{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/1_StS/2008/1_StR_322-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"2008-12-10","aktenzeichen":"1 StR 322/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"DRiG § 37; § 27 Abs. 2 GVG § 21f Abs. 1 GVG § 192 AO § 180 1. Die Teilabordnung eines (Vorsitzenden) Richters am Oberlandesgericht an ein Landgericht ist nach § 37 DRiG zulässig. § 27 Abs. 2 DRiG steht dem weder unmittelbar noch in analoger Anwendung entgegen. 2. Vorsitzender eines Spruchkörpers bei einem Landgericht kann auch ein Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht sein, der an das Landgericht (rück-)abgeordnet wurde. 3. Scheidet ein Richter aus einem Spruchkörper aufgrund der Übertragung eines Richteramtes bei einem anderen Gericht aus, ist ein Verhinde- rungsfall i.S.v. § 192 Abs. 2 GVG nicht gegeben, wenn die Hauptver- handlung, die unter Beteiligung des Richters begonnen wurde, aufgrund einer Rückabordnung nach § 37 DRiG innerhalb der Fristen des § 229 StPO in der ursprünglichen Besetzung der Richterbank fortgesetzt wer- den kann. 4. Die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen nach § 180 Abs. 1 Nr. 2a AO kann einen nicht gerechtfertigten Steuervorteil im Sinne von § 370 Abs. 1 AO darstellen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n10. Dezember 2008 \n\n1 StR 322/08 \n\nBGHSt: ja \nBGHR: ja \nVeröffentlichung: ja \n_____________________ \n\nDRiG § 37; § 27 Abs. 2 \nGVG § 21f Abs. 1 \nGVG § 192 \nAO § 180 \n\n1. Die Teilabordnung eines (Vorsitzenden) Richters am Oberlandesgericht \nan ein Landgericht ist nach § 37 DRiG zulässig. § 27 Abs. 2 DRiG steht \ndem weder unmittelbar noch in analoger Anwendung entgegen. \n\n2. Vorsitzender eines Spruchkörpers bei einem Landgericht kann auch ein \nVorsitzender Richter am Oberlandesgericht sein, der an das Landgericht \n(rück-)abgeordnet wurde. \n\n3. Scheidet ein Richter aus einem Spruchkörper aufgrund der Übertragung \neines Richteramtes bei einem anderen Gericht aus, ist ein Verhinde-\nrungsfall i.S.v. § 192 Abs. 2 GVG nicht gegeben, wenn die Hauptver-\nhandlung, die unter Beteiligung des Richters begonnen wurde, aufgrund \neiner Rückabordnung nach § 37 DRiG innerhalb der Fristen des § 229 \nStPO in der ursprünglichen Besetzung der Richterbank fortgesetzt wer-\nden kann. \n\n4. Die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen nach § 180 \nAbs. 1 Nr. 2a AO kann einen nicht gerechtfertigten Steuervorteil im Sinne \nvon § 370 Abs. 1 AO darstellen. \n\nBGH, Beschl. vom 10. Dezember 2008 - 1 StR 322/08 - LG München I \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\n1. \n\n2. \n\nwegen Steuerhinterziehung \n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Dezember 2008 be-\n\nschlossen: \n\nDie Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landge-\n\nrichts München I vom 13. November 2007 werden als unbegrün-\n\ndet verworfen. \n\nJeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu \n\ntragen. \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht hat die Angeklagten S. und G. wegen Steu-\n\nerhinterziehung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren \n\nbzw. zwei Jahren verurteilt, wobei die Vollstreckung der gegen den Angeklagten \n\nG. verhängten Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt wurde. Mit \n\nihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung formellen und