akten bestätigt. Die Tat ist auch nicht Teil des als Fall II, 4\n\nfestgestellten gewerbsmäßigen Handeltreibens mit 32 g Haschisch am 16. No-\n\nvember 2000. Konkreter Anhaltspunkt dafür, daß es sich bei dem am 16. No-\n\nvember 2000 bei dem Angeklagten aufgefundenen 32 g Haschisch um einen\n\nRestbestand aus dem Einkauf vom Januar 2000 handeln könnte, sind entge-\n\ngen der Ansicht der Verteidigung nicht erkennbar. Hiergegen spricht auch die\n\nmit einer längeren Lagerung verbundene Qualitätsminderung.\n\nEs ist jedoch nach den bisherigen Feststellungen nicht ausgeschlossen,\n\ndaß die Fälle II, 2 und 3 tateinheitlich verwirklicht wurden. Im Fall II, 2 kaufte\n\nder Angeklagte von dem aus den Niederlanden angereisten D. 2,5 kg\n\nHaschisch für 15.000 DM. Hiervon wurden 12.000 DM sofort bar bezahlt. \"Die\n\nRestzahlung erfolgte an einem nicht näher feststellbaren Tag.\" Da der Ver-\n\nkäufer D. für die Betäubungsmittelgeschäfte jeweils aus den Niederlan-\n\nden angereist ist, kann die Restzahlung bei der Abwicklung des als Fall II, 3\n\nfestgestellten Folgegeschäfts zusammen mit der Teilzahlung für die neue Lie-\n\nferung geleistet worden sein, denn es liegt nicht nahe, daß der Verkäufer be-\n\nreits zuvor lediglich zur Entgegennahme der verbliebenen Restzahlung von\n\n3.000 DM gesondert aus den Niederlanden angereist ist. Da auch die erforder-\n\nlichen Zahlungsvorgänge Bestandteil des Handeltreibens mit Betäubungsmit-\n\nteln sind (vgl. u.a. BGHSt 43, 158, 161 m.w.N.), besteht die Möglichkeit, daß\n\nbeide Rauschgiftgeschäfte durch die Zahlung des (Rest-)Kaufpreises in einem\n\nHandlungsteil zusammentreffen und deshalb im Sinne von § 52 StGB tatein-\n\nheitlich verwirklicht wurden (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen\n\n5; BtMG § 29 Strafzumessung 29). Die gegen diese rechtliche Beurteilung vor-\n\ngebrachten Bedenken (vgl. BGH NStZ 1999, 411) teilt der Senat nicht.\n\nDer neue Tatrichter wird daher zu prüfen haben, ob die Fälle II, 2 und 3\n\ndurch eine teilweise gemeinsame Kaufpreiszahlung tateinheitlich verbunden\n\nsind. Andernfalls fehlt es für die Verurteilung des Angeklagten wegen der Tat\n\nII, 3 an der Verfahrensvoraussetzung einer Anklage. Die Staatsanwaltschaft ist\n\njedoch nicht gehindert, insoweit fürsorglich eine Nachtragsanklage zu erheben.\n\n2. Der weitergehende Rechtsfolgenausspruch kann ebenfalls nicht be-\n\nstehen bleiben.\n\na) Bei der Strafzumessung im Fall II, 4 hat das Landgericht zu Unrecht\n\n\"die erhöhte Gefährlichkeit der Droge Kokain\" zu Lasten des Angeklagten be-\n\nrücksichtigt (UA S. 22, 23). Festgestellt ist in diesem Fall jedoch der Besitz von\n\n32 g Haschisch zum Zwecke des Handeltreibens, das nach der zutreffenden\n\nBemerkung der Strafkammer \"auf der Schwereskala der Gefährlichkeit der Be-\n\ntäubungsmittel eher einen geringeren Platz einnimmt\" (UA S. 21). Die Einzel-\n\nfreiheitsstrafe von neun Monaten hat deshalb keinen Bestand.\n\nb) Im Fall II, 1 - wie auch in den Fällen II, 2 und 3 - hat das Landgericht\n\nden Angeklagten nach der Urteilsformel wegen gewerbsmäßigen Handeltrei-\n\nbens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. In der rechtli-\n\nchen Würdigung in den Urteilsgründen nimmt das Landgericht an, § 29 Abs. 3\n\nBtMG und § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG seien tateinheitlich verwirklicht. Die An-\n\nnahme von Tateinheit ist rechtsfehlerhaft, weil § 29 Abs. 3 BtMG lediglich eine\n\nStrafzumessungsregel enthält und das Vergehen nach § 29 BtMG in dem\n\nVerbrechen nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG aufgeht. Für Tateinheit ist daher\n\nkein Raum. Die Strafzumessungsregel kann allerdings auch beim Vorliegen\n\ndes Verbrechenstatbestands nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG Bedeutung haben\n\n(vgl. hierzu BGH NStZ 1994, 39; Beschl. vom 9. Oktober 2002 - 1 StR 137/02).