{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/1_StS/2007/1_StR_160-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"2007-10-24","aktenzeichen":"1 StR 160/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"StGB § 266a, SGB IV § 5 Abs. 1, § 6 Zur Anwendbarkeit von § 266a StGB bei Vorliegen einer Entsendebescheini- gung auf Grund eines bilateralen Sozialversicherungsabkommens, hier: Be- scheinigung \"D/H 101\" auf Grund des zwischenstaatlichen Abkommens zwi- schen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Ungarn über Soziale Sicherheit vom 2. Mai 1998 (in Fortführung von BGHSt 51, 124).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\n1 StR 160/07 \n\nURTEIL \n\nvom \n\n24. Oktober 2007 \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHSt: ja (nur I.1 a, 2 a, 3, II.1) \nVeröffentlichung: ja \n________________________________________ \n\nStGB § 266a, SGB IV § 5 Abs. 1, § 6 \n\nZur Anwendbarkeit von § 266a StGB bei Vorliegen einer Entsendebescheini-\ngung auf Grund eines bilateralen Sozialversicherungsabkommens, hier: Be-\nscheinigung \"D/H 101\" auf Grund des zwischenstaatlichen Abkommens zwi-\nschen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Ungarn über Soziale \nSicherheit vom 2. Mai 1998 (in Fortführung von BGHSt 51, 124). \n\nBGH, Urt. vom 24. Oktober 2007 - 1 StR 160/07 - LG Landshut \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen Einschleusens von Ausländern u.a. \n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. Oktober \n\n2007, an der teilgenommen haben: \n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof \n\nNack \n\nund die Richter am Bundesgerichtshof \n\nDr. Boetticher, \n\nDr. Kolz, \n\nHebenstreit, \n\nDr. Graf, \n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof \n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwältin \n\n als Verteidigerin, \n\nJustizangestellte \n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\n1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des \n\nLandgerichts Landshut vom 4. Dezember 2006 wird \n\na) das Verfahren hinsichtlich der unter VI.I des Urteils festge-\n\nstellten Taten (Überlassen von Leiharbeitnehmern ohne Ge-\n\nnehmigung nach dem AÜG) eingestellt; im Umfang der Ein-\n\nstellung hat die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und \n\ndie notwendigen Auslagen des Angeklagten zu tragen, \n\nb) im Übrigen das Urteil, soweit der Angeklagte freigesprochen \n\nworden ist, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. \n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten \n\ndes Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des \n\nLandgerichts zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Einschleusens von Auslän-\n\ndern in zwei Fällen zur Gesamtgeldstrafe von 150 Tagessätzen zu je zehn Euro \n\nverurteilt. Von den Vorwürfen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeits-\n\nentgelt (§ 266a Abs. 1 StGB), des - weiteren - gewerbsmäßigen Einschleusens \n\nvon Ausländern (§ 92 Abs. 2 Nr. 2, § 92a Abs. 1 Nr. 1, 2, Abs. 2 Nr. 1 AuslG aF) \n\nund des Überlassens ausländischer Leiharbeitnehmer ohne Genehmigung \n\n(§ 15 Abs. 1 AÜG) hat es ihn freigesprochen. \n\n2 \n\nGegen den Teilfreispruch richtet sich die Revision der Staatsanwalt-\n\nschaft, mit der sie die Verletzung materiellen Rechts rügt. Im Hinblick auf die \n\nVorwürfe des Überlassens ausländischer Leiharbeitnehmer ohne Genehmigung \n\nbegehrt sie die Einstellung des Verfahrens, da deswegen die Auslieferung des \n\nAngeklagten nicht erfolgt und auf die Spezialität nicht verzichtet worden sei. Im \n\nÜbrigen beantragt sie Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache. \n\nDas Rechtsmittel hat Erfolg. \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nI. \n\n1. Das Landgericht hat festgestellt: \n\nDer Angeklagte war angestellter Geschäftsführer der V. \n\nmit Sitz in Darmstadt, die im Handelsregister als unselbständige Zweignieder-\n\nlassung der V. mit Hauptsitz in Ungarn eingetragen war (fort-\n\nan: Firma V. ). In Ungarn unterhielt das Unternehmen nur ein Büro, das ein-\n\nzig zur Anwerbung von Personal und zur Durchführung administrativer Tätigkei-\n\nten für die vorwiegend in Deutschland zu erbringenden Arbeitsleistungen ge-\n\nnutzt wurde. \n\na) Zu den Vorwürfen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeits-\n\nentgelt: \n\nDer Angeklagte schloss für die Firma V. Werkverträge mit verschie-\n\ndenen deutschen Unternehmen ab, wonach die Firma V. für diese jeweils \n\nals Subunternehmerin tätig werden sollte. Vor dem