{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"2006-10-24","aktenzeichen":"1 StR 44/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"StGB § 266a Abs. 1 und 2, § 5 Abs. 1; SGB IV § 6 Eine von einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union erteilte Ent- 1. sendebescheinigung (E 101) bindet auch die deutschen Organe der Strafrechtspfle- ge. Die Durchführung eines Strafverfahrens wegen Vorenthaltens von Sozialversi- 2. cherungsbeiträgen (§ 266a Abs. 1 StGB) ist ebenso gehindert wie eine Strafverfol- gung in Zusammenhang mit Erklärungen gegenüber den Behörden des Entsende- staates zur Erlangung der E 101-Bescheinigung jedenfalls solange die erteilte Be- scheinigung nicht zurückgenommen ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\n1 StR 44/06 \n\nBGHSt: ja \nBGHR: ja \n____________________ \n\nStGB § 266a Abs. 1 und 2, § 5 Abs. 1; SGB IV § 6 \n\nEine von einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union erteilte Ent-\n\n1. \nsendebescheinigung (E 101) bindet auch die deutschen Organe der Strafrechtspfle-\nge. \n\nDie Durchführung eines Strafverfahrens wegen Vorenthaltens von Sozialversi-\n\n2. \ncherungsbeiträgen (§ 266a Abs. 1 StGB) ist ebenso gehindert wie eine Strafverfol-\ngung in Zusammenhang mit Erklärungen gegenüber den Behörden des Entsende-\nstaates zur Erlangung der E 101-Bescheinigung jedenfalls solange die erteilte Be-\nscheinigung nicht zurückgenommen ist. \n\nBGH, Urteil vom 24. Oktober 2006 - 1 StR 44/06 - LG München I \n\nvom \n\n24. Oktober 2006 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\n1. \n\n2. \n\nwegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt \n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom \n\n24. Oktober 2006, an der teilgenommen haben: \n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof \n\nNack \n\nund die Richter am Bundesgerichtshof \n\nDr. Kolz, \n\nHebenstreit, \n\ndie Richterin am Bundesgerichtshof \n\nElf, \n\nder Richter am Bundesgerichtshof \n\nDr. Graf, \n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof \n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft, \n\nRechtsanwalt \n\n als Verteidiger für den Angeklagten F. , \n\nRechtsanwalt \n\n als Verteidiger für den Angeklagten H. , \n\nJustizangestellte \n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, \n\nfür Recht erkannt: \n\n1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge-\n\nrichts München I vom 14. Juli 2005 aufgehoben. Die Angeklag-\n\nten werden freigesprochen. \n\n2. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der \n\nAngeklagten fallen der Staatskasse zur Last. \n\n3. Die Entscheidung über die Entschädigung der Angeklagten we-\n\ngen der erlittenen Strafverfolgungsmaßnahmen bleibt dem \n\nLandgericht vorbehalten. \n\nVon Rechts wegen \n\nGründe: \n\n1 \n\nDas Landgericht München I hat den Angeklagten F. durch \n\nUrteil vom 14. Juli 2005 wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeits-\n\nentgelt in 11 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs \n\nMonaten verurteilt. Den Angeklagten H. hat es wegen Bei-\n\nhilfe zu diesen Taten unter Einbeziehung von Einzelstrafen aus einer früheren \n\nVerurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt; daneben \n\nhat es eine Gesamtgeldstrafe von 200 Tagessätzen