{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/1_StS/2007/1_StR_189-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"2007-10-24","aktenzeichen":"1 StR 189/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nvom \n\n24. Oktober 2007 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\n1 StR 189/07 \n\n1. \n\n2. \n\nwegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt u.a. \n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. Oktober \n\n2007, an der teilgenommen haben: \n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof \n\nNack \n\nund die Richter am Bundesgerichtshof \n\nDr. Boetticher, \n\nDr. Kolz, \n\nHebenstreit, \n\nDr. Graf, \n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof \n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwalt und \n\nRechtsanwalt \n\n als Verteidiger des Angeklagten K. F. , \n\nRechtsanwalt \n\n als Verteidiger des Angeklagten J. F. , \n\nJustizangestellte \n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\n1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des \n\nLandgerichts Landshut vom 20. Dezember 2006 aufgehoben, \n\nsoweit die Angeklagten von den Vorwürfen des Vorenthaltens \n\nund Veruntreuens von Arbeitsentgelt und des Erschleichens \n\nvon Aufenthaltsgenehmigungen freigesprochen worden sind. \n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, \n\nan eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zu-\n\nrückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht hat die Angeklagten von den Vorwürfen des Vorenthal-\n\ntens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt (§ 266a Abs. 1 StGB), des Erschlei-\n\nchens von Aufenthaltsgenehmigungen (§ 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG aF) und des \n\nÜberlassens ausländischer Leiharbeitnehmer ohne Genehmigung (§ 15 Abs. 1 \n\nAÜG) freigesprochen. \n\n2 \n\nMit den auf die Sachbeschwerde gestützten Revisionen wendet sich die \n\nStaatsanwaltschaft gegen die Freisprüche, soweit diese die Vorwürfe des Vor-\n\nenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt für den Zeitraum bis zum \n\n3 \n\n4 \n\n30. April 2004 sowie des Erschleichens von Aufenthaltsgenehmigungen betref-\n\nfen. Die Rechtsmittel haben Erfolg. Hinsichtlich der Vorwürfe des Vorenthaltens \n\nund Veruntreuens von Arbeitsentgelt führen sie allerdings auch insoweit zur \n\nAufhebung der Freisprüche ohne zeitliche Begrenzung. \n\nI. \n\n1. Das Landgericht hat festgestellt: \n\nDer Angeklagte J. F. war Geschäftsführer der L. \n\nmit Sitz in Berlin, die beim Ordnungsamt Berlin-Lichtenberg als unselbständige \n\nZweigniederlassung der L. mit Hauptsitz in Ungarn angemeldet war \n\n(fortan: Firma L. ). Er hatte dem Angeklagten K. F. , seinem Bru-\n\nder, der mehrheitlicher Gesellschafter der Firma L. war, eine weitgehende \n\nVollmacht erteilt, Geschäfte für die Firma zu tätigen. Der Angeklagte J. F. \n\n war weiterhin einer von zwei Geschäftsführern der I. -M. -B. \n\nmit Sitz in Berlin, die beim Ordnungsamt Berlin-Hohenschönhausen als unselb-\n\nständige Zweigniederlassung der I. -M. -B. mit Hauptsitz in Ungarn \n\nangemeldet war (fortan: Firma IMB). Der Angeklagte J. F. hielt 20%, \n\nder Angeklagte K. F. 60% der Gesellschaftsanteile. Diesem hatte der \n\nandere der beiden Geschäftsführer eine weitgehende Vollmacht erteilt, Ge-\n\nschäfte für die Firma zu tätigen. \n\n5 \n\nUnter der als Hauptsitz der Firma L. angegebenen ungarischen \n\nAdresse befanden sich keine von ihr genutzten Räumlichkeiten. In einer \"klei-\n\nnen Wohnung\" unter der als Hauptsitz der Firma IMB angegebenen ungari-\n\nschen Adresse erfolgten für beide Firmen lediglich die Anwerbung von Personal \n\nund die Durchführung administrativer Tätigkeiten für die im Ausland zu erbrin-\n\ngenden werkvertraglichen Leistungen. \n\n6 \n\n7 \n\na) Zu den Vorwürfen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeits-\n\nentgelt: \n\nDie Angeklagten schlossen für die Firmen L. und IMB - der Ange-\n\nklagte K. F. allerdings nicht als faktischer Geschäftsführer - Werkver-\n\nträge mit verschiedenen deutschen Unternehmen ab, wonach die Firmen für \n\ndiese als Subunternehmerinnen tätig werden sollten. Auf Grund der Verträge \n\nwurden ungarische Arbeitnehmer bei den