{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/1_StS/2009/1_StR_283-09","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"2009-11-10","aktenzeichen":"1 StR 283/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\n1 StR 283/09 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n10. November 2009 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen Steuerhinterziehung u.a. \n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. November 2009 be-\n\nschlossen: \n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-\n\nrichts Stuttgart vom 19. Februar 2009 mit den Feststellungen \n\naufgehoben. \n\n2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschafts-\n\nstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens und Verun-\n\ntreuens von Arbeitsentgelt in 20 Fällen, wegen Steuerhinterziehung in 20 Fällen \n\nund wegen Betrugs in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren \n\nverurteilt. Daneben hat es den Verfall von Wertersatz in Höhe von 66.186,59 \n\nEuro angeordnet. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung \n\nsachlichen Rechts rügt, führt zur Aufhebung des Urteils. \n\nI. \n\n2 \n\n1) Nach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte faktischer Ge-\n\nschäftsführer der Firma Ay. GmbH. Geschäftsgegenstand der Ge-\n\nsellschaft war die Durchführung von Baustahlarmierungs- und Bewehrungsar-\n\nbeiten. Die Gesellschaft beschäftigte mehrere Arbeitnehmer, für die die vorge-\n\nschriebenen Meldungen nach § 28f Abs. 3, § 28a SGB IV und nach § 41a EStG \n\nabgegeben wurden, daneben aber auch zwischen November 2005 und Juni \n\n2007 eine Vielzahl nicht näher individualisierbarer Arbeitnehmer, ohne diese \n\nArbeitsverhältnisse den zuständigen Sozialversicherungsträgern und dem zu-\n\nständigen Finanzamt zu melden. Möglicherweise wurden auch an Arbeitneh-\n\nmer, die ordnungsgemäß gemeldet waren, zusätzlich zu dem Lohn, der ange-\n\nmeldet und für den Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer abgeführt wur-\n\nden, weitere Schwarzlohnzahlungen geleistet. Zur Verschleierung der Schwarz-\n\nlohnzahlungen ließ der Angeklagte Rechnungen der Firma A. Bau an die \n\nAy. GmbH in der Buchhaltung einbuchen, die sich auf einen Ge-\n\nsamtbetrag von 402.263,12 Euro beliefen. Diesen Rechnungen lagen keine tat-\n\nsächlich erbrachten Leistungen der Rechnungsstellerin zu Grunde. Sie dienten \n\nlediglich dem Zweck, die Ausgaben des Unternehmens für Schwarzlohnzahlun-\n\ngen „abzudecken“. \n\n3 \n\nDurch die pflichtwidrig unterlassenen Meldungen an die Sozialversiche-\n\nrungsträger wurden Gesamtsozialversicherungsbeiträge in Höhe von insgesamt \n\n937.125,25 Euro vorenthalten. Lohnsteuer wurde in Höhe von insgesamt \n\n177.341,18 Euro und Solidaritätszuschlag in Höhe von insgesamt 10.491,66 \n\nEuro hinterzogen. \n\n4 \n\nDarüber hinaus ließ der Angeklagte gegenüber der BG Bau - Berufsge-\n\nnossenschaft der Bauwirtschaft für die Beitragsjahre 2005 und 2006 jeweils \n\nbewusst pflichtwidrig zu niedrige Lohnnachweise zur Bemessung der Umlage-\n\nbeträge für die gesetzliche Unfallversicherung abgeben, was zur Folge hatte, \n\ndass die Umlage nicht in voller Höhe berechnet wurde und der Berufsgenos-\n\nsenschaft ein Schaden in Höhe von 38.910,69 Euro entstand. \n\n5 \n\n6 \n\n2) Der Angeklagte hat die Taten dem Grunde nach eingeräumt. Er bezif-\n\nferte die von ihm veranlassten Lohnzahlungen, für die keine Sozialversiche-\n\nrungsbeiträge und Steuern angemeldet und abgeführt wurden, auf etwa 20.000 \n\nbis 30.000 Euro pro Monat. \n\nDieser Einlassung ist die Strafkammer nicht gefolgt. Sie hat vielmehr die \n\nLohnsummen, hinsichtlich der Sozialversicherungsbeiträge vorenthalten und \n\nSteuern hinterzogen worden waren, geschätzt, da die Buchhaltung der \n\nAy. GmbH manipuliert sei, so dass sie nicht als verlässliche Quelle für \n\ndie Bestimmung der tatsächlich gezahlten Schwarzlöhne herangezogen werden \n\nkönne. \n\n7 \n\nDie der