zu jeweils 10,-- € verhängt. \n\nDie Vollstreckung beider Gesamtfreiheitsstrafen hat das Landgericht zur Be-\n\nwährung ausgesetzt. \n\n2 \n\nDie Angeklagten machen mit ihren auf die Sachrüge gestützten Revisio-\n\nnen geltend, dass den Angeklagten F. wegen Unanwendbarkeit deut-\n\nschen Sozialversicherungsrechtes keine Pflicht zur Abführung von Beiträgen \n\nzur deutschen Sozialversicherung treffe, eine Strafbarkeit nach § 266a StGB \n\ndaher für beide Angeklagte ausscheide. Die Rechtsmittel haben Erfolg. \n\n3 \n\n1. Das Landgericht hat festgestellt: Der Angeklagte F. war Ge-\n\nI. \n\nschäftsführer der „A. GmbH“ mit Sitz in M. (fortan: \n\nA. GmbH), die auf Baustellen in Deutschland als Subunternehmerin Auf-\n\nträge im Bereich der Fassadenmontage ausführte und dabei portugiesische \n\nArbeiter einsetzte. Um die Arbeiter der deutschen Sozialversicherungspflicht zu \n\nentziehen, wurden sie auf Veranlassung des Angeklagten F. zum Schein \n\nbei zwei portugiesischen Bauunternehmen angestellt. Die portugiesischen Un-\n\nternehmen traten formell auch in die Bauaufträge der A. GmbH ein. Tat-\n\nsächlich hatten die portugiesischen Firmen keinerlei Geschäftsbeziehungen \n\nnach Deutschland, insbesondere weder Kontakt zu den Auftraggebern der A. \n\n GmbH noch zu den portugiesischen Arbeitnehmern. Diese blieben fak-\n\ntisch bei der A. GmbH beschäftigt, von der sie auch ihren - auf Konten der \n\nportugiesischen Unternehmen überwiesenen und von dort ausgezahlten - Ar-\n\nbeitslohn erhielten. Der Angeklagte H. , ein ehemaliger Rechtsanwalt, \n\nhatte zusammen mit dem Angeklagten F. die Verhandlungen mit den por-\n\ntugiesischen Firmen geführt, die abgeschlossenen Scheinarbeitsverträge ent-\n\nworfen und die Organisation der umgeleiteten Lohnzahlungen übernommen. \n\n4 \n\nDie Angeklagten beabsichtigten, durch die angeblichen Arbeitsverhält-\n\nnisse in Portugal den Anschein einer nur vorübergehenden Entsendung der Ar-\n\nbeiter von Portugal nach Deutschland zu erwecken. Das deutsche und das eu-\n\nropäische Sozialversicherungsrecht sehen für einen derartigen Fall vor, dass \n\ndie entsandten Arbeitnehmer nur in ihrem Herkunftsstaat zu versichern sind, im \n\nGastland dagegen beitragsfrei beschäftigt werden können. Die Geschäftsführer \n\nder portugiesischen Gesellschaften stellten nach Absprache mit den Angeklag-\n\nten daher bei den portugiesischen Sozialversicherungsträgern Anträge auf Er-\n\nteilung so genannter E 101-Bescheinigungen, welche daraufhin auch ausge-\n\nstellt wurden. In den Bescheinigungen bestätigten die portugiesischen Behör-\n\nden, dass die eingesetzten Arbeiter nach der EWG-Verordnung Nr. 1408/71 \n\nvom 14. Juni 1971 aufgrund von Werkverträgen für nicht länger als ein Jahr ins \n\nAusland entsandt wurden mit der rechtlichen Folge, dass sie in Portugal sozial-\n\nversicherungspflichtig blieben. Tatsächlich lagen die Voraussetzungen hierfür - \n\nwie das Landgericht feststellt - nicht vor, da die Arbeitnehmer bereits zum Zeit-\n\npunkt ihrer angeblichen Entsendung durch die portugiesischen Unternehmen \n\nlänger als ein Jahr in Deutschland tätig und vollständig in den Betrieb der A. \n\n GmbH eingegliedert waren. \n\n5 \n\nBei den deutschen Sozialversicherungsbehörden meldeten die Angeklag-\n\nten die Arbeiter nicht