Hintergrund der Verträge \n\nwurden ungarische Arbeitnehmer der Firma V. bei den deutschen Unter-\n\nnehmen eingesetzt, für die der Angeklagte den sozialversicherungsrechtlichen \n\nAusnahmetatbestand der Entsendung nach dem Sozialversicherungsabkom-\n\nmen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Ungarn vom \n\n2. Mai 1998 in Anspruch nahm. Der \"einzige Geschäftszweck\" der Firma V. \n\nbestand darin, Arbeitnehmer für die vermeintliche Entsendung anzuwerben und \n\nsie den deutschen Unternehmen zu überlassen. Sie war weder imstande, die \n\nwerkvertraglich geschuldeten Leistungen eigenverantwortlich zu planen, durch-\n\nzuführen und zu überwachen, noch die angeworbenen Arbeitnehmer im An-\n\nschluss an die Tätigkeit in Deutschland - mit Ausnahme eines etwaigen erneu-\n\nten \"Verleihs\" - weiter zu beschäftigen. Die nur \"auf dem Papier geschlossenen \n\nWerkverträge\" waren \"einzig und allein zu dem Zweck geschlossen\", die Ent-\n\nrichtung der Sozialversicherungsbeiträge in Deutschland zu ersparen. \n\n7 \n\nSämtliche vom Angeklagten in Deutschland eingesetzten Arbeitnehmer \n\nverfügten während ihrer Tätigkeit über gültige D/H-101-Bescheinigungen, de-\n\nnen zufolge die Arbeitnehmer nach Art. 7 des vorbezeichneten Sozialversiche-\n\nrungsabkommens ausschließlich dem ungarischen Sozialversicherungsrecht \n\nunterfielen. Diese Bescheinigungen waren von der zuständigen ungarischen \n\nSozialversicherungsbehörde OEP ausgestellt worden. Wären die Arbeitnehmer \n\nin Deutschland sozialversicherungspflichtig gewesen, wären an die Einzugsstel-\n\nlen für die Monate Juni 2000 bis März 2004 Arbeitnehmeranteile von insgesamt \n\n358.327,12 € abzuführen gewesen. Ob für die Arbeitnehmer in Ungarn Sozial-\n\nversicherungsbeiträge entrichtet wurden, ist nicht festgestellt. \n\n8 \n\nb) Zu den Vorwürfen des gewerbsmäßigen Einschleusens von Auslän-\n\ndern: \n\n9 \n\nAuf Anweisung oder unter Mitwirkung des Angeklagten wurden dem Lan-\n\ndesarbeitsamt Hessen die mit den deutschen Unternehmen abgeschlossenen \n\nWerkverträge sowie die D/H-101-Bescheinigungen mitgeteilt und für die ungari-\n\nschen Arbeitnehmer sog. Zusicherungsbescheide beantragt. In diesen - darauf-\n\nhin erlassenen - Bescheiden wurde die spätere Erteilung von entsprechenden \n\nArbeitserlaubnissen zugesichert. Unter Vorlage der von den ungarischen Be-\n\nhörden ausgestellten Unterlagen, insbesondere den D/H-101-Bescheinigungen, \n\nund den Zusicherungsbescheiden wurden bei der deutschen Botschaft in Bu-\n\ndapest für die Arbeitnehmer Visa beantragt, die in der Folgezeit auch erteilt \n\nwurden. Mit den Visa reisten die Arbeitnehmer in das Bundesgebiet ein, wo ih-\n\nnen die zuständigen Arbeitsämter auf entsprechende Anträge Arbeitserlaubnis-\n\nse ausstellten. \n\n10 \n\nNach Ablauf der zunächst auf drei Monate begrenzten Gültigkeit der Visa \n\nwurden sodann bei den deutschen Ausländerbehörden auf Veranlassung des \n\nAngeklagten entsprechende Aufenthaltsbewilligungen beantragt. Mit diesen An-\n\nträgen wurden jeweils das für den Arbeitnehmer ursprünglich erteilte Visum, die \n\nD/H-101-Bescheinigung sowie die ihm erteilte Arbeitserlaubnis vorgelegt. Die in \n\nden Anträgen enthaltene Frage nach dem Arbeitgeber wurde jeweils mit der \n\nungarischen Firma beantwortet, die sich aus der entsprechenden D/H-101-Be-\n\nscheinigung ergab. Die Aufenthaltsbewilligungen wurden in der Folgezeit an-\n\ntragsgemäß erteilt. \n\n11 \n\n12 \n\nc) Zu den Vorwürfen des Überlassens ausländischer Leiharbeitnehmer \n\nohne Genehmigung: \n\nFür die ungarischen Arbeitnehmer, welche die Firma V. den deut-\n\nschen Unternehmen überließ, lag keine Erlaubnis nach § 1 AÜG vor. Dazu, ob \n\n13 \n\n14 \n\nsie in die Betriebe der deutschen Unternehmen eingegliedert waren, hat das \n\nLandgericht keine Feststellungen getroffen. \n\n2. Das Landgericht hat den Angeklagten aus rechtlichen Gründen freige-\n\nsprochen. \n\na) Eine Strafbarkeit wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeits-\n\nentgelt nach § 266a Abs. 1 StGB hat es verneint, weil die ungarischen Arbeit-\n\nnehmer in Deutschland nicht sozialversicherungspflichtig gewesen seien. Ihm \n\nsei die Prüfung verwehrt, ob auf Grund der festgestellten Tatsachen die Vor-\n\naussetzungen einer zur inländischen Versicherungsfreiheit führenden Entsen-\n\ndung vorgelegen hätten. Denn das Landgericht hat den D/H-101-Bescheinigun-\n\ngen insoweit Bindungswirkung zuerkannt. Die Grundsätze, die nach der Senats-\n\nrechtsprechung für die innerhalb der Europäischen Union verwendeten