deutschen Unternehmen eingesetzt, \n\nfür die der Angeklagte J. F. den sozialversicherungsrechtlichen Aus-\n\nnahmetatbestand der Entsendung nach dem Sozialversicherungsabkommen \n\nzwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Ungarn vom 2. Mai \n\n1998 in Anspruch nahm. Die Arbeitnehmer waren nicht in den Betriebsablauf \n\nder deutschen Unternehmen eingegliedert, sondern arbeiteten jeweils unter Lei-\n\ntung eines Vorarbeiters der Firma selbständig entsprechend den Werkverträ-\n\ngen. Beide Firmen waren keine Unternehmen, die in Ungarn jemals die \n\n\"Schwerpunkttätigkeit\" in den Branchen hatten, in denen die Leistungen in den \n\ndeutschen Unternehmen erbracht wurden (Fleischzerlegung bzw. Montage so-\n\nwie Schlosser- und Schweißerarbeiten etc.). In Ungarn hatten die Firmen \"keine \n\nProduktionsstätten\". Dort \"wurde letztlich nur die Verwaltungstätigkeit beider \n\nFirmen ausgeübt\", wofür - insgesamt - \"nur zwei bis drei Mitarbeiter\" beschäftigt \n\nwurden. \n\n8 \n\nSämtliche von den Angeklagten in Deutschland eingesetzten Arbeitneh-\n\nmer verfügten während ihrer Tätigkeit über gültige D/H-101-Bescheinigungen, \n\nwelche bestätigten, dass die Arbeitnehmer nach Art. 7 des vorbezeichneten \n\nSozialversicherungsabkommens ausschließlich dem ungarischen Sozialversi-\n\ncherungsrecht unterfielen. Diese Bescheinigungen waren von der zuständigen \n\nungarischen Sozialversicherungsbehörde OEP ausgestellt worden. Wären die \n\nArbeitnehmer in Deutschland sozialversicherungspflichtig gewesen, wären an \n\n9 \n\n10 \n\ndie Einzugsstellen - nach den vom Zeugen W. bestätigten Listen im Anklage-\n\nsatz - für die Monate August 1999 bis April 2005 Arbeitnehmeranteile von ins-\n\ngesamt 274.932,-- € (Firma L. ) sowie 262.411,71 € (Firma IMB) abzufüh-\n\nren gewesen. Ob für die Arbeitnehmer in Ungarn Sozialversicherungsbeiträge \n\nentrichtet wurden, ist nicht festgestellt. \n\nb) Zu den Vorwürfen des Erschleichens von Aufenthaltsgenehmigungen: \n\nFür die ungarischen Arbeitnehmer der Firmen L. und IMB wurden \n\nzunächst beim Landesarbeitsamt Hessen unter Mitteilung der mit den deut-\n\nschen Unternehmen abgeschlossenen Werkverträge sowie der von den ungari-\n\nschen Behörden ausgestellten Unterlagen, insbesondere der D/H-101-Beschei-\n\nnigungen, sog. Zusicherungsbescheide beantragt. In diesen - daraufhin erlas-\n\nsenen - Bescheiden wurde die spätere Erteilung von entsprechenden Arbeitser-\n\nlaubnissen auf der Grundlage der Werkverträge zugesichert. Unter Vorlage der \n\nZusicherungsbescheide und der D/H-101-Bescheinigungen wurden bei der \n\ndeutschen Botschaft in Budapest für die Arbeitnehmer Visa beantragt, die in der \n\nFolgezeit auch erteilt wurden. Mit den Visa reisten die Arbeitnehmer in das \n\nBundesgebiet ein, wo ihnen die zuständigen Arbeitsämter auf entsprechende \n\nAnträge Arbeitserlaubnisse ausstellten. \n\n11 \n\nNach Ablauf der zunächst auf drei Monate begrenzten Gültigkeit der Visa \n\nwurden sodann bei den deutschen Ausländerbehörden entsprechende Aufent-\n\nhaltsbewilligungen beantragt. Mit diesen Anträgen wurden jeweils das für den \n\nArbeitnehmer ursprünglich erteilte Visum, die D/H-101-Bescheinigung sowie die \n\nihm erteilte Arbeitserlaubnis vorgelegt. Die Aufenthaltsbewilligungen wurden in \n\nder Folgezeit antragsgemäß erteilt; sie waren mit der Auflage versehen, dass \n\ndie Arbeitnehmer ausschließlich eine konkret umschriebene Tätigkeit im Rah-\n\nmen der Entsendung ausüben durften. \n\n12 \n\nFeststellungen dazu, inwieweit die jeweiligen Anträge unter Mitwirkung \n\noder auf Veranlassung der Angeklagten gestellt wurden, hat das Landgericht \n\nnicht getroffen. \n\n13 \n\n14 \n\n2. Das Landgericht hat die Angeklagten aus rechtlichen Gründen freige-\n\nsprochen. \n\na) Eine Strafbarkeit wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeits-\n\nentgelt nach § 266a Abs. 1 StGB hat es verneint, weil die ungarischen Arbeit-\n\nnehmer in Deutschland nicht sozialversicherungspflichtig gewesen seien. Zwar \n\nseien beide Firmen nach deutschem Recht keine entsendefähigen Unterneh-\n\nmen. Das Landgericht hat den D/H-101-Bescheinigungen jedoch insoweit Bin-\n\ndungswirkung zuerkannt. Die Grundsätze, die nach der