an und führten auch keine Beiträge für sie ab. Nach der \n\nBerechnung des Landgerichts entzogen sie dadurch im Zeitraum zwischen Juli \n\n2001 und Juni 2002 in Deutschland Beiträge in Höhe von insgesamt 112.132,40 \n\n€. In Portugal sollten Beiträge nach Vorstellung der Angeklagten aus dem an \n\ndie dortigen Unternehmen überwiesenen Arbeitslohn entrichtet werden. Ob dies \n\ntatsächlich geschah, hat das Landgericht nicht festgestellt. \n\n6 \n\nZur behördlichen Handhabung der E 101-Bescheinigungen teilt das Urteil \n\nmit, dass die deutschen Sozialversicherungsträger aufgrund von Rechtspre-\n\nchung des Europäischen Gerichtshofes darin übereingekommen seien, den Be-\n\nscheinigungen bindende Wirkung beizumessen. Die Landesversicherungsan-\n\nstalt Oberbayern hob daher in einem das Vorgängerunternehmen der A. \n\n GmbH betreffenden Verfahren mit ähnlichem Sachverhalt - die Arbeitnehmer \n\nwurden bei zu diesem Zweck eigens gegründeten portugiesischen Briefkasten-\n\nfirmen angestellt und erlangten auf diesem Weg E 101-Bescheinigungen - ei-\n\nnen bereits ergangenen Leistungsbescheid wieder auf, nachdem die portugiesi-\n\nschen Behörden die Richtigkeit der von ihnen ausgestellten Bescheinigungen \n\nbestätigt hatten. Im laufenden, gegen den Angeklagten F. gerichteten so- \n\nzialversicherungsrechtlichen Verfahren wurden Beitragsforderungen gar nicht \n\nerst erhoben. Nach Aussage von Mitarbeitern der befassten deutschen Sozial-\n\nbehörden ist dies auch für die Zukunft nicht beabsichtigt, sofern die vorliegen-\n\nden Bescheinigungen Bestand haben. \n\n7 \n\n2. Das Landgericht ist der Auffassung, dass die portugiesischen Arbeiter \n\nungeachtet der vorgelegten E 101-Bescheinigungen in Deutschland sozialversi-\n\ncherungspflichtig waren, da die Voraussetzungen für eine versicherungsfreie \n\nTätigkeit nicht gegeben waren. Den Bescheinigungen misst es eine nur formale \n\nBedeutung zu. Sie entfalten nach Auffassung des Landgerichts bindende Wir-\n\nkung nur im Sozialversicherungsrecht, begründen auch dort aber nur eine wi-\n\nderlegbare Vermutung dafür, dass der betroffene Arbeitnehmer in das Sozial-\n\nversicherungssystem eines anderen Landes eingebunden ist. Die deutschen \n\nSozialversicherungsträger seien bis zur Rücknahme der auf falschen Annah-\n\nmen beruhenden Bescheinigungen durch die ausstellende Behörde zwar ge-\n\nhindert, Beiträge einzuziehen. Am Bestehen eines darauf gerichteten materiel-\n\nlen Anspruches und an der strafrechtlichen Bedeutung unterlassener Beitrags-\n\nabführung ändere dies aber nichts. \n\nII. \n\n8 \n\nDies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach den Kollisionsvor-\n\nschriften des europäischen Sozialversicherungsrechtes in der ihnen nach der \n\nRechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zukommenden Reichweite \n\nund Wirkung findet deutsches Sozialversicherungsrecht auf die dem Urteil des \n\nLandgerichts zugrunde liegenden Beschäftigungsverhältnisse keine Anwen-\n\ndung. Eine Strafbarkeit der Angeklagten nach § 266a StGB scheidet infolge-\n\ndessen aus. \n\n9 \n\n1. Gegenstand einer Beitragsstraftat nach § 266a StGB sind fällige Ar-\n\nbeitnehmerbeiträge, die aufgrund einer versicherungspflichtigen Beschäftigung \n\nnach den Vorschriften des Sozialgesetzbuches geschuldet