E-101-\n\nBescheinigungen gelten (vgl. BGHSt 51, 124), seien auf die D/H-101-Bescheini-\n\ngungen auf der Grundlage des deutsch-ungarischen Sozialversicherungsab-\n\nkommens vom 2. Mai 1998 zu übertragen. Insbesondere die Zielsetzungen des \n\nAbkommens seien nämlich mit denjenigen der - für die Rechtslage in der Euro-\n\npäischen Union maßgeblichen - Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 vergleichbar. \n\nEine Ausnahme von der Bindungswirkung wäre allenfalls dann in Betracht zu \n\nziehen, wenn die Ausstellung der Bescheinigungen auch nach ungarischem \n\nRechtsverständnis fehlerhaft gewesen wäre. Hierfür bestünden jedoch keine \n\nAnhaltspunkte. \n\n15 \n\nb) Der Angeklagte habe sich auch nicht nach ausländerrechtlichen Straf-\n\nvorschriften strafbar gemacht, da die Angaben, die zur Erteilung von Visa und \n\nAufenthaltsbewilligungen für die ungarischen Arbeitnehmer geführt hätten, nicht \n\nim Sinne von § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG aF unrichtig oder unvollständig gewesen \n\nseien. Den mit den Anträgen vorgelegten D/H-101-Bescheinigungen komme \n\nauch insoweit Bindungswirkung zu. Im Hinblick auf eine Entsendung seien wei-\n\ntergehende Erklärungen indessen nicht abgegeben worden. So habe das An-\n\ntragsformular für die Aufenthaltsbewilligungen eine Frage nach den Entsende-\n\nvoraussetzungen nicht enthalten; die Frage nach dem Arbeitgeber hätte jeweils \n\nmit der - sich aus der bindenden D/H-101-Bescheinigung ergebenden - ungari-\n\nschen Firma beantwortet werden dürfen. \n\n16 \n\nc) Schließlich hat die Wirtschaftsstrafkammer eine Strafbarkeit wegen \n\nÜberlassens ausländischer Leiharbeitnehmer ohne Genehmigung nach § 15 \n\nAbs. 1 AÜG verneint, da die ungarischen Arbeitnehmer sowohl über eine gülti-\n\nge Arbeitserlaubnis als auch über einen gültigen Aufenthaltstitel verfügten. Dar-\n\nauf, ob die Arbeitnehmer in den Betrieb des jeweiligen deutschen Unterneh-\n\nmens eingegliedert waren, komme es daher nicht an. \n\n17 \n\n3. Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass das Landgericht den \n\nD/H-101-Bescheinigungen Bindungswirkung zuerkannt hat. Sie macht geltend, \n\ndie Grundsätze, die nach der Senatsrechtsprechung für E-101-Bescheinigun-\n\ngen gelten (vgl. BGHSt 51, 124), seien hier nicht anwendbar. Das deutsch-un-\n\ngarische Sozialversicherungsabkommen habe sich von der für die Rechtslage \n\nin der Europäischen Union maßgeblichen Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 nicht \n\nnur in seinen Zielsetzungen unterschieden. Vor dem Beitritt Ungarns zur Euro-\n\npäischen Union zum 1. Mai 2004 sei auch kein dem Vertragsverletzungsverfah-\n\nren nach Art. 227 EG-Vertrag gleichwertiges Beanstandungsverfahren vorge-\n\nsehen gewesen; ferner habe kein übergeordneter, Art. 10 EG-Vertrag gleich-\n\nwertiger Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gegolten. Jedenfalls \n\nhinsichtlich ausländerrechtlichen Strafvorschriften dürften aus dem Vorliegen \n\nvon D/H-101-Bescheinigungen keine derart weitgehenden Schlüsse gezogen \n\nwerden. \n\nII. \n\n18 \n\n19 \n\n20 \n\nDer Teilfreispruch hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand. \n\n1. Zu den Vorwürfen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeits-\n\nentgelt: \n\nZu Unrecht nimmt das Landgericht an, der Angeklagte habe den sozial-\n\nrechtsakzessorischen Straftatbestand des § 266a StGB deshalb nicht verwirk-\n\nlicht, weil die betroffenen ungarischen Arbeitnehmer nicht der inländischen So-\n\nzialversicherungspflicht unterstanden hätten. Vielmehr ergab sich die Pflicht, \n\nArbeitnehmerbeiträge zur deutschen Sozialversicherung zu entrichten, aus § 3 \n\nNr. 1, § 9 Abs. 1 SGB IV, da die Arbeitnehmer nicht im Sinne von § 5 Abs. 1 \n\nSGB IV entsandt waren (nachfolgend a)) und abweichende Regelungen des \n\nüber- oder zwischenstaatlichen Rechts im Sinne von § 6 SGB IV nicht bestan-\n\nden (nachfolgend b)). \n\n21 \n\na) Nach deutschem Recht liegt eine Entsendung nicht vor. Denn bereits \n\naus dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 SGB IV (\"im Rahmen eines … Beschäfti-\n\ngungsverhältnisses\") folgt, dass das Beschäftigungsverhältnis für die Entsen-\n\ndung den Rahmen bilden muss. Jedenfalls in den Fällen, in denen das Beschäf-\n\ntigungsverhältnis - ausnahmsweise - erst mit der Entsendung begonnen hat, ist \n\ndaher erforderlich, dass infolge der Eigenart der Beschäftigung feststeht oder \n\nvon vornherein vereinbart ist, dass die Beschäftigung beim entsendenden Un-\n\nternehmen weitergeführt wird (BSG SozR 3-2400 § 4 SGB IV Nr. 5; vgl. auch \n\nBSGE 75, 232). Der Firma V. selbst war aber eine Weiterbeschäftigung der \n\nangeworbenen Arbeitnehmer nach Beendigung der vermeintlichen Entsendung \n\nnicht möglich. \n\n22 \n\nDa die Firma ferner nicht imstande war, die werkvertraglich geschuldeten \n\nLeistungen eigenverantwortlich zu planen, durchzuführen und zu überwachen, \n\nist auch nicht ersichtlich, dass tatsächlich die Möglichkeit bestand, das Wei-\n\nsungsrecht (§ 7 Abs. 1 SGB IV) auszuüben (vgl. BGHSt 51, 124, 128 f.; See-\n\nwald in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht 54. Lfg. § 5 SGB IV \n\nRdn. 2). Nach den Urteilsfeststellungen handelte es sich nach deutschem Recht \n\nnicht um ein entsendefähiges Unternehmen. \n\n23 \n\nb) Die in den verfahrensgegenständlichen Bescheinigungen \"D/H 101\" \n\nbestätigte Anwendbarkeit ungarischen Sozialrechts führt nicht zu einer Befrei-\n\nung von der inländischen Sozialversicherungspflicht. \n\n24 \n\nDie D/H-101-Bescheinigungen beruhen - anders als die innerhalb der \n\nEuropäischen Union verwendeten Bescheinigungen \"E 101\" - auf einem völker-\n\nrechtlichen Vertrag, so dass das Gemeinschaftsrecht keine Anwendung findet \n\n(nachfolgend aa)). Bisher hat der Senat ausdrücklich offen gelassen, inwieweit \n\nBescheinigungen auf Grund bilateraler Sozialversicherungsabkommen bindend \n\nsein können (vgl. NJW 2007, 1370, 1372, zur Veröffentlichung in BGHSt 51, \n\n224 bestimmt). Er entscheidet diese Rechtsfrage nunmehr dahingehend, dass \n\nsolche Bescheinigungen, somit auch die verfahrensgegenständlichen D/H-101-\n\nBescheinigungen keine derart weitgehende Bindungswirkung wie die E-101-Be-\n\nscheinigungen haben (nachfolgend bb)). Der Senat kann dahinstehen lassen, \n\ninwieweit ihnen eine beschränkte Bindungswirkung zukommt (nachfolgend cc)); \n\ndenn die gegenständlichen Beschäftigungsverhältnisse wären hiervon jeden-\n\nfalls nicht erfasst (nachfolgend dd)). \n\n25 \n\naa) Rechtsgrundlage für die - vom 1. Mai 2000 bis zum 30. April 2004 \n\nmaßgeblichen - D/H-101-Bescheinigungen ist nicht das Gemeinschaftsrecht, \n\nsondern das zwischenstaatliche Abkommen zwischen der Bundesrepublik \n\nDeutschland und der Republik Ungarn über Soziale Sicherheit vom 2. Mai 1998 \n\nin Verbindung mit der Vereinbarung zur Durchführung dieses Abkommens vom \n\nselben Tag. Durch Gesetz vom 7. Oktober 1999 (BGBl II 900) sind Abkommen \n\nund Durchführungsvereinbarung Bestandteile des Bundesrechts geworden. \n\nArt. 7 des Abkommens regelt die Versicherungspflicht für Fälle der Entsendung \n\nwie folgt: \n\n\"Wird ein Arbeitnehmer, der in einem Vertragsstaat beschäftigt ist, \nim Rahmen dieses Beschäftigungsverhältnisses von seinem Ar-\nbeitgeber in den anderen Vertragsstaat entsandt, um dort eine Ar-\nbeit für diesen Arbeitgeber auszuführen, so gelten in bezug auf \ndiese Beschäftigung während der ersten 24 Kalendermonate allein \ndie Rechtsvorschriften des ersten Vertragsstaats über die Versi-\ncherungspflicht so weiter, als wäre er noch in dessen Hoheitsge-\nbiet beschäftigt.\" \n\n26 \n\nNach Art. 4 Abs. 1 Satz 1 der Durchführungsvereinbarung erteilt in die-\n\nsen Fällen der zuständige Träger des Herkunftsstaats auf Antrag eine Beschei-\n\nnigung darüber, dass Arbeitnehmer und Arbeitgeber seinen Rechtsvorschriften \n\nunterstehen. \n\n27 \n\nMit dem Beitritt der Republik Ungarn zur Europäischen Union zum 1. Mai \n\n2004 (A Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 2 des EU-Beitrittsvertrags vom 16. April 2003, \n\nBGBl II 1408) hat die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 vom 14. Juni 1971 (sog. \n\n\"Wanderarbeitnehmerverordnung\", ABlEG L 149 vom 5. Juli 1971 S. 2, fortan: \n\nVO 1408/71) das zwischenstaatliche Abkommen über Soziale Sicherheit im \n\nWesentlichen abgelöst. Diese Verordnung, die insbesondere in Art. 14 Abs. 1 \n\nlit. a den Fall einer Entsendung regelt, wird ergänzt durch die Durchführungs-\n\nvorschriften in der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 vom 21. März 1972 (ABlEG \n\nL 74 vom 27. März 1972 S. 1, fortan: VO 574/72), welche in Art. 11 vorsieht, \n\ndass der zuständige Sozialversicherungsträger des Herkunftsstaats auf Antrag \n\ndie Entsendung bestätigt und für einen begrenzten Zeitraum bescheinigt, dass \n\nder Arbeitnehmer dessen Rechtsvorschriften unterstellt bleibt (sog. E-101-Be-\n\nscheinigung). \n\n28 \n\nDass für Ungarn als einem der beigetretenen Staaten diese Vorschriften \n\ndes Gemeinschaftsrechts rückwirkend in Kraft gesetzt werden sollten, folgt