Schadensberechnung zu Grunde gelegten Lohnsummen errech-\n\nnete das Landgericht daher auf der Grundlage einer branchenüblichen Lohn-\n\nquote von 66,66 % bezogen auf die um anerkannte Subunternehmerleistungen \n\nbereinigten monatlichen Nettoumsätze. Die so ermittelten Lohnsummen wurden \n\nfür die Berechnung der vorenthaltenen Renten-, Kranken-, Arbeitslosen- und \n\nPflegeversicherungsbeiträge nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf ein Bruttoge-\n\nhalt hochgerechnet. Auf der Grundlage dieser fiktiven Bruttolohnsumme wurden \n\ndie vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge errechnet, von denen in einem \n\nletzten Schritt die Sozialversicherungsbeiträge, die für die angemeldeten Ar-\n\nbeitsverhältnisse gezahlt worden waren, abgezogen wurden. Für die Berech-\n\nnung der hinterzogenen Steuern und die vorenthaltenen Beiträge zur gesetzli-\n\nchen Unfallversicherung erfolgte demgegenüber keine Hochrechnung der ge-\n\nschätzten Lohnsumme nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV. \n\nII. \n\n8 \n\nDer festgestellte Schuldumfang hält einer revisionsrechtlichen Überprü-\n\nfung aus zwei Gründen nicht stand: Die Voraussetzungen für die Schätzung der \n\nSchwarzlohnsumme waren vorliegend nicht gegeben (dazu nachfolgend 1.). \n\nZudem enthalten die Rechenschritte bei der Berechnung der Hinterziehungsbe-\n\nträge Rechtsfehler (dazu nachfolgend 2.). \n\n9 \n\n1. Die Voraussetzungen für die Schätzung der Schwarzlohnsumme wa-\n\nren vorliegend nicht gegeben; deshalb ist die darauf aufbauende Beweiswürdi-\n\ngung nicht tragfähig. \n\n10 \n\nDie Strafkammer hat die Höhe der Schwarzlöhne unter Heranziehung ei-\n\nner branchenüblichen Lohnquote geschätzt. Eine solche Schätzung ist dem \n\nTatrichter zwar grundsätzlich gestattet. Hier hat das Landgericht allerdings be-\n\ntriebswirtschaftliche Parameter festgestellt, mittels derer die Möglichkeit be-\n\nstand, die Höhe der Schwarzlöhne konkret - also tatsachenfundiert und den \n\ntatsächlichen Gegebenheiten entsprechend - zu berechnen. Der Senat kann \n\nnicht ausschließen, dass auf der Grundlage einer tatsachenfundierten Berech-\n\nnung der Schuldumfang nennenswert geringer ausgefallen wäre. Dies gilt auch \n\ndeshalb, weil die Strafkammer die Einlassung des Angeklagten ohne ausrei-\n\nchende Erörterung für widerlegt hält, er habe monatliche Schwarzlohnzahlun-\n\ngen in einer Größenordnung zwischen 20.000 und 30.000 Euro geleistet. \n\n11 \n\na) Die Schätzung hinterzogener Lohnsteuer und vorenthaltener Sozial-\n\nversicherungsbeiträge ist dem Tatrichter freilich grundsätzlich gestattet. \n\n12 \n\naa) In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass tatge-\n\nrichtliche Feststellungen auf tragfähige Schätzgrundlagen gestützt werden dür-\n\nfen (BVerfG - Kammer -, Beschl. vom 20. März 2007 - 2 BvR 162/07). Die für \n\ndie Anwendung und Durchführung einer Schätzung maßgeblichen Kriterien \n\nsind: \n\n- Für eine annähernd genaue Berechnung fehlen aussagekräftige Be-\n\nweismittel; bei Vermögensdelikten im Rahmen eines Unternehmens \n\nsind das namentlich Belege und Aufzeichnungen. \n\n- Die Parameter der Schätzgrundlage müssen tragfähig sein. \n\n- Die Schätzung kann auch aus verfahrensökonomischen Gründen an-\n\ngezeigt sein, etwa dann, wenn eine exakte Berechnung einen unange-\n\nmessenen Aufklärungsaufwand erfordert und bei exakter Berechnung \n\nfür den Schuldumfang nur vernachlässigbare Abweichungen zu erwar-\n\nten sind. \n\n- Im Rahmen der Gesamtwürdigung des Schätzergebnisses ist der Zwei-\n\nfelssatz zu beachten. \n\n- Die Grundlagen der Schätzung müssen im tatrichterlichen Urteil für das \n\nRevisionsgericht nachvollziehbar dargestellt werden. \n\n13 \n\nNach diesen Grundsätzen kann - und muss auch sehr häufig - bei Be-\n\ntäubungsmitteldelikten die Wirkstoffkonzentration anhand bestimmter Kriterien \n\ngeschätzt werden (BGH, Beschl. vom 1. Oktober 2008 - 2 StR 360/08). Die \n\nSchätzung kann etwa anhand