Senatsrechtsprechung \n\nfür die innerhalb der Europäischen Union verwendeten E-101-Bescheinigungen \n\ngelten (vgl. BGHSt 51, 124), seien auf die D/H-101-Bescheinigungen auf der \n\nGrundlage des deutsch-ungarischen Sozialversicherungsabkommens vom \n\n2. Mai 1998 zu übertragen. Insbesondere die Zielsetzungen des Abkommens \n\nseien nämlich mit denjenigen der - für die Rechtslage in der Europäischen Uni-\n\non maßgeblichen - Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 vergleichbar. Eine Ausnah-\n\nme von der Bindungswirkung wäre allenfalls dann in Betracht zu ziehen, wenn \n\ndie Ausstellung der Bescheinigungen auch nach ungarischem Rechtsverständ-\n\nnis fehlerhaft gewesen wäre. Die ungarischen Behörden seien jedoch anhand \n\nder ihnen vorgelegten wahrheitsgemäßen Unterlagen davon ausgegangen, \n\ndass die Voraussetzungen eines Entsendefalls vorlägen; für Gegenteiliges be-\n\nstünden nämlich keine Anhaltspunkte. \n\n15 \n\nb) Die Angeklagten hätten sich auch nicht nach ausländerrechtlichen \n\nStrafvorschriften strafbar gemacht, da die Angaben, die zur Erteilung von Visa \n\nund Aufenthaltsbewilligungen für die ungarischen Arbeitnehmer geführt hätten, \n\nnicht im Sinne von § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG aF unrichtig oder unvollständig ge-\n\nwesen seien. Den mit den Anträgen vorgelegten D/H-101-Bescheinigungen \n\nkomme auch insoweit Bindungswirkung zu. Im Hinblick auf eine Entsendung \n\nseien weitergehende Erklärungen indessen nicht abgegeben worden; so habe \n\ndas Antragsformular für die Aufenthaltsbewilligungen eine Frage nach den Ent-\n\nsendevoraussetzungen nicht enthalten. Überdies hätten die Sachbearbeiter der \n\nAusländerbehörden nicht materiell geprüft, ob tatsächlich Entsendefälle vorge-\n\nlegen hätten. \n\n16 \n\n3. Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass die Wirtschaftsstrafkam-\n\nmer den D/H-101-Bescheinigungen Bindungswirkung zuerkannt hat. Sie macht \n\ngeltend, die Grundsätze, die nach der Senatsrechtsprechung für E-101-Be-\n\nscheinigungen gelten (vgl. BGHSt 51, 124), seien hier nicht anwendbar. Das \n\ndeutsch-ungarische Sozialversicherungsabkommen habe sich von der für die \n\nRechtslage in der Europäischen Union maßgeblichen Verordnung (EWG) \n\nNr. 1408/71 nicht nur in seinen Zielsetzungen unterschieden. Vor dem Beitritt \n\nUngarns zur Europäischen Union zum 1. Mai 2004 sei auch kein dem Vertrags-\n\nverletzungsverfahren nach Art. 227 EG-Vertrag gleichwertiges Beanstandungs-\n\nverfahren vorgesehen gewesen; ferner habe kein übergeordneter, Art. 10 EG-\n\nVertrag gleichwertiger Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gegol-\n\nten. Jedenfalls hinsichtlich ausländerrechtlichen Strafvorschriften dürften aus \n\ndem Vorliegen von D/H-101-Bescheinigungen keine derart weitgehenden \n\nSchlüsse gezogen werden. \n\n17 \n\nFerner beanstandet die Beschwerdeführerin die Annahme der Kammer, \n\ndass die Ausstellung der D/H-101-Bescheinigungen ungarischem Rechtsver-\n\nständnis entsprochen habe. Angesichts der Feststellungen, dass in Ungarn kein \n\nUmsatz erwirtschaftet und keine werktätigen Arbeitnehmer beschäftigt worden \n\nseien, sei nicht nachvollziehbar, dass keine Anhaltspunkte vorlägen, die dieser \n\nAnnahme widersprächen. \n\nII. \n\n18 \n\nSoweit die Revisionen die (Teil-)Freisprüche von den Vorwürfen des Vor-\n\nenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt angreifen, ist die Beschränkung \n\nauf den Zeitraum bis zum 30. April 2004 gegenstandslos; dem Senat ist hier \n\nanhand der Urteilsfeststellungen eine selbständige Beurteilung der unterlasse-\n\nnen Beitragsentrichtung ab Mai 2004 verwehrt. \n\nIII. \n\n19 \n\n20 \n\n21 \n\nDie Freisprüche halten sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand. \n\n1. Zu den Vorwürfen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeits-\n\nentgelt: \n\nZu Unrecht nimmt das Landgericht an, die Angeklagten hätten den sozi-\n\nalrechtsakzessorischen Straftatbestand des § 266a StGB deshalb nicht verwirk-\n\nlicht, weil die betroffenen ungarischen Arbeitnehmer nicht der inländischen So-\n\nzialversicherungspflicht unterstanden hätten. Vielmehr ergab sich die Pflicht, \n\nArbeitnehmerbeiträge zur deutschen