sachli-\n\nchen Rechts. Die Rechtsmittel sind unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Der nä-\n\nheren Erörterung bedarf lediglich Folgendes: \n\nI. \n\n2 \n\nDie Revisionen erheben inhaltlich identische Besetzungsrügen (§ 338 Nr. \n\n1 StPO). Folgendes Geschehen liegt zu Grunde: \n\n3 \n\nZwischen dem 31. Hauptverhandlungstag (14. August 2007) und dem \n\n32. Hauptverhandlungstag (4. September 2007) wurde die Vorsitzende Richte-\n\nrin der 4. Strafkammer durch das Bayerische Staatsministerium der Justiz unter \n\ndem Datum des 26. August 2007 mit Wirkung zum 1. September 2007 zur Vor-\n\nsitzenden Richterin am Oberlandesgericht München ernannt. Am 29. August \n\n2007 verfügte der Vizepräsident des Oberlandesgerichts München im Einver-\n\nständnis mit der Vorsitzenden Richterin deren Rückabordnung an das Landge-\n\nricht München I mit einem Viertel ihrer Arbeitskraft und mit Wirkung vom \n\n1. September 2007 bis zum 31. Dezember 2007. Ebenfalls am 29. August 2007 \n\nbeschloss das Präsidium des Landgerichts München I, dass der Vorsitzenden \n\nRichterin „im Umfang ihrer Abordnung und entsprechend dem angeordneten \n\nZeitraum der Vorsitz der 4. Strafkammer übertragen“ wird. Dieser Sachverhalt \n\nwurde den Verfahrensbeteiligten zu Beginn der Fortsetzung der Hauptverhand-\n\nlung am 4. September 2007 mitgeteilt. Einwendungen gegen die Besetzung des \n\nGerichts wurden von keinem Verfahrensbeteiligten erhoben. Die Hauptverhand-\n\nlung wurde in der ursprünglichen Besetzung bis zum letzten Hauptverhand-\n\nlungstag fortgeführt. Dementsprechend trat der Ergänzungsrichter, der der \n\nHauptverhandlung ab dem 1. Hauptverhandlungstag beigewohnt hatte (§ 192 \n\nAbs. 2 GVG), nicht in die Strafkammer ein. \n\n4 \n\n5 \n\nAuf dieser Grundlage beanstanden die Revisionen die Besetzung der \n\nStrafkammer seit dem 1. September 2007. Sie rügen die Verletzung von § 27 \n\nAbs. 2 und § 37 DRiG; § 21f Abs. 1 GVG und § 192 GVG. \n\n1. Der Senat kann offen lassen, ob ein Verfahrensbeteiligter, der eine \n\nsolche Rückabordnung mit der Revision beanstanden will, nicht in entsprechen-\n\nder Anwendung von § 338 Nr. 1 Buchst. b und § 222b StPO gehalten ist, vor \n\ndem Landgericht unverzüglich nach dem Bekanntwerden der maßgeblichen \n\n6 \n\n7 \n\nVerfahrenstatsachen einen Besetzungseinwand zu erheben. Die Rüge ist je-\n\ndenfalls unbegründet; denn die Rückabordnung der Vorsitzenden Richterin war \n\nnämlich - auch und gerade in dieser Funktion - gesetzlich zulässig, zumindest \n\naber nicht willkürlich. \n\na) Ein Verstoß gegen § 27 Abs. 2 und § 37 DRiG ist nicht gegeben. \n\naa) Die Abordnung eines Richters, auch die eines (Vorsitzenden) Rich-\n\nters am Oberlandesgericht an ein Landgericht, ist zulässig, wenn die in § 37 \n\nDRiG genannten Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Schmidt-Räntsch, DRiG \n\n5. Aufl. § 27 Rdn. 16). Dies ist hier der Fall. Die Zustimmung des Richters (§ 37 \n\nAbs. 1 DRiG) lag vor und die Abordnung war auf eine bestimmte Zeit ausge-\n\nsprochen (§ 37 Abs. 2 DRiG). \n\n8 \n\nbb) Unter den Voraussetzungen des § 37 DRiG ist auch die Teilabord-\n\nnung eines Richters zulässig. Sie ist gesetzlich nicht ausgeschlossen und wird \n\nauch nicht durch die Möglichkeit der Übertragung eines weiteren Richteramtes \n\nverdrängt (Schmidt-Räntsch, DRiG 5. Aufl. § 37 Rdn. 4c). \n\n9 \n\n10 \n\ncc) Demgegenüber macht die