{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2003-03-14","aktenzeichen":"2 StR 239/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n2 StR 239/02\n\nURTEIL\n\nvom\n\n14. März 2003\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen fahrlässiger Körperverletzung\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom\n\n12. März 2003 in der Sitzung vom 14. März 2003, an denen teilgenommen ha-\n\nben:\n\nVorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof\n\nDr. Rissing-van Saan\n\n als Vorsitzende,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\n\nDr. h.c. Detter,\n\nRothfuß,\n\nProf. Dr. Fischer\n\nund die Richterin am Bundesgerichtshof\n\nRoggenbuck,\n\nStaatsanwalt ,\n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt ,\n\nRechtsanwalt ,\n\nRechtsanwalt \n\nin der Verhandlung\n\n als Verteidiger,\n\nJustizangestellte \nin der Verhandlung,\nJustizhauptsekretärin \nbei der Verkündung\n als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts\n\nAachen vom 14. Dezember 2001 wird verworfen.\n\nDer Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen fahrlässiger Körperverlet-\n\nzung in zwölf Fällen unter Freispruch im übrigen zu einer Gesamtgeldstrafe\n\nvon 300 Tagessätzen zu je 1.500 DM verurteilt. Mit seiner Revision rügt der\n\nAngeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel\n\nbleibt ohne Erfolg.\n\nI.\n\n1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte seit\n\n1975 bis zu seiner Emeritierung im Jahr 2001 als Professor an der medizini-\n\nschen Fakultät der \n\n Hochschule ( )\n\n tätig und leitete dort die Klinik für Thorax-, Herz- und Gefäßchirurgie.\n\nDer Angeklagte, der auch wissenschaftlich umfangreich aktiv war, genoß als\n\nHerzchirurg einen ausgezeichneten Ruf und operierte selbst mehrere hundert\n\nPatienten pro Jahr. Der Verurteilung liegt die Infektion von zwölf Patienten mit\n\nHepatitis B durch den Angeklagten zugrunde.\n\nWeder anläßlich seines Dienstantritts noch in den folgenden Jahren er-\n\nfolgte eine medizinische Untersuchung des Angeklagten. Nach der Entdeckung\n\ndes Hepatitis B-Virus im Jahr 1970 und der späteren Entwicklung von Impf-\n\nstoffen wurden im Bereich des Klinikums der H seit den 80er-\n\nJahren regelmäßig Vorsorge- und Kontrolluntersuchungen bei dem ärztlichen\n\nund medizinischen Personal vorgenommen, bei denen obligatorisch auch der\n\nHepatitis B-Status festgestellt wurde. Diese Praxis ging auf die zum damaligen\n\nZeitpunkt in Deutschland und anderen westlichen Ländern verbreitete Erkennt-\n\nnis zurück, daß medizinisches Personal in besonderer Weise dem Risiko einer\n\nInfektion mit ansteckenden Krankheiten, insbesondere auch Hepatitis B, aus-\n\ngesetzt war und daß umgekehrt auch die Gefahr einer Ansteckung von Pati-\n\nenten durch infizierte Mitarbeiter bestand. Die Untersuchungen, zu denen na-\n\nhezu das gesamte Personal des Universitätsklinikums in herangezogen\n\nwurde, fanden bis Anfang 1999 in regelmäßigen Intervallen von drei Jahren\n\nstatt; bei Personen, die in besonders risikoträchtigen Bereichen eingesetzt wa-\n\nren, erfolgten Kontrollen in kürzeren Abständen. Von der Untersuchungspflicht\n\nnicht erfaßt waren lediglich die Mitarbeiter, die man bereits als Beamte einge-\n\nstellt hatte, insbesondere die Chefärzte und deren Stellvertreter. Der weitaus\n\nüberwiegende Teil des medizinischen Personals machte von dem Angebot Ge-\n\nbrauch, sich freiwillig gegen Hepatitis B impfen zu lassen.