Sozialversicherung zu entrichten, aus § 3 \n\nNr. 1, § 9 Abs. 1 SGB IV, da die Arbeitnehmer nicht im Sinne von § 5 Abs. 1 \n\nSGB IV entsandt waren (nachfolgend a)) und abweichende Regelungen des \n\nüber- oder zwischenstaatlichen Rechts im Sinne von § 6 SGB IV nicht bestan-\n\nden (nachfolgend b)). \n\n22 \n\na) Nach deutschem Recht liegt eine Entsendung nicht vor. Denn bereits \n\naus dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 SGB IV (\"im Rahmen eines … Beschäfti-\n\ngungsverhältnisses\") folgt, dass das Beschäftigungsverhältnis für die Entsen-\n\ndung den Rahmen bilden muss. Jedenfalls in den Fällen, in denen das Beschäf-\n\ntigungsverhältnis - ausnahmsweise - erst mit der Entsendung begonnen hat, ist \n\ndaher erforderlich, dass infolge der Eigenart der Beschäftigung feststeht oder \n\nvon vornherein vereinbart ist, dass die Beschäftigung beim entsendenden Un-\n\nternehmen weitergeführt wird (BSG SozR 3-2400 § 4 SGB IV Nr. 5; vgl. auch \n\nBSGE 75, 232). Hierfür ist vorliegend nichts ersichtlich. Im Übrigen hat das \n\nLandgericht zutreffend angenommen, dass die Firmen L. und IMB nach \n\ndeutschem Recht keine entsendefähigen Unternehmen sind. \n\n23 \n\nb) Die in den verfahrensgegenständlichen Bescheinigungen \"D/H 101\" \n\nbestätigte Anwendbarkeit ungarischen Sozialversicherungsrechts führt nicht zu \n\neiner Befreiung von der inländischen Sozialversicherungspflicht. \n\n24 \n\nDie D/H-101-Bescheinigungen beruhen - anders als die innerhalb der \n\nEuropäischen Union verwendeten Bescheinigungen \"E 101\" - auf einem völker-\n\nrechtlichen Vertrag, so dass das Gemeinschaftsrecht keine Anwendung findet \n\n(nachfolgend aa)). Bisher hat der Senat ausdrücklich offen gelassen, inwieweit \n\nBescheinigungen auf Grund bilateraler Sozialversicherungsabkommen bindend \n\nsein können (vgl. NJW 2007, 1370, 1372, zur Veröffentlichung in BGHSt 51, \n\n224 bestimmt). Er entscheidet diese Rechtsfrage nunmehr dahingehend, dass \n\nsolche Bescheinigungen, somit auch die verfahrensgegenständlichen D/H-101-\n\nBescheinigungen keine derart weitgehende Bindungswirkung wie die E-101-Be-\n\nscheinigungen haben (nachfolgend bb)). Der Senat kann dahinstehen lassen, \n\ninwieweit ihnen eine beschränkte Bindungswirkung zukommt (nachfolgend cc)); \n\ndenn die gegenständlichen Beschäftigungsverhältnisse wären hiervon jeden-\n\nfalls nicht erfasst (nachfolgend dd)). \n\n25 \n\naa) Rechtsgrundlage für die - vom 1. Mai 2000 bis zum 30. April 2004 \n\nmaßgeblichen - D/H-101-Bescheinigungen ist nicht das Gemeinschaftsrecht, \n\nsondern das zwischenstaatliche Abkommen zwischen der Bundesrepublik \n\nDeutschland und der Republik Ungarn über Soziale Sicherheit vom 2. Mai 1998 \n\nin Verbindung mit der Vereinbarung zur Durchführung dieses Abkommens vom \n\nselben Tag. Durch Gesetz vom 7. Oktober 1999 (BGBl II 900) sind Abkommen \n\nund Durchführungsvereinbarung Bestandteile des Bundesrechts geworden. \n\nArt. 7 des Abkommens regelt die Versicherungspflicht für Fälle der Entsendung \n\nwie folgt: \n\n\"Wird ein Arbeitnehmer, der in einem Vertragsstaat beschäftigt ist, \nim Rahmen dieses Beschäftigungsverhältnisses von seinem Ar-\nbeitgeber in den anderen Vertragsstaat entsandt, um dort eine Ar-\nbeit für diesen Arbeitgeber auszuführen, so gelten in bezug auf \ndiese Beschäftigung während der ersten 24 Kalendermonate allein \ndie Rechtsvorschriften des ersten Vertragsstaats über die Versi-\ncherungspflicht so weiter, als wäre er noch in dessen Hoheitsge-\nbiet beschäftigt.\" \n\n26 \n\nNach Art. 4 Abs. 1 Satz 1 der Durchführungsvereinbarung erteilt in die-\n\nsen Fällen der zuständige Träger des Herkunftsstaats auf Antrag eine Beschei-\n\nnigung darüber, dass Arbeitnehmer und Arbeitgeber seinen Rechtsvorschriften \n\nunterstehen. \n\n27 \n\nMit dem Beitritt der Republik Ungarn zur Europäischen Union zum 1. Mai \n\n2004 (A Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 2 des EU-Beitrittsvertrags vom 16. April 2003, \n\nBGBl II 1408) hat die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 vom 14. Juni 1971 (sog. \n\n\"Wanderarbeitnehmerverordnung\", ABlEG L 149 vom 5. Juli 1971 S. 2, fortan: \n\nVO 1408/71) das zwischenstaatliche Abkommen über Soziale Sicherheit im \n\nWesentlichen