repräsentativer Stichproben erfolgen, auch um \n\neinen unverhältnismäßigen Untersuchungsaufwand zu vermeiden (BGH StV \n\n2008, 9). Gerade dann, wenn sich solche Feststellungen bei angemessenem \n\nAufklärungsaufwand nicht treffen lassen, darf das Tatgericht eine an den Um-\n\nständen des Falles orientierte Schätzung unter Beachtung des Zweifelssatzes \n\nvornehmen (BGH NStZ 2002, 438, 439). \n\n14 \n\nEine Schätzung hat die Rechtsprechung auch bei Serientaten gebilligt, \n\nwenn zwar der strafbare Gesamtschaden feststeht, die Verteilung dieses Scha-\n\ndens auf Einzelakte sich aber einer genauen Feststellung entzieht. Danach ist \n\nes bei einem strafbaren Gesamtverhalten, das zahlreiche serienmäßig began-\n\ngene Taten umfasst, zulässig, einen rechnerisch ermittelten Teil des Gesamt-\n\ngeschehens bestimmten strafrechtlich relevanten Verhaltensweisen im Wege \n\nder Schätzung zuzuordnen, wobei die Feststellung der Zahl der Einzelakte und \n\ndie Verteilung des Gesamtschadens auf diese unter Beachtung des Zweifels-\n\nsatzes zu erfolgen hat (BGH aaO). \n\n15 \n\nSteht bei Vermögensstraftaten nach der Überzeugung des Tatrichters ein \n\nstrafbares Verhalten des Täters fest, so kann auch hier die Bestimmung des \n\nSchuldumfangs im Wege der Schätzung erfolgen. Ein solches Verfahren ist \n\nstets zulässig, wenn sich Feststellungen auf andere Weise nicht treffen lassen. \n\nDie Schätzung ist dann sogar unumgänglich, wenn über die kriminellen Ge-\n\nschäfte keine Belege oder Aufzeichnungen vorhanden sind. In Fällen dieser Art \n\nhat der Tatrichter einen als erwiesen angesehenen Mindestschuldumfang fest-\n\nzustellen (BGH StV 2004, 578; NStZ 1999, 581). \n\n16 \n\nbb) Dieselben Grundsätze gelten für die Schätzung von Bemessungs-\n\ngrundlagen bei der Berechnung hinterzogener Lohnsteuer und vorenthaltener \n\nSozialversicherungsbeiträge. Auch hier muss nach der Überzeugung des Tat-\n\ngerichts ein strafbares Verhalten des Täters feststehen. Steht die Strafbarkeit \n\nfest, kommt eine Schätzung des Schuldumfangs namentlich dann in Betracht, \n\nwenn mangels entsprechender Buchführung des Angeklagten eine konkrete \n\nBerechnung der Bemessungsgrundlage nicht vorgenommen werden kann (vgl. \n\nBGHSt 40, 374, 376; NStZ 2001, 599, 600; wistra 2007, 220 f., jew. m.w.N.). \n\n17 \n\nDie Schätzung der Besteuerungsgrundlagen muss zudem nach steuer-\n\nrechtlichen Grundsätzen in sich schlüssig sein. Das ist namentlich dann der \n\nFall, wenn ihre Ergebnisse hinsichtlich aller Bemessungsgrundlagen wirtschaft-\n\nlich vernünftig und möglich sind (BGH wistra 1992, 147; NStZ 1999, 581, BFH \n\nBStBl II 1986, 226). \n\n18 \n\nDas Tatgericht darf dabei durchaus auch Schätzungen des Finanzamts \n\noder der Steuerfahndungsstellen übernehmen. Freilich muss erkennbar sein, \n\ndass es diese eigenständig überprüft und sich von ihrer Richtigkeit auch unter \n\nBerücksichtigung der vom Besteuerungsverfahren abweichenden strafrechtli-\n\nchen Verfahrensgrundsätze (§ 261 StPO) überzeugt hat (BGH wistra 1984, \n\n182). \n\n19 \n\nLiegen keine hinreichend verlässlichen Anknüpfungstatsachen für die \n\nnähere Bestimmung der Bemessungsgrundlagen vor, kann eine durchschnittli-\n\nche, an Wahrscheinlichkeitskriterien ausgerichtete Schätzung erfolgen (BGH \n\nwistra 1992, 147). Bei der Entscheidung, welche Schätzungsmethode dem vor-\n\ngegebenen Ziel, der Wirklichkeit durch Wahrscheinlichkeitsüberlegungen mög-\n\nlichst nahe zu kommen, am besten gerecht wird, kommt dem Tatgericht ein Be-\n\nurteilungsspielraum zu (vgl. BGH wistra 1992, 147). Die revisionsgerichtliche \n\nÜberprüfung beschränkt sich dann darauf, ob das Tatgericht nachvollziehbar \n\ndargelegt hat, warum es sich der gewählten Schätzungsmethode bedient hat \n\nund weshalb diese dafür geeignet ist. \n\n20 \n\ncc) Bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlagen zur Berechnung hin-\n\nterzogener Lohnsteuer und vorenthaltener Sozialversicherungsbeiträge ist