Revision vergeblich geltend, die vorliegen-\n\nde Teilabordnung verstoße gegen § 27 Abs. 2 DRiG. \n\n(1) Diese Vorschrift sieht vor, dass eine Ämterkumulierung nur in den ge-\n\nsetzlich vorgesehenen Fällen zulässig ist. In der ordentlichen Gerichtsbarkeit ist \n\ndies lediglich in den Fällen von § 22 Abs. 2 GVG oder § 59 Abs. 2 GVG der \n\nFall. Diese Vorschriften betreffen nur das Amtsgericht und das Landgericht. \n\n§ 27 Abs. 2 DRiG soll - gemeinsam mit § 27 Abs. 1 DRiG - im Interesse eines \n\nRichters auf Lebenszeit dessen in Art. 97 Abs. 2 Satz 1 GG verfassungsrecht-\n\nlich garantiertes Recht auf Unversetzbarkeit und Unabsetzbarkeit sicherstellen. \n\nMit Ausnahme der Abordnung nach § 37 DRiG darf kein Richter auf Lebenszeit \n\nbei einem Gericht richterliche Aufgaben wahrnehmen, ohne dass ihm ein Rich-\n\nteramt bei diesem Gericht übertragen ist. Anderenfalls wäre der Richter bei die-\n\nsem Gericht nicht in dem nach Art. 97 Abs. 2 Satz 1 GG erforderlichen Umfang \n\ngeschützt (Schmidt-Räntsch, DRiG 5. Aufl. § 27 Rdn. 14). Eine Zustimmung \n\ndes Richters zur Übertragung eines weiteren Richteramtes nach § 27 Abs. 2 \n\nDRiG i.V.m. § 22 Abs. 2 resp. § 59 Abs. 2 GVG, die durch Verfügung der Lan-\n\ndesjustizverwaltung erfolgt (BGHSt 24, 283), ist regelmäßig nicht erforderlich \n\n(Kissel/Mayer, GVG § 22 Rdn. 13; zu Ausnahmen vgl. BGHZ 67, 159). \n\n11 \n\n(2) Angesichts der unterschiedlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen \n\nvon Abordnung einerseits und von Übertragung eines weiteren Richteramtes \n\nandererseits ist eine unmittelbare Anwendung des § 27 Abs. 2 DRiG auf Fälle \n\nder Teilabordnung nicht möglich. Auch eine analoge Anwendung des § 27 \n\nAbs. 2 DRiG ist in Fällen der Teilabordnung nicht geboten (a.A. Schmidt-\n\nRäntsch, DRiG 5. Aufl. § 37 Rdn. 4c). Es ist schon fraglich, ob überhaupt eine \n\nfür eine Analogie erforderliche planwidrige Regelungslücke vorliegt. Es fehlt \n\njedenfalls auf Grund des Zustimmungserfordernisses (§ 37 Abs. 1 DRiG) und \n\nder zeitlichen Begrenzung (§ 37 Abs. 2 DRiG) bei der Teilabordnung im Hin-\n\nblick auf den Schutzzweck des § 27 Abs. 2 DRiG (vgl. oben [1] ) regelmäßig an \n\neiner vergleichbaren Interessenlage. Ob Besonderheiten des Einzelfalles aus-\n\nnahmsweise eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, mag dahinstehen; \n\nderartige Besonderheiten liegen hier jedenfalls nicht vor. \n\n12 \n\ndd) Da nach alledem ein Verstoß gegen § 27 Abs. 2 und § 37 DRiG \n\nnicht gegeben ist, bedarf es im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, ob ein \n\nsolcher Verstoß überhaupt zu einer Verletzung des Grundsatzes des gesetzli-\n\nchen Richters und somit zu einer vorschriftswidrigen Besetzung des erkennen-\n\nden Gerichts im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO führen könnte. Hiergegen könnte \n\nsprechen, dass die Fortführung des gegenständlichen Verfahrens in der ur-\n\nsprünglich besetzten Richterbank bei einer uneingeschränkten Rückabordnung \n\nmöglich wäre. Die Wahrung des Grundsatzes des gesetzlichen Richters kann \n\naber schwerlich davon abhängen, welche richterlichen Tätigkeiten der Richter \n\naußerhalb der in Rede stehenden Hauptverhandlung wahrnimmt und ob inso-\n\nweit die Rechte des Richters verletzt sind. Näher nachzugehen braucht der Se-\n\nnat dem unter den gegebenen Umständen nicht. \n\n13 \n\nb) Auch § 21f Abs. 1 