abgelöst. Diese Verordnung, die insbesondere in Art. 14 Abs. 1 \n\nlit. a die Entsendung regelt, wird ergänzt durch die Durchführungsvorschriften in \n\nder Verordnung (EWG) Nr. 574/72 vom 21. März 1972 (ABlEG L 74 vom 27. \n\nMärz 1972 S. 1, fortan: VO 574/72), welche in Art. 11 vorsieht, dass der zu-\n\nständige Sozialversicherungsträger des Herkunftsstaats auf Antrag die Entsen-\n\ndung bestätigt und für einen begrenzten Zeitraum bescheinigt, dass der Arbeit-\n\nnehmer dessen Rechtsvorschriften unterstellt bleibt (sog. E-101-Bescheini-\n\ngung). \n\n28 \n\nDass für Ungarn als einem der beigetretenen Staaten diese Vorschriften \n\ndes Gemeinschaftsrechts rückwirkend in Kraft gesetzt werden sollten, folgt aus \n\ndem EU-Beitrittsvertrag vom 16. April 2003 nicht (vgl. nur B Art. 2, 4, 53 sowie \n\nSchlussakte II 13 \"Erklärung zur Freizügigkeit der Arbeitnehmer: Ungarn\"). \n\nAuch aus Art. 37 ff. des Europa-Abkommens zur Gründung einer Assoziation \n\nzwischen den Europäischen Gemeinschaften sowie ihren Mitgliedstaaten und \n\nder Republik Ungarn vom 16. Dezember 1991 (Assoziierungsabkommen, BGBl \n\n1993 II 1472) lässt sich nichts Gegenteiliges herleiten (vgl. LSG NW, Beschl. \n\nvom 17. Januar 2005 - L 2 B 9/03 KR ER - Rdn. 30). \n\n29 \n\nDie Anwendbarkeit von - milderem - Gemeinschaftsrecht ergibt sich auch \n\nnicht aus § 2 Abs. 3 StGB. Dass mittlerweile auch im Verhältnis zu Ungarn \n\nE-101-Bescheinigungen Verwendung \n\nfinden, welche die \n\ninhaltsgleichen \n\nD/H-101-Bescheinigungen ersetzt haben, berührt nämlich den Inhalt der \n\nstrafbewehrten Gebotsnorm nicht, sondern betrifft lediglich die verwaltungs-\n\ntechnische Abwicklung der Entsendung (vgl. Eser in Schönke/Schröder, StGB \n\n27. Aufl. § 2 Rdn. 6 f.; ferner BGHSt 50, 105, 120 f.). \n\n30 \n\n31 \n\nbb) Eine Gleichstellung der D/H-101-Bescheinigungen mit den E-101-Be-\n\nscheinigungen und deren weitgehenden Bindungswirkung ist nicht geboten. \n\nDie Grundsätze, die nach der Rechtsprechung des Europäischen Ge-\n\nrichtshofs für die europarechtlichen Kollisionsnormen in der VO 1408/71 in Ver-\n\nbindung mit der VO 574/72 gelten (Urteile vom 10. Februar 2000 - Rs. \n\nC-202/97, SozR 3-6050 Art. 14 EWGV 1408/71; vom 30. März 2000 - Rs. \n\nC-178/97, Slg. 2000 I, 2005, 2040 ff.; vom 26. Januar 2006 - Rs. C-2/05, AP \n\nEWG-Verordnung Nr. 1408/71 Nr. 13), können nicht auf das deutsch-ungari-\n\nsche Sozialversicherungsabkommen und die Durchführungsvereinbarung über-\n\ntragen werden. \n\n32 \n\nMaßgebend hierfür ist die unterschiedliche Rechtsnatur von herkömmli-\n\nchen internationalen völkerrechtlichen Verträgen im Vergleich zum einheitlichen \n\nRechtsraum, wie er für die Europäische Union kennzeichnend ist. Die suprana-\n\ntionale Rechtsordnung der Europäischen Gemeinschaften fußt auf der Zuwei-\n\nsung von Souveränitätsrechten und damit einhergehend auf der Beschränkung \n\nvon Souveränitätsrechten ihrer Mitgliedstaaten. Dies schließt ein, dass Behör-\n\nden und Gerichte eines Mitgliedstaats auf Grund Gemeinschaftsrechts an Ent-\n\nscheidungen aus einem anderen Mitgliedstaat - etwa E-101-Bescheinigungen - \n\ngebunden sein können, selbst wenn diese Entscheidungen nicht der Rechts-\n\nordnung der Gemeinschaften entsprechen sollten. Mit einer solchen Beschrän-\n\nkung von Souveränitätsrechten korrespondiert andererseits - neben dem \n\nGrundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten (Art. 10 \n\nEG-Vertrag) - die Möglichkeit, gegen Entscheidungen aus einem anderen Mit-\n\ngliedstaat, die der Rechtslage nicht entsprechen, effektiv vorzugehen. So kön-\n\nnen sich etwa die beteiligten Mitgliedstaaten, sollten sie sich über die Rechtmä-\n\nßigkeit von E-101-Bescheinigungen nicht einigen können, an die - nach Art. 80, \n\n81 der VO 1408/71 zu Fragen der Auslegung und Durchführung der Verord-\n\nnung eingesetzten - Verwaltungskommission wenden und anschließend ein \n\nVertragsverletzungsverfahren nach Art. 227 EG-Vertrag einleiten. \n\n33 \n\nEine Auslegung des deutsch-ungarischen Sozialversicherungsabkom-\n\nmens dahingehend, dass die beiden Vertragsstaaten derart weitgehend Souve-\n\nränitätsrechte wechselseitig übertragen wollten, liegt fern. Insbesondere Wort-\n\nlaut und