die \n\nSchätzung der Lohnsumme unter Anwendung eines Prozentsatzes bezogen auf \n\nden Nettoumsatz eines Unternehmens danach dann zulässig, wenn keine an-\n\nderweitig verlässlichen Beweismittel zur Verfügung stehen oder nur mit unver-\n\nhältnismäßigem Aufwand und ohne nennenswerten zusätzlichen Erkenntnisge-\n\nwinn zu beschaffen sind. Für die Schätzung der Lohnsumme gilt danach: \n\n21 \n\nDas Tatgericht darf eine branchenübliche Lohnquote - und zwar eine \n\nNettolohnquote - des jeweils verfahrensgegenständlichen Gewerbes ermitteln \n\nund diese als Schätzgrundlage der weiteren Berechnung zugrunde legen. Im \n\nBereich des lohnintensiven Baugewerbes kann das Tatgericht bei illegalen Be-\n\nschäftigungsverhältnissen in Form der Schwarzarbeit grundsätzlich zwei Drittel \n\ndes Nettoumsatzes als Lohnsumme - und zwar als Nettolohnsumme - veran-\n\nschlagen (Senat NJW 2009, 528, 529). Die gegen eine Nettolohnquote von \n\n60 % und mehr erhobenen Einwände (Röthlein wistra 2009, 107, 113; Joecks \n\nJZ 2009 526, 531) hält der Senat nach nochmaliger Überprüfung nicht für be-\n\nrechtigt. \n\n22 \n\nAus dem Umstand, dass bei legalen Beschäftigungsverhältnissen erfah-\n\nrungsgemäß eine Bruttolohnquote von zwei Dritteln des Nettoumsatzes ange-\n\nnommen wird und dort folglich deren Nettolohnquote niedriger ist, lässt sich \n\nnämlich nicht herleiten, dass auch bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen die \n\nNettolohnquote unter zwei Dritteln des Nettoumsatzes liegen müsse. Das würde \n\nder unterschiedlichen Kostenstruktur von legalen und illegalen Beschäftigungs-\n\nverhältnissen nicht gerecht. \n\n23 \n\nDer illegal tätige Unternehmer wendet nämlich, anders als der legal täti-\n\nge Unternehmer, außer den Nettolohnzahlungen keine nennenswerten ander-\n\nweitigen Kosten auf, vor allem keine Lohnneben- und zusatzkosten sowie Fix-\n\nkosten, die bei einem legal tätigen Unternehmen anfallen. Das hat zur Folge, \n\ndass bei ihm - anders als beim legal tätigen Unternehmer - ein wesentlich grö-\n\nßerer Teil des Nettoumsatzes auf Nettolohnzahlungen an seine Arbeitnehmer \n\nentfällt, so dass seine Nettolohnquote deutlich höher liegt. Im Vergleich zu ei-\n\nnem legal tätigen Unternehmen kann das illegal tätige Unternehmen seine Kos-\n\nten anders kalkulieren: \n\n- Regelmäßig kann davon ausgegangen werden, dass der illegal tätige \n\nArbeitgeber an seine Arbeitnehmer keine höheren Nettolöhne als am \n\nMarkt üblich zahlt; dies gilt auch im Vergleich mit legal tätigen Unter-\n\nnehmen. \n\n- Der Einsatz nicht gemeldeter Arbeitnehmer bzw. die nicht vollständige \n\nMeldung gezahlter Löhne ermöglicht dem illegal tätigen Unternehmer, \n\nseine Leistungen günstiger als seine legal tätigen Mitbewerber anzubie-\n\nten. Dies führt - wenn beide dieselbe Zahl von Arbeitern für denselben \n\nAuftrag einsetzen würden - zu einem niedrigeren Angebot und damit zu \n\neinem geringeren Umsatz. \n\n- Wollten hingegen beide Unternehmen denselben Nettoumsatz erzielen, \n\ndann könnte der illegal tätige Unternehmer für denselben Auftrag - bei \n\ngleicher Nettolohnsumme - mehr Arbeiter einsetzen, mithin den Auftrag \n\nschneller ausführen (günstigerer Zeitfaktor). \n\n- Weil der illegal tätige Unternehmer den Auftrag schneller ausführen \n\nkann, bedeutet das zugleich, dass er einen höheren Umsatz erwirt-\n\nschaften kann, wenn er die größere Zahl von zudem „billigeren“ Arbei-\n\ntern genauso lange arbeiten lässt, wie der legal tätige Unternehmer. \n\n24 \n\nDeswegen hält der Senat eine Schätzung des Tatgerichts, das die Netto-\n\nlohnsumme bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen mit zwei Dritteln des Net-\n\ntoumsatzes bemisst, für wirtschaftlich vernünftig und möglich. \n\n25 \n\nDies entspricht auch den Erfahrungen des Senats aus vergleichbaren \n\nVerfahren, wo aufgrund tatsachenfundierter Berechnungen Schwarzlöhne kon-\n\nkret festgestellt wurden, die sich auf mehr als 60 % des Nettoumsatzes