GVG ist nicht verletzt. Nach dem Wortlaut der Vor-\n\nschrift ist nicht ausgeschlossen, dass der Vorsitz in einem Spruchkörper durch \n\neinen Vorsitzenden Richter eines anderen Gerichts, der zu diesem Zwecke ab-\n\ngeordnet wird, geführt werden kann. Die Revision (zuletzt Schriftsatz für den \n\nAngeklagten G. vom 17. November 2008) meint demgegenüber unter \n\nHinweis insbesondere auf BGHSt 31, 389; BVerwGE 106, 345; OLG Hamm StV \n\n2004, 366, 367, dass ein abgeordneter Richter nicht ordentlicher Vorsitzender \n\neiner Kammer beim Landgericht sein könne. Der Senat teilt diese Auffassung \n\nnicht. Die genannten Entscheidungen betreffen jeweils den Fall, dass der Rich-\n\nter - bei Beginn der Hauptverhandlung - noch nicht das Amt eines Vorsitzenden \n\ndieses Spruchkörpers erreicht hatte. Diese Fallkonstellation ist mit der vorlie-\n\ngenden nicht vergleichbar, in der der Richter während der Hauptverhandlung in \n\nein höheres Richteramt befördert wurde. Danach wurde dem Sinn und Zweck \n\ndes § 21f Abs. 1 GVG, wonach sichergestellt werden soll, dass die hervorgeho-\n\nbene Stellung des Vorsitzenden durch entsprechend qualifizierte Richter aus-\n\ngeübt wird (BGHSt 25, 54, 55), hier entsprochen. \n\n14 \n\nc) Ebenso liegt auch kein Verstoß gegen die Vorschrift des § 192 GVG \n\nvor. Aufgrund der Rückabordnung war ein Verhinderungsfall, der den Eintritt \n\ndes bestellten Ergänzungsrichters erfordert hätte, nicht gegeben. \n\n15 \n\naa) Die Anordnung der Zuziehung eines Ergänzungsrichters nach § 192 \n\nGVG dient der Sicherstellung der Durchführung einer Hauptverhandlung, na-\n\nmentlich im Hinblick auf den Grundsatz der Verhandlungseinheit (§ 226 StPO) \n\nund die Unterbrechungsfristen des § 229 StPO. Die Vorschrift des § 192 GVG \n\nbezieht sich mithin auf die konkrete Hauptverhandlung, für deren Sicherstellung \n\ndie Zuziehung des Ergänzungsrichters angeordnet wurde. \n\n16 \n\nbb) Dementsprechend ist eine Verhinderung im Sinne von § 192 Abs. 2 \n\nGVG gegeben, wenn die weitere Mitwirkung eines Richters nur durch die Ver-\n\nletzung von Verfahrensvorschriften, namentlich des § 229 StPO, ermöglicht \n\nwerden könnte (vgl. Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 192 GVG Rdn. 7). Ist ein \n\nRichter demgegenüber lediglich an einzelnen Tagen nicht in der Lage, an dem \n\nVerfahren weiter mitzuwirken, kann es aber später mit ihm ordnungsgemäß \n\nfortgeführt werden, dann begründet diese zeitweise Verhinderung nicht not-\n\nwendig den Vertretungsfall (BGH NStZ 1986, 518, 519). Demnach war vorlie-\n\ngend durch die Möglichkeit der Rückabordnung der Vorsitzenden Richterin die \n\nFortführung der Hauptverhandlung in der ursprünglichen Besetzung des Ge-\n\nrichts innerhalb der Fristen des § 229 StPO sichergestellt. Ein Verhinderungs-\n\nfall im Sinne des § 192 GVG war somit nicht gegeben. \n\n17 \n\nd) Unabhängig von alledem hätte eine Rüge gemäß § 338 Nr. 1 StPO \n\nnur Erfolg, wenn der in Rede stehenden Besetzung eine willkürliche Verletzung \n\nder einschlägigen Bestimmungen zu Grunde liegen würde. Dies ist dann der \n\nFall, wenn eine Maßnahme sich so weit vom Grundsatz des gesetzlichen Rich-\n\nters entfernt, dass sie nicht mehr gerechtfertigt werden kann (BVerfGE 23, 288, \n\n320). Aus den dargelegten Gründen war die Rückabordnung der Vorsitzenden \n\nan die Strafkammer jedenfalls in rechtlicher Hinsicht vertretbar. Durch die