Materialien geben hierfür keinen Anhalt. Der unterschiedlichen Rechts-\n\nqualität von europarechtlichen Regelungen einerseits und bilateralem völker-\n\nrechtlichem Vertrag andererseits erlaubt eine Gleichstellung ohne einen sol-\n\nchen Anhalt indessen nicht. Dies gilt umso mehr, als die in Art. 39 des Abkom-\n\nmens vorgesehenen Möglichkeiten der Streitbeilegung nicht denjenigen inner-\n\nhalb der Europäischen Union gleichkommen. \n\n34 \n\nÜberdies ist die weitgehende Bindungswirkung der E-101-Bescheinigun-\n\ngen deshalb sachgerecht, weil die europarechtlichen Kollisionsnormen - anders \n\nals das deutsch-ungarische Sozialversicherungsabkommen - an einen einheitli-\n\nchen, nämlich gemeinschaftsrechtlich zu bestimmenden Entsendebegriff an-\n\nknüpfen. Die Frage der Entsendung ist damit nach dem Gemeinschaftsrecht für \n\nalle Mitgliedstaaten im gleichen Sinn verbindlich zu beantworten (vgl. Seewald \n\nin Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht 54. Lfg. § 6 SGB IV \n\nRdn. 4a m.w.N.). Gerade der gemeinschaftsrechtliche Entsendebegriff setzt un-\n\nter anderem voraus, dass das entsendende Unternehmen gewöhnlich eine \n\nnennenswerte Geschäftstätigkeit im Gebiet des Herkunftsstaats verrichtet. Um \n\ndies zu beurteilen, müssen in einer Gesamtschau sämtliche Tätigkeiten des Un-\n\nternehmens gewürdigt werden. Dagegen kann insbesondere ein Unternehmen, \n\ndas - wie hier - im Herkunftsstaat bloß interne Verwaltungstätigkeiten ausführt, \n\nnicht den Ausnahmetatbestand der Entsendung nach der VO 1408/71 in An-\n\nspruch nehmen (vgl. Beschl. der Verwaltungskommission Nr. 181 vom 13. De-\n\nzember 2000, ABlEG L 329 vom 14. Dezember 2001 S. 73, Nr. 3 b ii; ferner \n\nEuGH, Urt. vom 10. Februar 2000 - Rs. C-202/97, SozR 3-6050 Art. 14 EWGV \n\n1408/71 Nr. 6). \n\n35 \n\nDer Senat teilt infolgedessen nicht die Auffassung, dass für die Frage ei-\n\nner Bindungswirkung die Zielsetzungen des deutsch-ungarischen Sozialversi-\n\ncherungsabkommens - auch vor dem Hintergrund des Assoziierungsabkom-\n\nmens vom 16. Dezember 1991 - entscheidend seien, mögen die Zielsetzungen \n\n36 \n\n37 \n\nauch mit denjenigen der VO 1408/71 in mancher Hinsicht übereinstimmen (so \n\naber Jofer/Weiß StraFo 2007, 277, 281 f.). \n\ncc) Den D/H-101-Bescheinigungen könnte allenfalls eine beschränkte \n\nBindungswirkung zukommen. \n\nZur Prüfung einer etwaigen Bindung ist vom Wortlaut des deutsch-unga-\n\nrischen Sozialversicherungsabkommens auszugehen. Bei der Auslegung von \n\nSozialversicherungsabkommen kommt dem Vertragstext eine größere Bedeu-\n\ntung als bei der Auslegung rein nationaler Rechtsvorschriften zu (BSGE 72, 25, \n\n31 m. w. N.). \n\n38 \n\nArt. 7 des Abkommens enthält zwar keine abschließende Definition der \n\nEntsendung, so dass sich nach Art. 1 Abs. 2 des Abkommens die Einzelheiten \n\nihrer Bedeutung im Grundsatz nach den anzuwendenden Rechtsvorschriften \n\ndes Herkunftsstaats richten. Artikel 7 regelt jedoch Mindestvoraussetzungen; \n\nhiernach liegt ein Fall der Entsendung - nur - vor, wenn ein Arbeitnehmer, der in \n\neinem Vertragsstaat beschäftigt ist, im Rahmen dieses Beschäftigungsverhält-\n\nnisses von seinem Arbeitgeber in den anderen Vertragsstaat entsandt wird, um \n\nhier eine Arbeit für diesen Arbeitgeber auszuführen. Für den so umschriebenen \n\nFall bestimmt die Vorschrift, dass in Bezug auf diese Beschäftigung während \n\nder ersten 24 Kalendermonate allein die sozialversicherungsrechtlichen Vor-\n\nschriften des Herkunftsstaats weiter gelten, als wäre der Arbeitnehmer noch \n\ndort beschäftigt. \n\n39 \n\nSind die Entsendebescheinigungen gemessen an dem Wortlaut des Ab-\n\nkommens inhaltlich offensichtlich unzutreffend, haben die deutschen Behörden \n\nund Gerichte die Rechtslage nach deutschem Recht zu prüfen. Eine Bindung \n\nan die Bescheinigungen könnte demgegenüber allenfalls bestehen, soweit die \n\nBeschäftigungsverhältnisse, für die die Bescheinigungen erteilt wurden, noch \n\nvom möglichen Wortsinn des Vertragstexts erfasst werden, mag dieser in \n\nDeutschland auch anders ausgelegt werden. \n\n40 \n\nIn diesem Sinne versteht der Senat auch die Ausführungen des Bun-\n\ndessozialgerichts in dem Urteil vom 16. Dezember 1999 - B 14 