sind. § 266a StGB \n\nist insoweit sozialrechtsakzessorisch ausgestaltet (vgl. BGHSt 47, 318 f.; Trönd-\n\nle/Fischer StGB 53. Aufl. § 266a Rdn. 9a, 10; Ignor/Rixen, wistra 2001, 201, \n\n202). Auch das Landgericht geht zutreffend davon aus, dass eine sozialversi-\n\ncherungsrechtliche Beitragspflicht die Voraussetzung für eine Beitragsstraftat \n\nbildet. \n\n10 \n\n2. In Fällen mit Auslandsbezug ist daher von vorrangiger Bedeutung, ob \n\nder betroffene Arbeitnehmer der inländischen Sozialversicherungspflicht unter-\n\nliegt oder davon ausgenommen ist. § 266a StGB knüpft hierbei nicht allein an \n\ndie deutschen Sozialgesetze, sondern auch an zwischen- und überstaatliche \n\nBestimmungen an, soweit sie in Deutschland gelten und das anzuwendende \n\nSozialversicherungsrecht bestimmen. Danach ergibt sich Folgendes: \n\n11 \n\na) Nach den Bestimmungen des deutschen Sozialgesetzbuches führt ei-\n\nne inländische Beschäftigung zur Sozialversicherungspflicht des Arbeitnehmers \n\n(§ 2 Abs. 2, § 3 Nr. 1 SGB IV); maßgeblich ist dabei der Ort, an dem die Be-\n\nschäftigung tatsächlich ausgeübt wird (§ 9 Abs. 1 SGB IV). Die Versicherungs-\n\npflicht entfällt gem. § 5 Abs. 1 SGB IV bei Personen, die im Rahmen eines aus-\n\nländischen Beschäftigungsverhältnisses in das Inland entsandt werden, sofern \n\ndie Entsendung im Voraus zeitlich begrenzt ist. \n\n12 \n\nNach diesem Maßstab unterlagen die portugiesischen Arbeiter in der \n\nzugrunde liegenden Fallkonstellation der deutschen Sozialversicherungspflicht. \n\nAn einer zur Versicherungsfreiheit führenden Entsendung fehlte es bereits des-\n\nhalb, weil ein ausländisches Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 5 Abs. 1 \n\nSGB IV nicht bestand, die Arbeiter vielmehr allein von der inländischen A. \n\nGmbH beschäftigt wurden. Sie waren insbesondere weder an Weisungen der \n\nnur nach außen als Arbeitgeber auftretenden portugiesischen Unternehmen \n\ngebunden noch in deren Arbeitsorganisation eingegliedert (vgl. § 7 Abs. 1 SGB \n\nIV). \n\n13 \n\nb) Die Vorschriften der §§ 2 ff. SGB IV stehen jedoch unter dem Vorbe-\n\nhalt über- und zwischenstaatlichen Rechtes (§ 6 SGB IV). Als derartige, nach \n\nArt. 249 Abs. 2 EG-Vertrag mit unmittelbarem Geltungsvorrang ausgestattete \n\nRegelung enthält die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 vom 14. Juni 1971 (sog. \n\n„Wanderarbeitnehmerverordnung“, ABl. L 149 vom 5. Juli 1971 S. 2; fortan: VO \n\n1408/71) für Fälle grenzüberschreitender Beschäftigung in Ländern der europä-\n\nischen Union Kollisionsvorschriften, die das anwendbare nationale Sozialversi-\n\ncherungsrecht bestimmen. \n\n14 \n\nNach der Grundregel des Art. 13 Abs. 1 der VO 1408/71 sollen grenz-\n\nüberschreitend beschäftigte Personen dem Sozialversicherungsrecht nur eines \n\nMitgliedstaates unterliegen. Art. 13 Abs. 2 lit. a) der VO 1408/71 bestimmt in-\n\nsoweit, dass auf einen Arbeitnehmer, der im Gebiet eines Mitgliedstaates be-\n\nschäftigt ist, unabhängig von seinem Wohnsitz und dem Sitz seines Arbeitge-\n\nbers das Recht dieses Staates Anwendung findet. Als Ausnahme hierzu findet \n\nim Falle einer Entsendung von voraussichtlich nicht mehr als zwölf Monaten \n\nnach Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 a) der VO 1408/71 weiterhin das