ge-\n\nwählte Vorgehensweise wurde zudem ein sachgerechter Ausgleich für die auf-\n\ngrund der Beförderungsentscheidung aufgetretene Interessenkollision gefun-\n\nden. Als Alternative wäre in Betracht gekommen, von der Beförderung der Rich-\n\nterin abzusehen. Damit wäre aber ein geeigneter Richter allein deshalb von ei-\n\nner Beförderung ausgeschlossen, weil er ein fortgeschrittenes Verfahren zu \n\nEnde zu führen hat. Eine derartige Folge wäre mit dem sich aus Art. 33 Abs. 2 \n\nGG ergebenden Grundsatz der Bestenauslese nicht zu vereinbaren. Weiter hät-\n\nte in Erwägung gezogen werden können, den Vorsitz des betroffenen Senates \n\nbeim Oberlandesgericht länger unbesetzt zu lassen. Dies hätte mit dem verfas-\n\nsungsrechtlich gebotenen Grundsatz kollidieren können, dass die Neubestel-\n\nlung eines Vorsitzenden ohne ungebührliche Verzögerung erfolgen muss \n\n(BVerfGE 18, 423, 426). Gegen eine Beförderung ohne Rückabordnung hätten \n\nim Hinblick auf die Wahrung des Rechts auf den gesetzlichen Richter erhebli-\n\nche Bedenken bestanden. Denn dann könnte der Eindruck entstehen, mit der \n\nWahl des Ernennungszeitpunkts hätte die Justizverwaltung während laufender \n\nHauptverhandlung Einfluss auf die Besetzung des Spruchkörpers genommen. \n\nMit der gewählten Vorgehensweise einer Beförderung mit sofortiger Rückab-\n\nordnung des beförderten Richters war bestmöglich gewährleistet, dass die \n\nHauptverhandlung ohne Änderung in der Zusammensetzung der Richterbank \n\nzu Ende geführt werden konnte. Der einzige Unterschied zur vorherigen Beset-\n\nzung bestand letztlich in einer höheren Besoldung der Vorsitzenden. \n\n18 \n\nDie demnach vertretbare Beantwortung einer vom Gesetz nicht geregel-\n\nten Zweifelsfrage verstößt aber weder gegen den in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG \n\nniedergelegten Grundsatz der Mitwirkung des gesetzlichen Richters, noch wird \n\ndadurch eine vorschriftswidrige Besetzung des Gerichts i.S.v. § 338 Nr. 1 StPO \n\nherbeigeführt (BVerfGE 29, 45, 48; BGH NStZ 1982, 476, 477 m.w.N.). \n\nII. \n\n19 \n\nHinsichtlich der übrigen Verfahrensrügen verweist der Senat auf die zu-\n\ntreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts, die auch durch die Erwi-\n\nderungen der Revisionen (§ 349 Abs. 3 Satz 2 StPO) nicht entkräftet werden. \n\nIII. \n\n20 \n\nAuch die Sachrüge bleibt aus den Gründen der Antragsschrift des Gene-\n\nralbundesanwalts ohne Erfolg. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen \n\ntragen die Verurteilung. Dem steht – entgegen dem Vorbringen der Beschwer-\n\ndeführer, zuletzt im Schriftsatz vom 9. Dezember 2008 - nicht entgegen, dass \n\nder Bundesfinanzhof in dem Beschluss vom 6. November 2008 (Aktenzeichen \n\nIV B 126/07), der in dem Beschwerdeverfahren über den Antrag der F. und \n\nE. GmbH & Co. KG auf Aussetzung der Voll-\n\nziehung erging und dem der identische Lebenssachverhalt zu Grunde lag, in \n\nsteuerrechtlicher Hinsicht weitere Feststellungen für erforderlich erachtete. \n\nDenn im dortigen Verfahren konnten die Feststellungen aus dem strafgerichtli-\n\nchen Urteil nicht übernommen werden, da dieses noch nicht rechtskräftig war \n\nund die Beteiligten die Feststellungen des strafgerichtlichen Urteils bestritten \n\n(vgl. BFH, Beschl. vom 6. November 2008 - IV B 126/07 Rdn. 37 f. m.w.N. zur \n\nfinanzgerichtlichen Rechtsprechung). \n\nDarüber hinaus