aus \n\ndem EU-Beitrittsvertrag vom 16. April 2003 nicht (vgl. nur B Art. 2, 4, 53 sowie \n\nSchlussakte II 13 \"Erklärung zur Freizügigkeit der Arbeitnehmer: Ungarn\"). \n\nAuch aus Art. 37 ff. des Europa-Abkommens zur Gründung einer Assoziation \n\nzwischen den Europäischen Gemeinschaften sowie ihren Mitgliedstaaten und \n\nder Republik Ungarn vom 16. Dezember 1991 (Assoziierungsabkommen, BGBl \n\n1993 II 1472) lässt sich nichts Gegenteiliges herleiten (vgl. LSG NW, Beschl. \n\nvom 17. Januar 2005 - L 2 B 9/03 KR ER - Rdn. 30). \n\n29 \n\nDie Anwendbarkeit von - milderem - Gemeinschaftsrecht ergibt sich auch \n\nnicht aus § 2 Abs. 3 StGB. Dass mittlerweile auch im Verhältnis zu Ungarn \n\nE-101-Bescheinigungen Verwendung \n\nfinden, welche die \n\ninhaltsgleichen \n\nD/H-101-Bescheinigungen ersetzt haben, berührt nämlich den Inhalt der straf-\n\nbewehrten Gebotsnorm nicht, sondern betrifft lediglich die verwaltungstechni-\n\nsche Abwicklung der Entsendung (vgl. Eser in Schönke/Schröder, StGB \n\n27. Aufl. § 2 Rdn. 6 f.; ferner BGHSt 50, 105, 120 f.). \n\nbb) Eine Gleichstellung der D/H-101-Bescheinigungen mit den E-101-Be-\n\nscheinigungen und deren weitgehenden Bindungswirkung ist nicht geboten. \n\nDie Grundsätze, die nach der Rechtsprechung des Europäischen Ge-\n\nrichtshofs für die europarechtlichen Kollisionsnormen in der VO 1408/71 in \n\nVerbindung mit der VO 574/72 gelten (Urteile vom 10. Februar 2000 - Rs. \n\nC-202/97, SozR 3-6050 Art. 14 EWGV 1408/71 Nr. 6; vom 30. März 2000 - Rs. \n\nC-178/97, Slg. 2000 I, 2005, 2040 ff.; vom 26. Januar 2006 - Rs. C-2/05, AP \n\n30 \n\n31 \n\nEWG-Verordnung Nr. 1408/71 Nr. 13), können nicht auf das deutsch-ungari-\n\nsche Sozialversicherungsabkommen und die Durchführungsvereinbarung über-\n\ntragen werden. \n\n32 \n\nMaßgebend hierfür ist die unterschiedliche Rechtsnatur von herkömmli-\n\nchen internationalen völkerrechtlichen Verträgen im Vergleich zum einheitlichen \n\nRechtsraum, wie er für die Europäische Union kennzeichnend ist. Die suprana-\n\ntionale Rechtsordnung der Europäischen Gemeinschaften fußt auf der Zuwei-\n\nsung von Souveränitätsrechten und damit einhergehend auf der Beschränkung \n\nvon Souveränitätsrechten ihrer Mitgliedstaaten. Dies schließt ein, dass Behör-\n\nden und Gerichte eines Mitgliedstaats auf Grund Gemeinschaftsrechts an Ent-\n\nscheidungen aus einem anderen Mitgliedstaat - etwa E-101-Bescheinigungen - \n\ngebunden sein können, selbst wenn diese Entscheidungen nicht der Rechts-\n\nordnung der Gemeinschaften entsprechen sollten. Mit einer solchen Beschrän-\n\nkung von Souveränitätsrechten korrespondiert andererseits - neben dem \n\nGrundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten (Art. 10 \n\nEG-Vertrag) - die Möglichkeit, gegen Entscheidungen aus einem anderen Mit-\n\ngliedstaat, die der Rechtslage nicht entsprechen, effektiv vorzugehen. So kön-\n\nnen sich etwa die beteiligten Mitgliedstaaten, sollten sie sich über die Rechtmä-\n\nßigkeit von E-101-Bescheinigungen nicht einigen können, an die - nach Art. 80, \n\n81 der VO 1408/71 zu Fragen der Auslegung und Durchführung der Verord-\n\nnung eingesetzten - Verwaltungskommission wenden und anschließend ein \n\nVertragsverletzungsverfahren nach Art. 227 EG-Vertrag einleiten. \n\n33 \n\nEine Auslegung des deutsch-ungarischen Sozialversicherungsabkom-\n\nmens dahingehend, dass die beiden Vertragsstaaten derart weitgehend Souve-\n\nränitätsrechte wechselseitig übertragen wollten, liegt fern. Insbesondere Wort-\n\nlaut und Materialien geben hierfür keinen Anhalt. Der unterschiedlichen Rechts-\n\nqualität von europarechtlichen Regelungen einerseits und bilateralem völker-\n\nrechtlichem Vertrag andererseits erlaubt eine Gleichstellung ohne einen sol-\n\nchen Anhalt indessen nicht. Dies gilt umso mehr, als die in Art. 39 des deutsch-\n\nungarischen Sozialversicherungsabkommens vorgesehenen Möglichkeiten der \n\nStreitbeilegung nicht denjenigen innerhalb der Europäischen Union gleichkom-\n\nmen. \n\n34 \n\nÜberdies ist die weitgehende Bindungswirkung der E-101-Bescheinigun-\n\ngen deshalb sachgerecht, weil die europarechtlichen Kollisionsnormen - anders \n\nals das deutsch-ungarische Sozialversicherungsabkommen - an einen einheitli-\n\nchen, nämlich gemeinschaftsrechtlich zu bestimmenden Entsendebegriff an-\n\nknüpfen. Die Frage der Entsendung ist damit nach dem Gemeinschaftsrecht für \n\nalle Mitgliedstaaten im gleichen Sinn verbindlich zu beantworten (vgl. Seewald \n\naaO § 6 SGB IV Rdn. 4a m.w.N.). Gerade der gemeinschaftsrechtliche