Sozialversiche-\n\nrungsrecht des Herkunftsstaates Anwendung, aus dem der Arbeitnehmer ent-\n\nsandt wird, sofern der Arbeitnehmer einem dortigen Unternehmen gewöhnlich \n\nangehört und für Rechnung dieses Unternehmens entsandt wird. Vorausset-\n\nzung für die Anwendung dieser Ausnahmeregelung ist eine auch während der \n\nEntsendung fortbestehende arbeitsrechtliche Bindung zwischen dem entsen-\n\ndenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer, die sich in der Zahlung des Ent-\n\ngeltes, der Erhaltung eines Abhängigkeitsverhältnisses, der Verantwortung für \n\nAnwerbung, Arbeitsvertrag, Entlassung und der Entscheidungsgewalt über die \n\nArt der Arbeit ausdrückt (vgl. die Beschlüsse der - nach Art. 80, 81 der VO \n\n1408/71 zu Fragen der Auslegung und Durchführung der Verordnung einge-\n\nsetzten - Verwaltungskommission Nr. 128 vom 17. Oktober 1985, ABl. C 141 \n\nvom 7. Juni 1986, S. 6; Nr. 162 vom 31. Mai 1996, ABl. L 241 vom 21. Septem-\n\nber 1996, S. 28; Nr. 181 vom 13. Dezember 2000, ABl. L 329 vom 14. Dezem-\n\nber 2001, S. 73). \n\n15 \n\nAuch nach diesem Maßstab lagen die Voraussetzungen einer zur inlän-\n\ndischen Versicherungsfreiheit führenden Entsendung auf Grundlage der Fest-\n\nstellungen des Landgerichts nicht vor; denn die portugiesischen Arbeitnehmer \n\nbefanden sich in keiner arbeitsrechtlichen Bindung zu den portugiesischen Un-\n\nternehmen. Sie waren auch nicht für deren Rechnung tätig, da ihre Arbeitskraft \n\nallein zur Durchführung der tatsächlich bei der A. GmbH verbliebenen \n\nBauaufträge diente und sie faktisch auch ihren Lohn von der GmbH bezogen. \n\n16 \n\n3. Dem Landgericht war es gleichwohl verwehrt, seiner Beurteilung die \n\nAnwendung deutschen Sozialversicherungsrechtes zugrunde zu legen. Nach \n\nden zur Durchführung der VO 1408/71 ergangenen europäischen Rechtsvor-\n\nschriften war es an die Bescheinigung des portugiesischen Sozialversiche-\n\nrungsträgers gebunden, wonach die Arbeiter der A. GmbH portugiesi-\n\nschem Sozialversicherungsrecht unterliegen. Die Strafkammer war daher ge-\n\nhindert, entgegen der Bewertung der portugiesischen Behörde dennoch zu ei-\n\nner bestehenden Sozialversicherungspflicht in Deutschland zu gelangen. \n\n17 \n\na) Die VO 1408/71 wird ergänzt durch Durchführungsvorschriften in der \n\nVerordnung (EWG) Nr. 574/72 vom 21. März 1972 (ABl. L 74 vom 27. März \n\n1972, S. 1; fortan: VO 574/72). Für die Fälle einer Entsendung nach Art. 14 \n\nAbs. 1 der VO 1408/71 sieht Art. 11 der VO 574/72 ein Verfahren vor, in dem \n\nder zuständige Sozialversicherungsträger des Herkunftsstaates auf Antrag des \n\nbetroffenen Arbeitnehmers oder Arbeitgebers die Entsendung bestätigt und für \n\neinen begrenzten Zeitraum bescheinigt, dass der Beschäftigte den Rechtsvor-\n\nschriften des Herkunftsstaates unterstellt bleibt. Die Bescheinigung erfolgt auf \n\neinem gemäß Art. 2 der VO 574/72 von der Verwaltungskommission entworfe-\n\nnen einheitlichen Formblatt mit der Bezeichnung „E 101“. \n\n18 \n\nÜber die Rechtsnatur und Wirkung einer derartigen E 101-Bescheinigung \n\nverhält sich die VO 574/72 nicht unmittelbar. Ihr ist insbesondere nicht zu ent-\n\nnehmen, welche Wirkung der Bescheinigung in einem das Sozialversicherungs-\n\nverhältnis eines entsandten Arbeitnehmers betreffenden