\n\nAuch dem Angeklagten war die in Ärztekreisen und Fachliteratur einge-\n\nhend diskutierte Problematik der Gefahr wechselseitiger HBV-Infektionen zwi-\n\nschen Ärzten und Patienten - einschließlich des besonderen Risikos bei chirur-\n\ngischer Tätigkeit - bekannt; seit Beginn der 90er-Jahre gehörte es darüber hin-\n\naus zum allgemeinen medizinischen Kenntnisstand, daß unter Umständen\n\nschon winzige, optisch nicht wahrnehmbare Mengen von Blut- oder Serumspu-\n\nren (z. B. Schweißtropfen) für eine Übertragung des Virus ausreichend sind.\n\nEbenso wußte der Angeklagte, daß das gesamte Personal der von ihm ge-\n\nführten Klinik - mit Ausnahme seiner eigenen Person sowie seines Stellvertre-\n\nters - in regelmäßigen Abständen zu Kontrollen einbestellt wurde. Sein Stell-\n\nvertreter ließ sich aber freiwillig alle ein bis zwei Jahre anderweitig auf Infekti-\n\nonserkrankungen untersuchen. Der Angeklagte hingegen unterzog sich weder\n\neiner Untersuchung durch den Hochschularzt noch außerhalb des Klinikums;\n\nauch eine Impfung ließ er nicht vornehmen.\n\nSpätestens im Jahr 1992 infizierte der Angeklagte sich mit Hepatitis B,\n\nohne jemals Krankheitssymptome an sich festzustellen. Die Krankheit nahm\n\neinen chronischen Verlauf, und von dem Angeklagten ging eine extrem hohe\n\nInfektiösität aus. Im Zeitraum vom 27. Mai 1994 bis 6. November 1998 infizierte\n\ner bei Herzoperationen zwölf seiner Patienten. Bei einigen von ihnen kam es\n\nzu erheblichen gesundheitlichen Beschwerden; in drei Fällen verlief die Infekti-\n\non chronisch.\n\n2. Nach Auffassung der Strafkammer wäre der Angeklagte angesichts\n\ndes in seinem Tätigkeitsbereich besonders hohen Infektionsrisikos und der\n\nVielzahl der von ihm durchgeführten Operationen verpflichtet gewesen, sich im\n\nAbstand von etwa einem Jahr Kontrolluntersuchungen zu unterziehen. Gegen\n\ndiese ärztliche Sorgfaltspflicht habe er verstoßen und dadurch fahrlässig bei\n\nzwölf Patienten Gesundheitsschädigungen verursacht, da er bei Wahrnehmung\n\nder Untersuchungen spätestens im Jahr 1993 Kenntnis von seiner Infizierung\n\nerhalten hätte.\n\nII. Die Revision des Angeklagten war zu verwerfen.\n\nDie Verfahrensrügen erweisen sich entsprechend den zutreffenden\n\nAusführungen des Generalbundesanwalts in der Antragsschrift vom 14. Juli\n\n2002 als unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.\n\nAuch die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat keinen\n\nRechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.\n\n1. Der Schuldspruch hält materiell-rechtlicher Überprüfung stand.\n\na) Entgegen der Auffassung der Revision ist im Ergebnis nicht zu bean-\n\nstanden, daß sich das Landgericht im Urteil ausdrücklich weder mit den Vor-\n\naussetzungen noch mit den Rechtsfolgen einer Unterlassungsstrafbarkeit aus-\n\neinandergesetzt hat.\n\nSoweit die Strafkammer mehrfach erwähnt, der Schwerpunkt des dem\n\nAngeklagten vorzuwerfenden Verhaltens sei nicht in dem aktiven Tun des Ope-\n\nrierens, sondern im Unterlassen der gebotenen Vorsorgeuntersuchungen zu\n\nsehen, sind diese Formulierungen zwar mißverständlich, sind aber wohl eher\n\nim Kontext der vom Landgericht geprüften Sorgfaltspflichtverletzung bzw. Ver-\n\njährungsbeginns zu verstehen.