belau-\n\nfen (vgl. Senat, Beschl. vom 29. Oktober 2009 - 1 StR 501/09). \n\n26 \n\nDer Senat hat auch bedacht, dass sich der Unternehmer der illegalen \n\nBeschäftigung bedient, um seine Gewinne zu maximieren. Dabei erscheint al-\n\nlerdings schon zweifelhaft, ob er aber am Markt tatsächlich signifikant höhere \n\nGewinne erzielt als ein legal tätiges Unternehmen. Denn gerade im Baugewer-\n\nbe konkurriert er häufig nicht nur mit legal tätigen, sondern auch mit anderen, \n\ngleichfalls illegal tätigen Unternehmen, was sich auf die von ihm erzielbaren \n\nPreise und damit seine Gewinnspanne auswirkt. Aber selbst wenn die Ge-\n\nwinnspanne illegal tätiger Unternehmen höher wäre, kann dieser Faktor in Fäl-\n\nlen der vorliegenden Art in der Regel bei der Schätzung der Nettolohnquote in \n\nHöhe von zwei Dritteln des Nettoumsatzes vernachlässigt werden, denn es er-\n\nscheint kaum vorstellbar, dass der Gewinn illegal tätiger Unternehmen auch nur \n\nannähernd ein Drittel des Nettoumsatzes ausmacht. \n\n27 \n\nb) Bei der Ermittlung der Schwarzlohnsumme darf allerdings nicht vor-\n\nschnell auf eine Schätzung der Lohnquote in Form eines Anteils an der Netto-\n\nlohnsumme ausgewichen werden, wenn eine tatsachenfundierte Berechnung \n\nanhand der bereits vorliegenden und der erhebbaren Beweismittel möglich er-\n\nscheint. Die zuverlässige Klärung, ob eine für die Berechnung verlässliche Tat-\n\nsachengrundlage beschafft werden kann, ist dabei auch und besonders Aufga-\n\nbe der Ermittlungsbehörden. Deshalb wäre es verfehlt und würde die Hauptver-\n\nhandlung mit unnötigem Aufklärungsaufwand belasten, wenn die Ermittlungs-\n\nbehörden sich darauf beschränkten, die Lohnquote zu schätzen, ohne zuvor \n\nausermittelt zu haben, ob eine tatsachenfundierte Berechnung möglich ist. \n\n28 \n\naa) Beweismittel, anhand derer die Ermittlung des Nettoumsatzes und \n\nder konkrete Umfang der erbrachten Arbeiten möglich ist, sind im Baugewerbe \n\ninsbesondere die Ausgangsrechnungen auf der Grundlage von Einheitspreisen. \n\n29 \n\nVollständig erfasste Ausgangsrechnungen können ein aussagekräftiges \n\nIndiz zur Ermittlung der tatsächlich erbrachten Arbeitsstunden sein. Die so er-\n\nmittelten Arbeitsstunden dienen dann ihrerseits als Grundlage für die Berech-\n\nnung des geleisteten Schwarzlohns, indem sie mit den gezahlten Stundenlöh-\n\nnen multipliziert werden. Soweit sich keine Anhaltspunkte für die tatsächlich \n\ngezahlten Löhne ergeben, kann die Höhe des gezahlten Nettostundenlohns \n\ngeschätzt werden. Hierbei können branchenübliche oder tarifvertragliche Stun-\n\ndenlöhne zugrunde gelegt werden. Wegen des dort geltenden Zuflussprinzips \n\n(vgl. insoweit Senat NJW 2009, 528, 530) sind namentlich im Hinblick auf die \n\nBerechnung der hinterzogenen Lohnsteuer dabei Nettolöhne anzusetzen. \n\n30 \n\nbb) Die so gewonnenen Ergebnisse sind anhand anderer Betriebszahlen, \n\nsoweit solche vorliegen, auf ihre Zuverlässigkeit zu überprüfen. Dies gilt insbe-\n\nsondere für die - mitunter in der Buchhaltung erfassten - Abdeckrechnungen, \n\ndie der Unternehmer, der Arbeitnehmer gegen Zahlung von Schwarzlöhnen be-\n\nschäftigt, sich bei anderen Unternehmen besorgt. Denn die Abdeckrechnungen \n\ndienen vornehmlich der buchhalterischen Verschleierung der Bargeldentnah-\n\nmen, die erforderlich sind, um die Schwarzlöhne auszuzahlen. Sie können da-\n\nher belastbare Erkenntnisquellen für die Höhe der geleisteten Schwarzlöhne \n\nsein. \n\n31 \n\ncc) Soweit sich weitere Unterlagen in der Buchhaltung des jeweils betrof-\n\nfenen Unternehmens finden, sind auch diese mit in Bedacht zu nehmen. Selbst \n\nwenn in der Buchhaltung Manipulationen vorgenommen wurden, ist es nicht \n\nvon vornherein ausgeschlossen, die vorhandenen Unternehmensunterlagen für \n\nsich allein oder in der Gesamtschau im Rahmen einer tatsachenfundierten \n\nSchätzung zu verwenden, um im konkreten Einzelfall das der Wirklichkeit am \n\nehesten entsprechende