KG 1/99 R \n\n(= BSGE 85, 240) zu Entsendebescheinigungen auf Grund des Abkommens \n\nzwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Sozialistischen Föderativen \n\nRepublik Jugoslawien über Soziale Sicherheit (ebenso BayLSG, Urt. vom \n\n23. Januar 2007 - L 5 KR 124/05 - Rdn. 31 zum deutsch-polnischen Sozialver-\n\nsicherungsabkommen). Hiernach sind der \"deutsche Sozialleistungsträger und \n\ndie deutschen Sozialgerichte … grundsätzlich nicht berechtigt, Entscheidungen \n\ndes ausländischen Trägers über die nach dessen Recht … maßgebenden Vor-\n\naussetzungen für die Entsendung von Arbeitnehmern zu überprüfen. Der deut-\n\nsche Sozialleistungsträger und die deutschen Sozialgerichte sind allerdings be-\n\nrechtigt zu überprüfen, ob die im anderen Vertragsstaat zuständige Stelle die \n\nVorschriften des Abkommens richtig angewandt hat. Nur insoweit besteht keine \n\nBindung an die Auslegung oder Anwendung des Abkommens durch den im an-\n\nderen Vertragsstaat zuständigen Träger\" (BSG aaO 243). \n\n41 \n\ndd) Eine etwaige beschränkte Bindungswirkung der D/H-101-Bescheini-\n\ngungen ist für die gegenständlichen Beschäftigungsverhältnisse ohne Bedeu-\n\ntung. Denn eine solche Bindungswirkung fände nach dem oben Gesagten (s. \n\nIII.1.b cc)) ihre Grenze dort, wo die Bescheinigungen - wie hier - gemessen am \n\nWortlaut des Abkommens inhaltlich offensichtlich unzutreffend sind. \n\n42 \n\nGemäß Art. 7 des Abkommens lagen keine Fälle der Entsendung vor. \n\nNach den Feststellungen des Landgerichts trifft es nicht zu, dass die ungari-\n\nschen Arbeitnehmer in Ungarn beschäftigt waren und im Rahmen dieser Be-\n\nschäftigungsverhältnisse von den Firmen L. und IMB nach Deutschland \n\nentsandt wurden, um eine Arbeit für diese Firmen auszuführen. Vielmehr wur-\n\nden die Arbeitnehmer in Ungarn nur angeworben, damit sie Arbeitsleistungen in \n\nden deutschen Unternehmen erbrachten; es spricht nichts dafür, dass die Ar-\n\nbeitnehmer nach Beendigung der Entsendung weiterbeschäftigt werden sollten. \n\nDie beiden Firmen waren in Ungarn jedenfalls zu keiner Zeit in denselben Bran-\n\nchen (Fleischzerlegung bzw. Montage sowie Schlosser- und Schweißerarbeiten \n\netc.) wie in Deutschland tätig. Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum wurde \n\nin Ungarn kein Umsatz erwirtschaftet. Dort wurden vielmehr nur interne Verwal-\n\ntungstätigkeiten durchgeführt, wobei \"nur zwei bis drei Mitarbeiter\" beschäftigt \n\nwurden. Zu diesem Zweck verfügte lediglich die Firma IMB unter ihrer als \n\nHauptsitz angegebenen Adresse über Wohnraum, der von beiden Firmen für \n\nBürotätigkeiten genutzt wurde. Infolgedessen konnte das ungarische Sozialver-\n\nsicherungsrecht nicht - so Artikel 7 - weiter gelten, als wären die Arbeitnehmer \n\nnoch in Ungarn beschäftigt. \n\n43 \n\nDarauf, ob die Ausstellung der D/H-101-Bescheinigungen durch die zu-\n\nständige ungarische Sozialversicherungsbehörde OEP der ungarischen Rechts-\n\nlage entsprach (vgl. BSGE 85, 240, 244: \"Rechtsverständnis\"), kommt es bei \n\nBerücksichtigung des Wortlauts des Abkommens nicht mehr an. Unbeschadet \n\ndessen bestünden aber auch Zweifel, ob nach ungarischem Recht Entsen-\n\ndungsfälle vorlagen. Denn § 105 Abs. 1 des ungarischen Gesetzes Nr. XXII von \n\n1992 über das Arbeitsgesetzbuch lautet wie folgt: \n\n\"Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer aus wirtschaftlichen Inte-\nressen zeitweilig zu einer Arbeitsverrichtung außerhalb des ge-\nwöhnlichen Ortes seiner Arbeitsverrichtung verpflichten (Entsen-\ndung). Voraussetzung dessen ist, dass der Arbeitnehmer auch \nwährend dieses Zeitraumes seine Arbeit auf Anleitung und Anwei-\nsung des Arbeitgebers verrichtet. Es wird nicht als Entsendung \nangesehen, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit - aus der Natur \n\nder Arbeit heraus - gewöhnlich außerhalb der Niederlassung ver-\nrichtet.