\n\nDies kann letztlich jedoch dahinstehen. Denn das Verhalten des Ange-\n\nklagten war hier nach den Gesamtumständen der Tatbegehung jedenfalls als\n\naktives Tun zu qualifizieren, so daß sich eine andere Entscheidung des Tat-\n\nrichters als unvertretbar darstellen würde (vgl. BGH NStZ 1999, 607).\n\nDie Rechtsprechung faßt die Abgrenzung zwischen Tun und Unterlas-\n\nsen als Wertungsfrage auf, die nicht nach rein äußeren oder formalen Kriterien\n\nzu entscheiden ist, sondern eine normative Betrachtung unter Berücksichtigung\n\ndes sozialen Handlungssinns verlangt. Maßgeblich ist insofern, wo der\n\nSchwerpunkt der Vorwerfbarkeit liegt (vgl. BGHSt 6, 46, 59; 40, 257, 265; MDR\n\n1982, 624; BGH NStZ 1999, 607).\n\nIm vorliegenden Fall ist der Schwerpunkt des strafrechtlich relevanten\n\nVerhaltens in der Vornahme der Herzoperationen zu sehen, welche unmittelbar\n\nund ohne weitere Zwischenschritte zur Infektion der Patienten führte. Die Ar-\n\ngumentation der Revision, die Operationen als solche seien lege artis erfolgt\n\nund stellten daher keinen geeigneten Anknüpfungspunkt für die Strafbarkeit\n\ndar, beschränkt sich auf den rein operativ-handwerklichen Vorgang und greift\n\ninsofern zu kurz. Geht man vielmehr - wie es die Strafkammer auf der Grundla-\n\nge rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tut - davon aus, daß ein Chirurg\n\nmit hochgradig ansteckender HBV-Infektion nicht operieren darf, so stellt sich\n\ngerade die Durchführung der Operation im infektiösen Zustand als nicht ord-\n\nnungsgemäß und damit strafrechtlich relevant dar. Die Ursache der Infektionen\n\nliegt in einem tätigen Handeln des Angeklagten begründet. Das Unterlassen\n\nder gebotenen Kontrolluntersuchungen - für sich genommen - vermag demge-\n\ngenüber nicht ohne weiteres zu einer Strafbarkeit zu führen, da erst bei Vor-\n\nnahme der Operation die Infektion eintritt, die unmittelbar zur Tatbestandsver-\n\nwirklichung der Gesundheitsschädigung führt. Bei bewußt fahrlässigem oder\n\ngar bedingt vorsätzlichem Verhalten des Angeklagten bestände auch kein\n\nZweifel, daß der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit bei der Durchführung der\n\nOperation in infiziertem Zustand und nicht im Unterlassen der gebotenen Un-\n\ntersuchung liegt.\n\nDaß der Angeklagte pflichtwidrig davon absah, sich Kontrolluntersu-\n\nchungen zu unterziehen, begründet hingegen nur den für das Fahrlässigkeits-\n\ndelikt elementaren Sorgfaltspflichtverstoß. Diese \"Unterlassenskomponente\"\n\n- die bei Fahrlässigkeitsdelikten häufig im Unterlassen von Sorgfaltsvorkehrun-\n\ngen besteht - ist hier wesensnotwendig mit dem fahrlässigen aktiven Tun ver-\n\nbunden und ändert nichts am aktiven Begehungscharakter der Verhaltenswei-\n\nse, sondern ist dieser immanent (vgl. Rudolphi in SK StGB vor § 13 Rdn. 27;\n\nKühl, Strafrecht AT 4. Aufl. § 18 Rdn. 24; Seelmann in AK StGB § 13 Rdn. 27;\n\nUlsenheimer, Das Verhältnis zwischen Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei den\n\nFahrlässigkeitsdelikten, S. 99 und in Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arzt-\n\nrechts 3. Aufl. § 140 Rdn. 12; Fünfsinn, Der Aufbau des fahrlässigen Verlet-\n\nzungsdelikts durch Unterlassen im Strafrecht, S. 40 ff.; vgl. BGH, Urt. vom\n\n27. November 1951 - 1 StR 439/51).