Verwaltungs- oder Ge-\n\nrichtsverfahren im Gastland zukommt, ob sie dort etwa nur verfahrensrechtliche \n\nBedeutung im Sinne einer Beweiserleichterung oder widerleglichen Vermutung \n\nfür das Vorliegen des bescheinigten Entsendetatbestandes erlangt, oder ob sie \n\nmaterielle Bindungswirkung dahingehend entfaltet, dass sie die sich aus der \n\nbescheinigten Entsendung ergebende Anwendung des Sozialversicherungs-\n\nrechtes des Entsendestaates verbindlich festschreibt. \n\n19 \n\nb) Der Europäische Gerichtshof hat in mehreren Entscheidungen, denen \n\nVorlagefragen aus arbeits- und sozialgerichtlichen Verfahren der Mitgliedsstaa-\n\nten zugrunde lagen, zur Wirkung einer E 101-Bescheinigung ausgesprochen, \n\ndass die nationalen Behörden des Gastlandes und dessen Gerichte an die be-\n\nscheinigte Anwendbarkeit des Sozialversicherungsrechtes des Herkunftslandes \n\ngebunden sind (Urteil vom 10. Februar 2000 - Rs. C-202/97, EuZW 2000, 380; \n\nUrteil vom 30. März 2000 - Rs. C-178/97, Slg. 2000 I, 2005, 2040 ff.; Urteil vom \n\n26. Januar 2006 - Rs. C-2/05, AP EWG-Verordnung Nr. 1408/71 Nr. 13.). \n\n20 \n\nDer Gerichtshof begründet seine Auffassung mit dem Zweck der Verord-\n\nnungen, dass ein Arbeitnehmer nur an ein einziges System der sozialen Si-\n\ncherheit angeschlossen werden soll, der damit verbundenen Rechtssicherheit \n\nund der mit der Verordnung und der Bescheinigung beabsichtigten Förderung \n\nvon Arbeitnehmerfreizügigkeit und Dienstleistungsfreiheit. Er führt darüber hin-\n\naus aus, dass der Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit nach \n\nArt. 10 (alt: Art. 5) EG-Vertrag den ausstellenden Träger verpflichte, den Sach-\n\nverhalt ordnungsgemäß zu beurteilen und damit die Richtigkeit der Bescheini-\n\ngung zu gewährleisten. Umgekehrt würde der zuständige Träger des Aufnah-\n\nmestaates seine Verpflichtung zur Zusammenarbeit verletzen, wenn er sich \n\nnicht an die Angaben in der Bescheinigung gebunden sähe und den Betroffe-\n\nnen (zusätzlich) seinem eigenen Sozialversicherungssystem unterstellen würde. \n\nIn Konfliktfällen habe der Träger des Aufnahmestaates sich vielmehr zunächst \n\nan den Träger des Entsendestaates zu wenden, dann an die Verwaltungskom-\n\nmission. Gelinge dieser keine Vermittlung, könne der Träger des Aufnahme-\n\nstaates im Entsendestaat klagen oder ein Vertragsverletzungsverfahren nach \n\nArt. 227 (alt: Art. 170) EG-Vertrag einleiten. \n\n21 \n\nZur Reichweite der Bindung führt der Europäische Gerichtshof aus, dass \n\neine E 101-Bescheinigung notwendig zur Folge habe, dass das System der so-\n\nzialen Sicherheit des anderen Mitgliedstaates nicht angewandt werden kann. \n\nHieran seien auch die nationalen Gerichte gebunden (Urteil vom 26. Januar \n\n2006 - Rs. C-2/05; AP EWG-Verordnung Nr. 1408/71 Nr. 13). Der Gerichtshof \n\nhatte insoweit über die Vorlagefrage zu befinden, ob ein Gericht des Gaststaa-\n\ntes das Fortbestehen einer arbeitsrechtlichen Bindung zwischen dem entsen-\n\ndenden Unternehmen und dem entsandten Arbeitnehmer prüfen darf, weiterhin, \n\nob es die E 101-Bescheinigung unbeachtet lassen darf, wenn nach den ihm \n\nvorliegenden tatsächlichen Umständen feststeht, dass während des Entsen-\n\ndungszeitraums eine solche Bindung nicht bestand. Der Europäische