Entsen-\n\ndebegriff setzt unter anderem voraus, dass das entsendende Unternehmen ge-\n\nwöhnlich eine nennenswerte Geschäftstätigkeit im Gebiet des Herkunftsstaats \n\nverrichtet. Um dies zu beurteilen, müssen in einer Gesamtschau sämtliche Tä-\n\ntigkeiten des Unternehmens gewürdigt werden. Dagegen kann insbesondere \n\nein Unternehmen, das - wie hier - im Herkunftsstaat bloß interne Verwaltungstä-\n\ntigkeiten ausführt, nicht den Ausnahmetatbestand der Entsendung in Anspruch \n\nnehmen (vgl. Beschl. der Verwaltungskommission Nr. 181 vom 13. Dezember \n\n2000, ABlEG L 329 vom 14. Dezember 2001 S. 73, Nr. 3 b ii; ferner EuGH, Urt. \n\nvom 10. Februar 2000 - Rs. C-202/97, SozR 3-6050 Art. 14 EWGV 1408/71 \n\nNr. 6). \n\n35 \n\nDer Senat teilt infolgedessen nicht die Auffassung, dass für die Frage ei-\n\nner Bindungswirkung die Zielsetzungen des Abkommens - auch vor dem Hin-\n\ntergrund des Assoziierungsabkommens vom 16. Dezember 1991 - entschei-\n\ndend seien, mögen diese Zielsetzungen auch mit denjenigen der VO 1408/71 \n\nin mancher Hinsicht übereinstimmen (so aber Jofer/Weiß StraFo 2007, 277, \n\n281 f.). \n\n36 \n\n37 \n\ncc) Den D/H-101-Bescheinigungen könnte allenfalls eine beschränkte \n\nBindungswirkung zukommen. \n\nZur Prüfung einer etwaigen Bindung ist vom Wortlaut des deutsch-unga-\n\nrischen Sozialversicherungsabkommens auszugehen. Bei der Auslegung von \n\nSozialversicherungsabkommen kommt dem Vertragstext eine größere Bedeu-\n\ntung als bei der Auslegung rein nationaler Rechtsvorschriften zu (BSGE 72, 25, \n\n31 m. w. N.). \n\n38 \n\nArt. 7 des Abkommens enthält zwar keine abschließende Definition der \n\nEntsendung, so dass sich nach Art. 1 Abs. 2 des Abkommens die Einzelheiten \n\nihrer Bedeutung im Grundsatz nach den anzuwendenden Rechtsvorschriften \n\ndes Herkunftsstaats richten. Artikel 7 regelt jedoch Mindestvoraussetzungen; \n\nhiernach liegt ein Fall der Entsendung - nur - vor, wenn ein Arbeitnehmer, der in \n\neinem Vertragsstaat beschäftigt ist, im Rahmen dieses Beschäftigungsverhält-\n\nnisses von seinem Arbeitgeber in den anderen Vertragsstaat entsandt wird, um \n\nhier eine Arbeit für diesen Arbeitgeber auszuführen. Für den so umschriebenen \n\nFall bestimmt die Vorschrift, dass in Bezug auf diese Beschäftigung während \n\nder ersten 24 Kalendermonate allein die sozialversicherungsrechtlichen Vor-\n\nschriften des Herkunftsstaats weiter gelten, als wäre der Arbeitnehmer noch \n\ndort beschäftigt. \n\n39 \n\nSind die Entsendebescheinigungen gemessen an dem Wortlaut des Ab-\n\nkommens inhaltlich offensichtlich unzutreffend, haben die deutschen Behörden \n\nund Gerichte die Rechtslage nach deutschem Recht zu prüfen. Eine Bindung \n\nan die Bescheinigungen könnte demgegenüber allenfalls insoweit bestehen, als \n\ndie Beschäftigungsverhältnisse, für die die Bescheinigungen erteilt wurden, \n\nnoch vom möglichen Wortsinn des Vertragstexts erfasst werden, mag dieser in \n\nDeutschland auch anders ausgelegt werden. \n\n40 \n\nIn diesem Sinne versteht der Senat auch die Ausführungen des Bun-\n\ndessozialgerichts in dem Urteil vom 16. Dezember 1999 - B 14 KG 1/99 R \n\n(= BSGE 85, 240) zu Entsendebescheinigungen auf Grund des Abkommens \n\nzwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Sozialistischen Föderativen \n\nRepublik Jugoslawien über Soziale Sicherheit (ebenso BayLSG, Urt. vom \n\n23. Januar 2007 - L 5 KR 124/05 - Rdn. 31 zum deutsch-polnischen Sozialver-\n\nsicherungsabkommen). Hiernach sind der \"deutsche Sozialleistungsträger und \n\ndie deutschen Sozialgerichte … grundsätzlich nicht berechtigt, Entscheidungen \n\ndes ausländischen Trägers über die nach dessen Recht … maßgebenden Vor-\n\naussetzungen für die Entsendung von Arbeitnehmern zu überprüfen. Der deut-\n\nsche Sozialleistungsträger und die deutschen Sozialgerichte sind allerdings be-\n\nrechtigt zu überprüfen, ob die im anderen Vertragsstaat zuständige Stelle die \n\nVorschriften des Abkommens richtig angewandt hat. Nur insoweit besteht keine \n\nBindung an die Auslegung oder Anwendung des Abkommens durch den im an-\n\nderen Vertragsstaat zuständigen Träger\" (BSG aaO 243). \n\n41 \n\ndd) Eine etwaige beschränkte Bindungswirkung der D/H-101-Bescheini-\n\ngungen ist für die gegenständlichen Beschäftigungsverhältnisse ohne Bedeu-\n\ntung. Denn eine solche Bindungswirkung fände nach dem oben Gesagten (s. \n\nII.1.b cc)) ihre Grenze dort, wo die Bescheinigungen - wie hier - gemessen am \n\nWortlaut des Abkommens inhaltlich offensichtlich unzutreffend sind. \n\n42 \n\nGemäß Art. 7 des