Ergebnis zu erreichen. \n\n32 \n\nc) Im vorliegenden Fall sind Umstände festgestellt, anhand derer es \n\nmöglich erscheint, die Höhe der gezahlten Schwarzlöhne tatsachenfundiert zu \n\nberechnen. Deshalb lagen die Voraussetzungen für eine Schätzung der \n\nSchwarzlohnsumme nicht vor, so dass sich Beweiswürdigung als rechtsfehler-\n\nhaft erweist. \n\n33 \n\naa) Die Strafkammer stellt fest, dass in der Buchhaltung der Ay. \n\nGmbH Schwarzlohnzahlungen verdeckt und verschleiert wurden, indem Ein-\n\ngangsrechnungen der Firma A. Bau in der Gesamthöhe von mehr als 400.000 \n\nEuro gebucht wurden. Hierbei handelt es sich um Scheinrechnungen, denen \n\nkeine tatsächlich erbrachten Leistungen zu Grunde lagen und die vielmehr aus-\n\nschließlich dazu dienten, die Ausgaben für die Zahlung von Schwarzlöhnen ab-\n\nzudecken. Das wäre Anlass gewesen, zu prüfen, ob diese Zahlen eine tatsa-\n\nchenfundierte Grundlage für die Schwarzlohnberechnung sein konnten. Allein \n\nder insoweit nicht näher ausgeführte Hinweis, die Buchhaltung sei manipuliert, \n\nmacht die Prüfung - gerade mit Blick auf die Einlassung des Angeklagten - hier \n\nnicht entbehrlich. \n\n34 \n\nbb) Denn es erscheint nicht ausgeschlossen, dass die Höhe der Abdeck-\n\nrechnungen mit der von der Strafkammer für widerlegt erachteten Einlassung \n\ndes Angeklagten in Einklang gebracht werden kann. Diese ging dahin, für die \n\nmonatlichen Schwarzlohnzahlungen im Tatzeitraum - von 20 Monaten - monat-\n\nlich zwischen 20.000 bis 30.000 Euro aufgewandt zu haben. Zwar erscheint es \n\ndurchaus möglich, dass der Angeklagte damit nur den Umfang zugestanden \n\nhat, der wegen der objektiven Beweislage in Form der Abdeckrechnungen oh-\n\nnehin nicht zu bestreiten war, und dass der tatsächliche Umsatz höher war, wo-\n\nfür die manipulierte Buchhaltung sprechen könnte. Das hätte aber einer nähe-\n\nren Erörterung bedurft. \n\n35 \n\ncc) Eine solche Erörterung war hier auch deshalb angezeigt, weil weitere \n\nFeststellungen getroffen wurden, die für Würdigung der Einlassung des Ange-\n\nklagten von Bedeutung sind. Denn aus der Bruttolohnsumme, die sich aus den \n\nfestgestellten Sozialversicherungsbeiträgen ergibt, die von der Ay. \n\nGmbH angemeldet und abgeführt wurden, und der auf eine Bruttolohnsumme \n\nhochgerechneten Schwarzlohnzahlungen, die der Angeklagte eingestanden hat, \n\nergibt sich eine Gesamtbruttolohnsumme, die nahezu zwei Drittel des Nettoum-\n\nsatzes der Gesellschaft im Tatzeitraum ausmacht. Dieser Umstand lässt es als \n\nmöglich erscheinen, dass der Angeklagte Schwarzlohnzahlungen in Höhe des \n\nin seinem Unternehmen üblicherweise gezahlten Nettolohns leistete. \n\n36 \n\ndd) Da sich die Strafkammer trotz dieser Umstände, die eine tatsachen-\n\nfundierte Schätzung orientiert an den konkreten Gegebenheiten des Einzelfalls \n\nals möglich erscheinen lassen, einer pauschalen, an Durchschnittswerten orien-\n\ntierten Schätzung bedient hat, erweist sich das Urteil als rechtsfehlerhaft. Der \n\nSenat kann nicht ausschließen, dass sich dies zum Nachteil des Angeklagten \n\nausgewirkt hat, weil die pauschale Schätzung zu nennenswert höheren Hinter-\n\nziehungsbeträgen geführt haben kann. \n\n37 \n\n2. Unabhängig davon wurden zu Lasten des Angeklagten bei der Be-\n\nrechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge auch Teile des \n\nLohns, für den Sozialversicherungsbeiträge abgeführt worden waren, von der \n\nHochrechnung auf einen Bruttolohn erfasst. Auch dies erweist sich zum Nach-\n\nteil des Angeklagten als rechtsfehlerhaft. \n\n38 \n\nDas Landgericht hat bei der Ermittlung der Schwarzlohnsumme, die ge-\n\nmäß § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf eine Bruttolohnsumme hochzurechnen ist \n\n(vgl. Senat NJW 2009, 528, 529 ff.), auch Lohnzahlungen berücksichtigt, die \n\nden zuständigen Stellen gemeldet und für die Sozialversicherungsbeiträge ab-\n\ngeführt worden waren. Zwar ist eine Hochrechnung der