bemerkt der Senat ergänzend zu den Ausführungen des \n\nGeneralbundesanwalts: \n\n21 \n\nDie Verurteilung der Angeklagten wegen vollendeter Steuerhinterziehung \n\n(§ 370 Abs. 1 AO) begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Zwar bewirkt ein \n\nunrichtiger Feststellungsbescheid als bloßer Grundlagenbescheid keine Steuer-\n\nverkürzung; denn in dem Feststellungsbescheid werden lediglich die Besteue-\n\nrungsgrundlagen festgestellt, die Festsetzung der Steuern bleibt dagegen dem \n\nFolgebescheid vorbehalten. Das Landgericht ist jedoch zurecht davon ausge-\n\ngangen, dass die Angeklagten als Vertreter der Kommanditgesellschaft für die \n\nKommanditisten einen nicht gerechtfertigten Steuervorteil im Sinne von § 370 \n\nAbs. 1 AO erlangt haben, indem sie durch unrichtige Angaben in der Erklärung \n\nzur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Besteuerungsgrundlagen \n\nnach § 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AO einen Feststellungsbescheid erwirkt ha-\n\nben, in dem für die Kommanditgesellschaft zu hohe negative Einkünfte festge-\n\nstellt und damit zu Unrecht Verluste zugewiesen wurden. Hierzu hat der Gene-\n\nralbundesanwalt ausgeführt: \n\n„Nach § 180 Abs. 1 Nr. 2a AO werden einkommensteuerpflichtige \nEinkünfte mehrerer Beteiligter gesondert und einheitlich festge-\nstellt. Dieser gesonderte Feststellungsbescheid stellt einen Grund-\nlagenbescheid (§ 171 Abs. 10 AO) dar und ist für die Folgebe-\nscheide bindend (§ 182 Abs. 1 Satz 1 AO). Die Bindungswirkung \nbesteht unabhängig davon, ob die Feststellungen inhaltlich recht-\nmäßig sind und mit Bindungswirkung hätten getroffen werden dür-\nfen (vgl. BFH/NV 1992, 363). Ist ein solcher Folgebescheid bereits \nvor Erlass des Feststellungsbescheides bestandskräftig gewor-\nden, so ist er zwingend zu ändern (§ 175 Abs. 1 Nr. 1 AO). Die-\nse Bindungswirkung führt dazu, dass das für die Einkommensbe-\nsteuerung der Anteilseigner zuständige Wohnsitzfinanzamt keine \nMöglichkeit hat, den Inhalt des Feststellungsbescheides zu über-\nprüfen. Damit ist es ausgeschlossen, dass ein Sachverhalt, über \nden im Feststellungsverfahren entschieden worden ist, im Folge-\n\nverfahren in einem damit unvereinbaren Sinne anders beurteilt \nwird (vgl. Klein/Brockmeyer, AO, 9. Aufl., § 182 Rdnr. 1). Das Ver-\nanlagungsfinanzamt erhält von Amts wegen Kenntnis vom Fest-\nstellungsbescheid, so dass es einer Mitwirkung oder Antragstel-\nlung des Steuerpflichtigen insoweit nicht bedarf. \nGerade diese Bindungswirkung rechtfertigt aber die Annahme, \ndass bereits der unrichtige Feststellungsbescheid den Steueran-\nspruch konkret gefährdet. Die Ermittlung und Feststellung der Be-\nsteuerungsgrundlagen \nfür die \nDurchführung des Festsetzungsverfahrens. Der Täter kann nun \nsicher sein, dass seine falschen Angaben im Feststellungsverfah-\nren ohne weitere Zwischenschritte in die Festsetzung einfließen. \nDamit hat er einen Vorteil bereits mit der Wirksamkeit des Grund-\nlagenbescheides erlangt (so auch Hardtke/Leip, NStZ 1996, 217, \n219).