\n\nb) Auch die weiteren Einwendungen des Beschwerdeführers gegen den\n\nSchuldspruch greifen nicht durch.\n\nDie Strafkammer hat in nicht zu beanstandender Weise eine objektive\n\nund subjektive Sorgfaltspflichtverletzung des Angeklagten bejaht und dabei\n\ninsbesondere berücksichtigt, daß sich Art und Maß der anzuwendenden Sorg-\n\nfalt aus den Anforderungen ergeben, die bei Betrachtung der Gefahrenlage \"ex\n\nante\" an einen besonnenen und gewissenhaften Menschen in der konkreten\n\nLage und sozialen Rolle des Handelnden zu stellen sind; maßgeblich ist also,\n\nwie sich ein umsichtiger und erfahrener Arzt derselben Fachrichtung in gleicher\n\nSituation verhalten hätte, so daß nachträgliche wissenschaftliche Erkenntnisse\n\naußer Betracht zu bleiben haben (vgl. BGH NStZ 2000, 2754, 2758; Ulsenhei-\n\nmer in Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl. § 139 Rdn. 18).\n\nDas Landgericht legt insofern ausführlich dar, daß und aus welchen\n\nGründen zum Zeitpunkt die Gefahr einer Übertragung von Viren auch vom Arzt\n\nauf den Patienten in das allgemeine Bewußtsein nicht nur von Virologen, son-\n\ndern von Ärzten allgemein gerückt war. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen\n\nFeststellungen bestand nach damaligem Kenntnisstand insbesondere für Chir-\n\nurgen selbst bei Benutzung von Operationshandschuhen ein hohes Risiko der\n\nÜbertragung von Hepatitis B auf den Patienten. Ohne Rechtsfehler hat daher\n\ndie Strafkammer den Schluß gezogen, der Angeklagte sei verpflichtet gewe-\n\nsen, sich zumindest regelmäßigen Kontrolluntersuchungen zu unterziehen,\n\nwenn er sich nicht impfen ließ.\n\nDie Annahme einer jährlichen Untersuchungsverpflichtung des Ange-\n\nklagten konnte die Strafkammer auf die Überlegung stützen, daß angesichts\n\nder Vielzahl der vom Angeklagten durchgeführten Operationen und des beson-\n\nders hohen mit seiner Tätigkeit verbundenen Infektionsrisikos die verantwor-\n\ntungsbewußte Wahrnehmung seiner Sorgfaltspflicht jedenfalls eine Kontrolle in\n\njährlichen Abständen gebot, um den verfolgten Zweck einer Risikominimierung\n\nauch nur annähernd erreichen zu können. Die zum damaligen Zeitpunkt in der\n\nKlinik des Angeklagten praktizierte Übung bei der Ausgestaltung der Untersu-\n\nchungsintervalle hatte hier ebenso wie die - an anderer Stelle im Urteil er-\n\nwähnte - Übung in anderen Krankenhäusern und die Handhabung freiwilliger\n\nKontrollen durch den Stellvertreter des Angeklagten einen gewissen Indizwert.\n\nBei den Anforderungen an die speziell vom Angeklagten zu fordernde Sorgfalt\n\nhat das Landgericht zu Recht darüber hinaus seine herausgehobene Stellung\n\nberücksichtigt.\n\nDanach hätte sich der Angeklagte jedenfalls vor der ersten - hier als\n\nfahrlässige Körperverletzung abgeurteilten - Operation (27. Mai 1994) untersu-\n\nchen lassen müssen und dann in Kenntnis seiner eigenen Infektion nicht mehr\n\noperieren dürfen.\n\n2. Auch der Strafausspruch hält im Ergebnis der rechtlichen Nachprü-\n\nfung stand. Vergeblich wendet sich die Revision gegen die vom Landgericht\n\nfestgesetzte Höhe des Tagessatzes.