Schwarzlohnsumme \n\nnach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auch dann zulässig, wenn ein Unternehmer \n\nlediglich teilweise Schwarzlohnzahlungen leistet (Senat, Beschl. vom 7. Oktober \n\n2009 - 1 StR 320/09). Insoweit kann aber nur die Lohnsumme hochgerechnet \n\nwerden, die nicht angemeldet und für die daher auch keine Sozialversiche-\n\nrungsbeiträge und Lohnsteuer abgeführt wurden. Demgegenüber darf der Teil \n\nder Lohnsumme, der gemeldet und für den Sozialversicherungsbeiträge und \n\nLohnsteuer abgeführt worden waren, bei der Hochrechnung nach § 14 Abs. 2 \n\nSatz 2 SGB IV nicht miteinbezogen werden. Dies würde im Ergebnis zu einer \n\ndoppelten Hinzurechnung von Arbeitnehmeranteilen und Lohnsteuer zum Net-\n\ntogehalt führen. Der Abzug der tatsächlich gezahlten Sozialversicherungsbei-\n\nträge gleicht dies nicht aus. Der gemeldete Bruttolohn ist daher von der im We-\n\nge der Schätzung gewonnenen Lohnsumme abzuziehen. Insoweit ist zu beach-\n\nten, ob es sich bei der im Wege der Schätzung gewonnenen Lohnsumme um \n\neine Brutto- oder Nettolohnsumme handelt. Abhängig davon wird der Lohn-\n\nsummenteil, für den Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer gezahlt wor-\n\nden waren, netto oder brutto abzuziehen sein. \n\n39 \n\nAuf diesem Berechnungsfehler beruht das Urteil auch, da das Landge-\n\nricht den Schuldumfang zum Nachteil des Angeklagten fehlerhaft bestimmt hat. \n\nIII. \n\n40 \n\nWenngleich auf der Grundlage der Einlassung des Angeklagten ausge-\n\nschlossen werden kann, dass es in den Einzelfällen nicht zur Hinterziehung von \n\nSteuern und dem Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen kam, ist hier \n\nauch der Schuldspruch aufzuheben, um dem neuen Tatgericht widerspruchs-\n\nfreie Feststellungen zu ermöglichen. Denn soweit die Schadensberechnung auf \n\nder Grundlage einer auf pauschalen, an Durchschnittswerten orientierten \n\nSchätzung der Bemessungsgrundlagen erfolgt, ist jedenfalls in einzelnen Bei-\n\ntragsmonaten möglich, dass zumindest Sozialversicherungsbeiträge nicht vor-\n\nenthalten wurden. \n\nIV. \n\n41 \n\n42 \n\nKeinen Bestand hat auch die Anordnung des Verfalls von Wertersatz. \n\nDer Generalbundesanwalt hat insoweit ausgeführt: \n\n„1. Das Landgericht hat in Höhe gesicherter Vermögenswerte den Ver-\nfall von Wertersatz angeordnet, da Gläubiger 'auf diese' keinen An-\nspruch hätten. \n\n 2. Ungeachtet der Frage, ob die Voraussetzungen der §§ 73 Abs. 1 bis \n3, 73a StGB ausreichend dargelegt sind, steht dem Verfall (von \n\nWertersatz) § 73 Abs. 1 S. 2 StGB entgegen. Verletzter i.S.d. Vor-\nschrift kann auch eine juristische Person öffentlichen Rechts ein-\nschließlich des Fiskus sein (Fischer StGB 56. Aufl. § 73 Rn. 21; BGH \nNStZ 2001, 155; Harms/Jäger NStZ 2001, 181). Es ist (bislang) nicht \nerkennbar, warum der Fiskus, die Krankenkasse und die Berufsge-\nnossenschaften den Angeklagten nicht in Anspruch nehmen können \n(§§ 72 AO, 823 Abs. 2 BGB; vgl. Fischer StGB 56. Aufl. § 266a Rn. \n2).“ \n\n43 \n\nDem schließt sich der Senat an. \n\nV. \n\n44 \n\n45 \n\nFür die neue Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin: \n\n1. Auch soweit Beiträge, die an die BG Bau-Berufsgenossenschaft der \n\nBauwirtschaft für die Beitragsjahre 2005 und 2006 abzuführen waren, dadurch \n\nverkürzt wurden, dass jeweils bewusst pflichtwidrig zu niedrige Lohnnachweise \n\nzur Bemessung der Umlagebeträge für die gesetzliche Unfallversicherung ab-\n\ngegeben wurden, ist der Tatbestand des § 266a Abs. 2 StGB verwirklicht. Denn \n\nbei den Beiträgen zur gesetzlichen Unfallversicherung i.S.v. § 150 Abs. 1 SGB \n\nVII handelt es sich um Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung (vgl. Fischer \n\nStGB 56. Aufl. § 266a Rdn. 19). § 266a Abs. 2 StGB verdrängt als die spezielle-\n\nre Norm § 263 StGB (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 236; wistra 2008, 180). \n\n46 \n\nDas bei der Bemessung der Beiträge an