\n\nDer Senat kann hier aber gleichwohl nicht ausschließen, daß sich die fehler-\n\nhafte Annahme von Tateinheit zum Nachteil des Angeklagten auf die Bemes-\n\nsung der Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten ausgewirkt\n\nhat. Zudem soll dem neuen Tatrichter durch Aufhebung auch dieser Einzel-\n\nstrafe eine ausgewogene Bemessung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs\n\nermöglicht werden.\n\nc) Der Wegfall der Einzelstrafen hat die Aufhebung der Gesamtfreiheits-\n\nstrafe zur Folge.\n\nd) Der Verfall der sichergestellten Funktelefone hat keinen Bestand. Die\n\n\"Annahme ... der Angeklagte habe diese Handys benutzt, um hiermit rechtswid-\n\nrige Taten zu begehen\" (UA S. 24) erfüllt die tatbestandlichen Voraussetzun-\n\ngen des § 73 d Abs. 1 Satz 1 StGB nicht, weil die Mobiltelefone nach den Fest-\n\nstellungen des Landgerichts nicht \"für\" oder \"aus\" rechtswidrigen Taten erlangt\n\nwurden (vgl. Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 73 Rdn. 8 f.; § 73 d\n\nRdn. 14). Der neue Tatrichter wird zu prüfen haben, ob und inwieweit die Vor-\n\naussetzungen von Einziehung oder Verfall nach anderen Vorschriften gegeben\n\nsind.\n\ne) Der auf § 33 BtMG i. V. m. § 73 d StGB gestützte erweiterte Verfall\n\nder sichergestellten 28.590 DM Bargeld ist ebenfalls aufzuheben. Zum einen\n\nbelegt die pauschale Begründung nicht die von der verfassungskonform einen-\n\ngenden Auslegung dieser Vorschrift geforderte uneingeschränkte Überzeugung\n\ndes Landgerichts von der deliktischen Herkunft des sichergestellten Geldes\n\n(vgl. BGHSt 40, 371). Zum anderen kommt dann, wenn die direkte Herkunft des\n\nGeldes aus den vom Schuldspruch erfaßten Betäubungsmittelgeschäften nicht\n\nfestgestellt werden kann, nicht nur der unmittelbare Verfall nach § 73 StGB in\n\nBetracht, sondern auch der Verfall von Wertersatz nach § 73 a StGB, der nach\n\ndem geltenden Bruttoprinzip bis zur Höhe des gesamten Verkaufserlöses an-\n\ngeordnet werden kann. Da nicht anzunehmen ist, daß der Angeklagte die in\n\nden Fällen II, 1 und 2 für mindestens 30.000 DM erworbenen Betäubungsmit-\n\ntelmengen mit Verlust verkauft hat, kann der Verfall des sichergestellten Gel-\n\ndes neben einem Schuldspruch wegen dieser Taten schon nach den Vor-\n\nschriften der §§ 73, 73 a, 73 c StGB gerechtfertigt sein. Sind die Vorausset-\n\nzungen für die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz gege-\n\nben, ist für die Anordnung eines erweiterten Verfalls nach § 73 d StGB kein\n\nRaum. Vor der Anwendung des § 73 d muß unter Ausschöpfung aller prozes-\n\nsual zulässigen Mittel ausgeschlossen werden, daß die Voraussetzungen der\n\n§§ 73, 73 a StGB erfüllt sind (vgl. Eser a.a.O. § 73 d Rdn. 4; Lackner/Kühl,\n\nStGB 24. Aufl. § 73 d Rdn. 11 f.; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 73 d Rdn. 6\n\na; jew. m.w.N.).\n\nBode Detter Athing\n\n Rothfuß Elf","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2002/2_StR_294-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-10-02/2-str-294-02","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73d","ref_norm":"73d","n":3},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73a","ref_norm":"73a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2002/2_StR_294-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2002/2_StR_294-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-10-02/2-str-294-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/2_StS/2002/2_StR_294-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 13:39:23.371990+00:00"}}