Abkommens lagen keine Fälle der Entsendung vor. \n\nNach den Feststellungen des Landgerichts trifft es nicht zu, dass die ungari-\n\nschen Arbeitnehmer in Ungarn beschäftigt waren und im Rahmen dieser Be-\n\nschäftigungsverhältnisse von der Firma V. nach Deutschland entsandt wur-\n\nden, um eine Arbeit für diese Firma auszuführen. Vielmehr wurden die Arbeit-\n\nnehmer in Ungarn nur angeworben, um sie den deutschen Unternehmen zu \n\nüberlassen; im Anschluss an diese Tätigkeit in Deutschland konnten sie von der \n\nFirma V. nicht weiterbeschäftigt werden. In Ungarn hatte diese lediglich Bü-\n\nroräume. Darüber hinaus war sie nicht imstande, die werkvertraglich geschulde-\n\nten Leistungen eigenverantwortlich zu planen, durchzuführen und zu überwa-\n\nchen. \n\n43 \n\nDarauf, ob die Ausstellung der D/H-101-Bescheinigungen durch die zu-\n\nständige ungarische Sozialversicherungsbehörde OEP der ungarischen Rechts-\n\nlage entsprach (vgl. BSGE 85, 240, 244: \"Rechtsverständnis\"), kommt es bei \n\nBerücksichtigung des Wortlauts des Abkommens nicht mehr an. Unbeschadet \n\ndessen bestünden aber auch Zweifel, ob nach ungarischem Recht Entsen-\n\ndungsfälle vorlagen. Denn § 105 Abs. 1 des ungarischen Gesetzes Nr. XXII von \n\n1992 über das Arbeitsgesetzbuch lautet wie folgt: \n\n\"Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer aus wirtschaftlichen Inte-\nressen zeitweilig zu einer Arbeitsverrichtung außerhalb des ge-\nwöhnlichen Ortes seiner Arbeitsverrichtung verpflichten (Entsen-\ndung). Voraussetzung dessen ist, dass der Arbeitnehmer auch \nwährend dieses Zeitraumes seine Arbeit auf Anleitung und Anwei-\nsung des Arbeitgebers verrichtet. Es wird nicht als Entsendung \nangesehen, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit - aus der Natur \nder Arbeit heraus - gewöhnlich außerhalb der Niederlassung ver-\nrichtet.\" \n\n44 \n\nMit dem Wortlaut dieser Vorschrift sind die Feststellungen des Landge-\n\nrichts nur schwerlich in Einklang zu bringen. Insbesondere dürfte die Vorschrift \n\nso zu verstehen sein, dass im Fall der Entsendung die arbeitsrechtliche Bin-\n\ndung fortbestehen, jedenfalls das Weisungsrecht des Arbeitgebers aufrechter-\n\nhalten bleiben muss. Schon deswegen scheint sie hier nicht einschlägig zu \n\nsein. In Anbetracht dessen und unter Berücksichtigung der Feststellungen, dass \n\nder \"einzige Geschäftszweck\" der Firma V. darin bestand, ungarische Ar-\n\nbeitnehmer anzuwerben und diese den deutschen Unternehmen zu überlassen, \n\nund zur Verschleierung manipulierte Werkverträge geschlossen wurden, liegt es \n\nnicht fern, dass auch gegenüber den ungarischen Behörden falsche Angaben \n\ngemacht und/oder manipulierte Dokumente vorgelegt wurden, um dem ungari-\n\nschen Recht nicht entsprechende Entsendebescheinigungen zu erhalten. \n\n45 \n\nDie Frage nach der Rechtslage in Ungarn ist eine Rechtsfrage, welche \n\nder eigenständigen Beurteilung durch das Revisionsgericht - unabhängig von \n\nMutmaßungen zum \"Rechtsverständnis\" nicht individualisierter Behördenmitar-\n\nbeiter - unterliegt. Hierauf kommt es nach dem zuvor Gesagten jedoch nicht an, \n\nso dass der Senat dieser Rechtsfrage nicht näher nachzugehen braucht. \n\n46 \n\n47 \n\n48 \n\n2. Zu den Vorwürfen des gewerbsmäßigen Einschleusens von Auslän-\n\ndern: \n\nDie Ausführungen, mit denen die Kammer eine Strafbarkeit nach auslän-\n\nderrechtlichen Strafvorschriften abgelehnt hat, sind nicht frei von Rechtsfehlern. \n\nGemäß den obigen Ausführungen (s. II.1.b)) vermag der Senat der Kam-\n\nmer nicht darin zu folgen, dass für die ungarischen Arbeitnehmer schon deshalb \n\nkeine unrichtigen oder unvollständigen Angaben im Sinne von § 92 Abs. 2 Nr. 2 \n\nAuslG aF gemacht worden seien, weil der Inhalt der D/H-101-Bescheinigungen \n\nauch insoweit bindend sei. Die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben \n\nhängt vielmehr von den tatsächlichen Gegebenheiten ab. Hiernach lagen keine \n\nFälle der Entsendung vor. \n\n49 \n\nZwar wurden bei der Beantragung der Visa und Aufenthaltsbewilligungen \n\nkeine ausdrücklichen Erklärungen im Hinblick auf eine Entsendung abgegeben. \n\nEs liegt jedoch nahe, dass mit der Vorlage der D/H-101-Bescheinigungen die \n\nkonkludente Erklärung verbunden war, dass die Arbeitnehmer tatsächlich im \n\nRahmen eines in Ungarn bestehenden Beschäftigungsverhältnisses in das \n\nBundesgebiet entsandt waren. Eine solche konkludente Erklärung wäre nach \n\nden Urteilsfeststellungen - objektiv - \"unrichtig\" gewesen. Ebenso könnten die \n\nAngaben zum Arbeitgeber