\n\nDie nach pflichtgemäßem Ermessen vorgenommene Wertung des Tat-\n\nrichters bei der Bestimmung der Tagessatzhöhe ist vom Revisionsgericht bis\n\nzur Grenze des Vertretbaren hinzunehmen, wenn die persönlichen und wirt-\n\nschaftlichen Verhältnisse des Täters ausreichend festgestellt und in rechtsfeh-\n\nlerfreier Weise berücksichtigt sind (vgl. BGHSt 27, 212, 215; 27, 228, 230,\n\nBGH NJW 1993, 408, 409). Die Urteilsgründe müssen eine Ermessungsüber-\n\nprüfung durch das Revisionsgericht ermöglichen, indem sie die konkreten tat-\n\nsächlichen Grundlagen der Schätzung ausreichend darlegen (vgl. BGH NJW\n\n1976, 634, 635; Beschl. vom 15. September 1987 - 1 StR 442/87; NJW 1993,\n\n408, 409; OLG Frankfurt StV 1984, 157; OLG Celle NJW 1984, 185, 186; OLG\n\nDüsseldorf StV 1997, 460 und NStZ 1998, 464).\n\nDie vom Tatrichter zur Nachprüfbarkeit der Schätzung mitgeteilten Fak-\n\nten reichen (noch) aus, um die vorgenommene Schätzung zu tragen. Dies gilt\n\num so mehr, als sich die festgesetzte Tagessatzhöhe jedenfalls nicht in einem\n\nunvertretbaren, gänzlich aus der Luft gegriffenen Rahmen bewegt. Die Geld-\n\nstrafensumme hat sich auch nicht nach oben von ihrer Bestimmung gelöst, ge-\n\nrechter Schuldausgleich zu sein.\n\nDas Landgericht führt im Anschluß an seine Schätzung aus, es habe\n\nsich an der Bestimmung eines Tagessatzes in entsprechender Höhe nicht\n\ndurch die Aussage der Steuerberaterin des Angeklagten gehindert gesehen.\n\nDie Kammer legt im einzelnen dar, aus welchen Gründen die Angaben der\n\nSteuerberaterin keinen Eingang in die Berechnung fanden und schließt mit der\n\nFormulierung \"bemerkenswert\" sei in diesem Zusammenhang auch, daß der\n\nAngeklagte die von ihm im Rahmen eines Beweisantrages benannte Zeugin\n\nnur insoweit von ihrer Verschwiegenheitspflicht entbunden habe, als es die\n\nEinkommens- und Vermögensverhältnisse des Angeklagten nach seiner Eme-\n\nritierung betraf.\n\nDer Einwand der Revision, das Landgericht habe hier unter Verstoß ge-\n\ngen § 261 StPO das zulässige Prozeßverhalten des zum Tatvorwurf schwei-\n\ngenden Angeklagten zu seinem Nachteil verwertet, greift jedenfalls im Ergebnis\n\nnicht durch.\n\nEs kann dahinstehen, ob die hier gegebene teilweise Schweigepflicht-\n\nentbindung vergleichbar mit einem sogenannten Teilschweigen grundsätzlich\n\nim Rahmen der Beweiswürdigung verwertbar war (vgl. insbesondere BGHSt\n\n20, 298) oder ob aus der teilweisen Wahrnehmung eines prozessualen Rechts\n\nkeine negativen Schlüsse gezogen werden durften (vgl. BGHSt 45, 363 und 45,\n\n367). Es handelt sich hier, worauf auch der Generalbundesanwalt hingewiesen\n\nhat, ersichtlich um eine nicht tragende Hilfserwägung der Strafkammer, auf der\n\ndie Strafzumessung nicht beruht. Denn aus den voranstehenden Ausführungen\n\nim Urteil ergibt sich, daß das Landgericht auch ohne die Angaben der Steuer-\n\nberaterin zu demselben Ergebnis, also zu derselben Tagessatzhöhe, gekom-\n\nmen wäre.\n\nRissing-van Saan Detter Rothfuß\n\n Fischer Roggenbuck","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-03-14/2-str-239-02","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-03-14/2-str-239-02","retrieved":"2026-07-10 14:11:18.962838+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-03-14/2-str-239-02","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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