Gerichts-\n\nhof hat dies abgelehnt und ausgeführt, ein Gericht des Gaststaates sei „nicht \n\nbefugt, die Gültigkeit einer Bescheinigung E 101 im Hinblick auf die Bestätigung \n\nder Tatsachen, auf deren Grundlage eine solche Bescheinigung ausgestellt \n\nwurde, insbesondere das Bestehen einer arbeitsrechtlichen Bindung im Sinne \n\nvon Artikel 14 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (…) zu \n\nüberprüfen“ (EuGH aaO Rdn. 33). \n\n22 \n\nc) Der Senat sieht vor diesem Hintergrund auch die an einem innerstaat-\n\nlichen Strafverfahren beteiligten Behörden und Gerichte an eine von einem aus-\n\nländischen Sozialversicherungsträger ausgestellte E 101-Bescheinigung ge-\n\nbunden, soweit sich das Strafverfahren auf eine Verletzung der Beitragspflicht \n\ndes Arbeitgebers bezieht. \n\n23 \n\nEr hält zunächst für nicht zweifelhaft, dass der Europäische Gerichtshof \n\ntrotz einzelner Formulierungen, die der Bescheinigung lediglich Beweiskraft o-\n\nder die Wirkung einer Vermutung zuschreiben (vgl. EuGH, Urteil vom \n\n10. Februar 2000 - Rs. C-202/97, EuZW 2000, 380, 384), eine behördliche oder \n\ngerichtliche Auseinandersetzung über die tatsächlichen Verhältnisse, aufgrund \n\nderer die Bescheinigung erteilt wurde, im Gastland für ausgeschlossen hält. Die \n\nseitens des Gerichtshofes betonte Bindung lässt sich nicht anders verstehen, \n\nals dass eine derartige Sachprüfung durch dortige Behörden nicht stattfinden \n\ndarf. \n\n24 \n\nDies betrifft auch die Organe der Strafrechtspflege. Der Europäische Ge-\n\nrichtshof hat in seiner - erst nach dem Urteil des Landgerichts ergangenen - \n\nEntscheidung vom 26. Januar 2006 (Rs. C-2/05) bereits die Vorlagefragen weit-\n\nreichend im Hinblick auf eine Bindung der „innerstaatlichen Rechtsordnung des \n\nGaststaates“ verstanden und eine Bindung der nationalen Gerichte ohne Unter-\n\nscheidung nach Gerichtsbarkeit ausgesprochen. Ein solches Verständnis ent-\n\nspricht dem Zweck der europäischen Kollisionsvorschriften und der Entsende-\n\nbescheinigung. Denn ein strafrechtliches Urteil, das sich auf von der Bescheini-\n\ngung abweichende Feststellungen stützt, hätte wegen der einschneidenden \n\nSanktionsfolge tiefergreifende Auswirkungen als eine von der Bescheinigung \n\nabweichende Beitragserhebung durch die Sozialversicherungsbehörden des \n\nGastlandes. \n\n25 \n\nIm Hinblick auf § 266a StGB ergibt sich eine Bindung auch mittelbar aus \n\nder sozialrechtsakzessorischen Natur der Strafvorschrift. Da die strafrechtliche \n\nBeitragsvorenthaltung eine sozialrechtlich begründete Beitragspflicht voraus-\n\nsetzt, lässt eine Unanwendbarkeit deutschen Sozialversicherungsrechtes infol-\n\nge der bindenden Bewertung der Entsendebehörde zugleich die Strafbarkeit \n\nnach § 266a StGB entfallen (zutreffend Ignor/Rixen, wistra 2001, 201, 204; a.A. \n\nHeitmann in Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht 4. Aufl. § 36 \n\nRdn. 70 f., 76, der einer Entsendebescheinigung allerdings auch für das sozial-\n\nrechtliche Verfahren nur eine Beweisfunktion zuschreibt). Dies zeigt auch die \n\nStruktur von § 266a StGB als echtes Unterlassungsdelikt. Dem Unterlassen \n\nsteht bei Vorliegen einer Entsendebescheinigung eine erfüllbare Rechtspflicht \n\nnicht gegenüber; da mangels eines