unzutreffend sein, die in die Antragsformulare für die \n\nAufenthaltsbewilligungen eingetragen wurden. Denn den Feststellungen zufolge \n\nkommt in Betracht, dass tatsächlich die deutschen Unternehmen Arbeitgeber \n\nder ungarischen Arbeitnehmer waren. All dies hätte daher näherer Erörterung \n\nbedurft. \n\n50 \n\nDer Beitritt Ungarns zur Europäischen Union zum 1. Mai 2004 lässt eine \n\netwaige Strafbarkeit des Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Einschleusens \n\nvon Ausländern nach § 92 Abs. 2 Nr. 2, § 92a Abs. 1 Nr. 1, 2, Abs. 2 Nr. 1 \n\nAuslG aF - nunmehr: § 95 Abs. 2 Nr. 2, § 96 Abs. 1 Nr. 1, 2, Abs. 2 Nr. 1 \n\nAufenthG - unberührt (vgl. BGHSt 50, 105, 120 f.). \n\n51 \n\n52 \n\n3. Zu den Vorwürfen des Überlassens ausländischer Leiharbeitnehmer \n\nohne Genehmigung: \n\nDas Landgericht ist im rechtlichen Ansatz zwar zutreffend davon aus-\n\ngegangen, dass sich der Angeklagte schon deshalb nicht wegen Überlassens \n\nausländischer Leiharbeitnehmer ohne Genehmigung nach § 15 Abs. 1 AÜG \n\n[aF] strafbar gemacht hat, weil dies voraussetzen würde, dass für die ungari-\n\nschen Arbeitnehmer keine Genehmigungen des Arbeitsamts im Sinne von \n\n§ 284 Abs. 1 Satz 1 SGB III aF vorgelegen hätten. Nach den Feststellungen \n\nhatten die zuständigen Behörden jedoch formell wirksame Arbeitserlaubnisse \n\nerteilt (vgl. § 284 Abs. 4 SGB III aF), die inhaltlich nicht auf einen konkret be-\n\nzeichneten Arbeitgeber und eine bestimmte Tätigkeit im Rahmen einer Entsen-\n\ndung beschränkt waren. Darauf, ob die Arbeitserlaubnisse durch unrichtige oder \n\nunvollständige Angaben erschlichen worden sind, kommt es in diesem Zusam-\n\nmenhang nicht an (vgl. BGHSt 50, 105). \n\n53 \n\nDas Landgericht hat jedoch nicht berücksichtigt, dass der Angeklagte \n\nauch den Ordnungswidrigkeitentatbestand des § 16 Abs. 1 Nr. 1 AÜG verwirk-\n\nlicht haben könnte (vgl. § 82 Abs. 1 OWiG). Die vom Senat vorgenommene \n\nÜberprüfung hat ergeben, dass insoweit noch keine Verfolgungsverjährung ein-\n\ngetreten ist (vgl. § 16 Abs. 2 AÜG, § 31 Abs. 1 Nr. 1, § 33 Abs. 1 Nr. 1 OWiG). \n\nDementsprechend wären Feststellungen dazu erforderlich gewesen, ob die un-\n\ngarischen Arbeitnehmer in die Betriebe der deutschen Unternehmen eingeglie-\n\ndert waren. \n\n54 \n\nSoweit dem Angeklagten Taten nach dem AÜG vorgeworfen werden, ist \n\ndas Verfahren allerdings wegen des Verfahrenshindernisses der Spezialität \n\n(vgl. Art. 14 EuAlÜbk) einzustellen. Das zuständige Hauptstädtische Gericht der \n\nRepublik Ungarn hat nämlich ausdrücklich davon abgesehen, den Angeklagten \n\nauch wegen dieser Taten auszuliefern, weil ein derartiges Verhalten nach unga-\n\nrischem Recht nicht strafbar ist; ein Verzicht auf die Spezialität liegt nicht vor \n\n(vgl. Schreiben des Ministeriums für Justiz und Polizeiwesen der Republik Un-\n\ngarn vom 23. November 2006, Bl. 44 des Sonderhefts \"Auslieferung\"). Da es \n\nnicht ausgeschlossen ist, dass das Verfahrenshindernis der Spezialität in einem \n\nneuen Verfahren nicht mehr besteht, ist insoweit die Teileinstellung gegenüber \n\neinem Teilfreispruch vorrangig (vgl. Schoreit in KK-StPO 5. Aufl. § 260 \n\nRdn. 51). \n\nNack Boetticher Kolz \n\n Hebenstreit Graf","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/1_StS/2007/1_StR_160-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-10-24/1-str-160-07","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266a","ref_norm":"266a","n":4},{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":3},{"jurabk":"AÜG","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":2},{"jurabk":"AÜG","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":2},{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":2},{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1},{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":1},{"jurabk":"VO (EWG) Nr. 1408/71","ref":"Art 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"AÜG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"VO (EWG) Nr. 1408/71","ref":"Art 81","ref_norm":"81","n":1},{"jurabk":"OWiG 1968","ref":"§ 82","ref_norm":"82","n":1},{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"OWiG 1968","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/1_StS/2007/1_StR_160-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/1_StS/2007/1_StR_160-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-10-24/1-str-160-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/1_StS/2007/1_StR_160-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 22:05:38.332729+00:00"}}