\" \n\n44 \n\nMit dem Wortlaut dieser Vorschrift (\"außerhalb des gewöhnlichen Ortes\") \n\nsind die Feststellungen des Landgerichts nur schwerlich in Einklang zu bringen. \n\nAuch deswegen und in Anbetracht der räumlichen Ausstattung der beiden Fir-\n\nmen versteht es sich nicht von selbst, dass gegenüber den ungarischen Behör-\n\nden keine falschen Angaben gemacht wurden, um dem ungarischen Recht \n\nnicht entsprechende Entsendebescheinigungen zu erhalten. Die Frage nach der \n\nRechtslage in Ungarn ist eine Rechtsfrage, welche der eigenständigen Beurtei-\n\nlung durch das Revisionsgericht - unabhängig von Mutmaßungen zum \"Rechts-\n\nverständnis\" nicht individualisierter Behördenmitarbeiter - unterliegt. Hierauf \n\nkommt es nach dem zuvor Gesagten jedoch nicht an, so dass der Senat dieser \n\nRechtsfrage nicht näher nachzugehen braucht. \n\n45 \n\nee) Nach alledem muss der Senat nicht der Frage nachgehen, wie es re-\n\nvisionsrechtlich zu beurteilen ist, dass das Urteil davon auszugehen scheint, die \n\nD/H-101-Bescheinigungen hätten bereits vor dem Inkrafttreten des Abkommens \n\nam 1. Mai 2000 (BGBl II 644), nämlich ab August 1999 (s. I.1.a)) vorgelegen. \n\n46 \n\n47 \n\n48 \n\n2. Zu den Vorwürfen des Erschleichens von Aufenthaltsgenehmigungen: \n\nDie Ausführungen, mit denen die Kammer eine Strafbarkeit nach auslän-\n\nderrechtlichen Strafvorschriften abgelehnt hat, sind nicht frei von Rechtsfehlern. \n\nGemäß den obigen Ausführungen (s. III.1.b)) vermag der Senat der \n\nKammer nicht darin zu folgen, dass für die ungarischen Arbeitnehmer schon \n\ndeshalb keine unrichtigen oder unvollständigen Angaben im Sinne von § 92 \n\nAbs. 2 Nr. 2 AuslG aF gemacht worden seien, weil der Inhalt der D/H-101-\n\nBescheinigungen auch insoweit bindend sei. Die Richtigkeit und Vollständigkeit \n\nder Angaben hängt vielmehr von den tatsächlichen Gegebenheiten ab. Hier-\n\nnach lagen keine Fälle der Entsendung vor. \n\n49 \n\nZwar wurden bei der Beantragung der Visa und Aufenthaltsbewilligungen \n\nkeine ausdrücklichen Erklärungen im Hinblick auf eine Entsendung abgegeben. \n\nEs liegt jedoch nahe, dass mit der Vorlage der D/H-101-Bescheinigungen die \n\nkonkludente Erklärung verbunden war, dass die Arbeitnehmer tatsächlich im \n\nRahmen eines in Ungarn bestehenden Beschäftigungsverhältnisses in das \n\nBundesgebiet entsandt waren. Dass es den Ausländerbehörden im Verfahren \n\nüber die Erteilung der Aufenthaltsbewilligungen hierauf ankam, ergibt sich \n\nschon daraus, dass diese mit einer entsprechenden Auflage versehen wurden. \n\nWäre aber der Ausnahmetatbestand der Entsendung jeweils konkludent vorge-\n\nspiegelt worden, wären die Anträge nach den Urteilsfeststellungen - objektiv - \n\n\"unrichtig\" gewesen. Dies hätte daher näherer Erörterung bedurft. \n\n50 \n\n§ 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG aF setzt auch eine materielle Prüfung der Ent-\n\nsendevoraussetzungen durch die Ausländerbehörden nicht voraus. Sein Wort-\n\nlaut (\"um zu\") nimmt Bezug auf die Absicht des Täters, mit den unzutreffenden \n\nAngaben bestimmte Aufenthaltstitel zu erlangen. \n\n51 \n\nDer Beitritt Ungarns zur Europäischen Union zum 1. Mai 2004 lässt eine \n\netwaige Strafbarkeit der Angeklagten wegen Erschleichens von Aufenthaltsge-\n\nnehmigungen nach § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG aF - nunmehr: § 95 Abs. 2 Nr. 2 \n\nAufenthG - unberührt (vgl. BGHSt 50, 105, 120 f.). \n\nNack Boetticher Kolz \n\n Hebenstreit Graf","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-10-24/1-str-189-07","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266a","ref_norm":"266a","n":3},{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":2},{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":2},{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"AÜG","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":1},{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":1},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 95","ref_norm":"95","n":1},{"jurabk":"VO (EWG) Nr. 1408/71","ref":"Art 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"VO (EWG) Nr. 1408/71","ref":"Art 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"VO (EWG) Nr. 1408/71","ref":"Art 81","ref_norm":"81","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-10-24/1-str-189-07","retrieved":"2026-07-10 22:05:42.121665+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-10-24/1-str-189-07","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"1. 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