die BG Bau nach § 153 SGB VII \n\nzu Grunde zu legende Arbeitsentgelt bestimmt sich nach § 14 SGB IV (Marsch-\n\nner in BeckOK SGB VII § 153). Demnach kann auch insoweit eine Hochrech-\n\nnung des im Wege der Schätzung ermittelten Nettoschwarzlohns nach § 14 \n\nAbs. 2 Satz 2 SGB IV erfolgen. \n\n47 \n\n2. Für die Strafzumessung gilt: Es ist ein bestimmender Strafschärfungs-\n\ngrund (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO), wenn in Fällen der vorliegenden Art ein Ar-\n\nbeitgeber nach Gesetz buchungs- oder aufzeichnungspflichtige Vorgänge nicht \n\noder nicht richtig verbucht oder verbuchen lässt, d.h. Lohnunterlagen nicht oder \n\nunrichtig führt. \n\n48 \n\nDenn der Arbeitgeber, der Arbeitnehmer illegal beschäftigt, verwirklicht \n\ndadurch neben den Straftaten nach § 266a StGB, § 370 AO Ordnungswidrigkei-\n\ntentatbestände. So führt er die nach § 28f SGB IV erforderlichen Lohnunterla-\n\ngen nicht (Ordnungswidrigkeit nach § 111 Abs. 1 Nr. 3 bzw. Nr. 3a SGB IV; sie-\n\nhe auch § 5 Abs. 1 Nr. 6 AEntG). Daneben kommen Ordnungswidrigkeiten \n\nnach § 379 AO in Betracht. \n\n49 \n\nWenngleich die Ordnungswidrigkeiten regelmäßig durch die verwirklich-\n\nten Straftatbestände verdrängt (§ 21 Abs. 1 OWiG) oder im Hinblick auf die \n\nStraferwartung von der Verfolgung ausgenommen werden, kann bei der Straf-\n\nzumessung - nach entsprechendem Hinweis an den Angeklagten - strafschär-\n\nfend berücksichtigt werden, dass zur Ermöglichung und Verschleierung der \n\nStraftaten Ordnungswidrigkeiten begangen wurden (vgl. BGHSt 23, 342, 345). \n\n50 \n\nDer Strafschärfungsgrund kann sich bei der Strafzumessung innerhalb \n\ndes gefundenen Strafrahmens, aber auch schon bei der Strafrahmenwahl aus-\n\nwirken. Für die Strafrahmenwahl gilt: Sowohl § 266a Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 StGB \n\nals auch § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 AO nennen als Regelbeispiel für einen be-\n\nsonders schweren Fall eine fortgesetzte Verkürzung unter Verwendung nach-\n\ngemachter oder verfälschter Belege. Eine bewusste und nachhaltige Manipula-\n\ntion von Lohnunterlagen - unter Verstoß gegen gesetzliche Aufzeichnungs-\n\npflichten - zum Zwecke der Verschleierung von Schwarzarbeit mag zwar zu-\n\nmeist das benannte Regelbeispiel nicht erfüllen (vgl. BGH StV 2005, 213), legt \n\naber gleichwohl bei unternehmerischer Tätigkeit mit namhaften Hinterziehungs-\n\nbeträgen die Annahme eines unbenannten Regelbeispiels des besonders \n\nschweren Falles nahe. \n\nNack Wahl Hebenstreit \n\n Jäger Sander","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/1_StS/2009/1_StR_283-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-11-10/1-str-283-09","cited_norms":[{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":7},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266a","ref_norm":"266a","n":4},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 370","ref_norm":"370","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 267","ref_norm":"267","n":1},{"jurabk":"AEntG 2009","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 41a","ref_norm":"41a","n":1},{"jurabk":"SGB 7","ref":"§ 150","ref_norm":"150","n":1},{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 28f","ref_norm":"28f","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 72","ref_norm":"72","n":1},{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 28a","ref_norm":"28a","n":1},{"jurabk":"OWiG 1968","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 379","ref_norm":"379","n":1},{"jurabk":"SGB 7","ref":"§ 153","ref_norm":"153","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/1_StS/2009/1_StR_283-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/1_StS/2009/1_StR_283-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-11-10/1-str-283-09","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/1_StS/2009/1_StR_283-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:05:50.463824+00:00"}}