“ \n\nist wesentliche Voraussetzung \n\n22 \n\nDem schließt sich der Senat an. Der in Feststellung unrichtiger Besteue-\n\nrungsgrundlagen mit Bindungswirkung liegende Vorteil ist ein Vorteil spezifisch \n\nsteuerlicher Art, der auf dem Tätigwerden der Finanzbehörde beruht, und damit \n\nSteuervorteil (gl. A. Joecks in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht 6. Aufl. \n\n§ 376 AO Rdn. 21; Gast-de Haan in Klein, AO 9. Aufl. § 370 Rdn. 56; Hardtke, \n\nAO-StB 2002, 92, 93; a.A. Beckemper NStZ 2002, 518, 520; Hellmann in \n\nHübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 370 Rdn. 299; Sorgenfrei, wistra 2006, 370; \n\nzum Begriff des Steuervorteils vgl. auch BGHSt 25, 190, 202). Der Annahme \n\neines mit dem Feststellungsbescheid erlangten Steuervorteils steht nicht entge-\n\ngen, dass ein solcher Bescheid erst die Grundlage für die Berechnung der \n\nSteuerschuld bildet und regelmäßig noch keine abschließende Auskunft gibt, in \n\nwelcher konkreten Höhe der Steueranspruch tatsächlich beeinträchtigt wird \n\n(a.A. Beckemper aaO S. 521). Aus dem Umstand, dass eine Umsetzung des \n\nGrundlagenbescheids in einen Einkommensteuerbescheid noch nicht stattge-\n\nfunden hat, ergibt sich lediglich, dass eine Steuerverkürzung noch nicht einge-\n\ntreten ist; dies schließt jedoch nicht aus, die Bekanntgabe des unrichtigen Fest-\n\nstellungsbescheids als gesonderten nicht gerechtfertigten Steuervorteil zu ver-\n\nstehen (vgl. Hardtke, AO-StB 2002, 92, 93). Auch eine genaue betragsmäßige \n\nBestimmung der bei einer späteren Umsetzung der festgestellten Besteue-\n\nrungsgrundlagen in einem Folgebescheid eintretenden Steuerverkürzung ist \n\nnicht Voraussetzung für die Annahme eines Steuervorteils (vgl. Hardtke aaO \n\nS. 95; a.A. Gast-de Haan aaO). Die Steuerhinterziehung ist zwar Erfolgsdelikt, \n\njedoch nicht notwendig Verletzungsdelikt. Wie die Vorschrift des § 370 Abs. 4 \n\nSatz 1 AO zeigt, genügt z.B. für eine Steuerverkürzung schon die zu niedrige \n\nFestsetzung von Steuern, also eine konkrete Gefährdung des Steueranspruchs \n\n(vgl. Joecks in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht 6. Aufl. § 370 AO \n\nRdn. 15). Die hinreichend konkrete Gefährdung des Steueranspruchs genügt \n\nauch für die Annahme eines nicht gerechtfertigten Steuervorteils. Da hier im \n\nHinblick auf die Bindungswirkung von Grundlagenbescheiden (§ 182 Abs. 1 \n\nSatz 1 AO) die für die Kommanditgesellschaft - auch der Höhe nach - festge-\n\nstellten Besteuerungsgrundlagen des Gewinnfeststellungsbescheids ohne wei-\n\nteres Zutun der Angeklagten oder der Kommanditisten in die Folgebescheide \n\nder Kommanditisten einzubeziehen waren, lag eine solche Gefährdung hier vor \n\n(vgl. Joecks aaO § 376 AO Rdn. 21 und Hardtke aaO S. 95; einzelne Stimmen \n\nin der Literatur, z.B. Rolletschke in Rolletschke/Kemper, Steuerverfehlungen \n\n§ 370 Rdn. 118 und Hellmann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 370 \n\nRdn. 299, denen der Senat nicht folgt, sehen dagegen in einem unrichtigen \n\nFeststellungsbescheid noch keine für eine vollendete Steuerhinterziehung aus-\n\nreichende Gefährdung von Steueransprüchen). \n\n23 \n\nDer Umstand, dass die Angeklagten ihr angestrebtes (End-)Ziel einer \n\nSteuerverkürzung erst mit der zu niedrigen Festsetzung der Einkommensteuer \n\nin den Einkommensteuerbescheiden der Kommanditisten erreichten, steht der \n\nAnnahme eines in der bindenden Feststellung unrichtiger Besteuerungsgrund-\n\nlagen liegenden Steuervorteils nicht entgegen (a.A. Sorgenfrei, wistra 2006, \n\n370, 374). Die durch die Umsetzung der festgestellten unrichtigen Besteue-\n\nrungsgrundlagen bei der Steuerfestsetzung in den Folgebescheiden bewirkte \n\nSteuerverkürzung stellt lediglich einen weitergehenden Taterfolg dar, der insbe-\n\nsondere für den Zeitpunkt der Tatbeendigung und damit für den Verjährungs-\n\nbeginn der Steuerhinterziehung von Bedeutung ist (vgl. BGH wistra 1984, 142). \n\nDie Tatvollendung durch Erlangung eines bereits in der bindenden Feststellung \n\nder Besteuerungsgrundlagen liegenden Steuervorteils wird dadurch jedoch \n\nnicht in Frage gestellt (vgl. Joecks aaO § 376 Rdn. 21a; a.A. Beckemper NStZ \n\n2002, 518, 521). Die mehrfache Verwirklichung eines tatbestandlichen Erfolgs \n\nsteht im Einklang mit der Rechtsnatur der Steuerhinterziehung im Feststellungs- \n\nund Festsetzungsverfahren als Gefährdungsdelikt \n\n(vgl. Joecks aaO \n\n§ 370 Rdn. 15; Hardtke/Leip, NStZ 1996, 217, 220). \n\n24 \n\nDa im vorliegenden Fall die Kommanditisten, denen die zu hohen Verlus-\n\nte zugewiesen wurden, nach den Urteilsfeststellungen auf der Grundlage des \n\nunrichtigen Gewinnfeststellungsbescheides für die Kommanditgesellschaft be-\n\nreits veranlagt wurden, sind die Bedenken der Beschwerdeführer gegen die \n\nvom Landgericht angenommene Tatvollendung auch aus diesem Grunde unbe-\n\ngründet. Mit der Umsetzung der Feststellungen des Gewinnfeststellungsbe-\n\nscheides in den Einkommensteuerbescheiden der Kommanditisten wurden je-\n\nweils die gegen Kommanditisten gerichteten Steueransprüche verkürzt (vgl. \n\n§ 370 Abs. 4 AO). \n\nNack Wahl Hebenstreit \n\n Jäger Sander","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/1_StS/2008/1_StR_322-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-12-10/1-str-322-08","cited_norms":[{"jurabk":"DRiG","ref":"§ 37","ref_norm":"37","n":12},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 192","ref_norm":"192","n":9},{"jurabk":"DRiG","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":8},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 370","ref_norm":"370","n":6},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 21f","ref_norm":"21f","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 229","ref_norm":"229","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":4},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 180","ref_norm":"180","n":3},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 376","ref_norm":"376","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 97","ref_norm":"97","n":2},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 59","ref_norm":"59","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":2},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 182","ref_norm":"182","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 226","ref_norm":"226","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 171","ref_norm":"171","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 175","ref_norm":"175","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 192","ref_norm":"192","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 101","ref_norm":"101","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 222b","ref_norm":"222b","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/1_StS/2008/1_StR_322-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/1_StS/2008/1_StR_322-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-12-10/1-str-322-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/1_StS/2008/1_StR_322-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:07:10.540118+00:00"}}