Sozialversicherungsverhältnisses kein An-\n\nspruch eines inländischen Sozialversicherungsträgers besteht, ist dem Täter die \n\nvon § 266a StGB abverlangte Handlung - rechtzeitige Beitragsabführung - \n\nrechtlich und tatsächlich unmöglich. Eine strafrechtliche Feststellung fehlender \n\nEntsendungsvoraussetzungen, wie von dem Landgericht vorgenommen, ver-\n\nmag hieran nichts zu ändern, da sie eine Sozialversicherungspflicht nicht be-\n\ngründen kann. \n\n26 \n\nd) Der Senat hat erwogen, ob die Bindungswirkung der E 101-\n\nBescheinigung in Fallgestaltungen wie der vorliegenden in Frage steht, in de-\n\nnen die Bescheinigung durch Manipulation erschlichen worden ist. Der Europäi-\n\nsche Gerichtshof hat insoweit in anderem Zusammenhang mehrfach ausge-\n\nsprochen, dass das Gemeinschaftsrecht die missbräuchliche oder betrügeri-\n\nsche Anwendung von Vorschriften nicht gestatte (vgl. Urteil vom 2. Mai 1996 - \n\nRs. C-206/94, BB 1996, 1116, 1117 m.w.N.). \n\n27 \n\nSollte der Verdacht von Manipulationen eine Überprüfungsmöglichkeit \n\ndes Entsendetatbestandes durch die Behörden und Gerichte des Gaststaates \n\neröffnen, würde dies allerdings die von den Verordnungen bezweckte und in der \n\nRechtsprechung des Gerichtshofes als wesentliche Zielsetzung betonte eindeu-\n\ntige Rechtszuordnung unterlaufen, da eine auf den Missbrauchsverdacht ge-\n\nstützte Ermittlungs- und Eingriffsbefugnis keine trennscharfen Konturen auf-\n\nweist und zu Konflikten zwischen den Versicherungsträgern der beteiligten Mit-\n\ngliedstaaten Anlass geben würde. \n\n28 \n\nDementsprechend hat der Europäische Gerichtshof eine Ausnahme von \n\nder Bindungswirkung nicht vorgesehen und an der Richtigkeit der Bescheini-\n\ngung zweifelnde Gastlandbehörden ausnahmslos auf eine Überprüfungsanre-\n\ngung bei der Ausstellungsbehörde verwiesen. Dies betrifft auch das vom Ge-\n\nrichtshof mit Urteil vom 30. März 2000 (- Rs. C-178/97, Slg. 2000 I, 2005) ent-\n\nschiedene Vorlageverfahren, dem die Problematik einer Scheinselbständigkeit \n\nzugrunde lag. In den im Verfahren eingeholten Stellungnahmen der deutschen \n\nund niederländischen Regierungen wurde der Befürchtung Ausdruck verliehen, \n\ndass mit einer allzu großzügigen Handhabung der Verordnungen und der auf \n\nihrer Grundlage ergangenen Bescheinigungen einem Missbrauch durch erschli-\n\nchene Rechtswahl der Sozialrechtsordnung eines Mitgliedsstaates, dessen So-\n\nzialabgaben niedriger als jene im tatsächlichen Beschäftigungsstaat ausfallen, \n\nVorschub geleistet würde (vgl. Slg. 2000 I, 2005, 2016). Der Gerichtshof hat \n\ngleichwohl auch in diesem Fall keine Veranlassung gesehen, die Bindungswir-\n\nkung der E 101-Bescheinigung unter einen Missbrauchsvorbehalt zu stellen. \n\n29 \n\nNach Auffassung des Senats liegt daher eine gesicherte Rechtsprechung \n\ndes Europäischen Gerichtshofes vor, die vernünftige Zweifel an der Auslegung \n\ndes Gemeinschaftsrechtes im vorliegenden Fall nicht zulässt; hiermit entfällt \n\nzugleich eine Vorlagepflicht nach Art. 234 Abs. 3 EG-Vertrag, § 1 Abs. 2 \n\nEuGHG zur Klärung der Rechtsfrage (vgl. hierzu Kokott, JZ 2006, 633). \n\n30 \n\n4. Eine Beitragsvorenthaltung zu Lasten der portugiesischen Sozialbe-\n\nhörden kommt nach den Feststellungen des Landgerichts gleichfalls nicht in \n\nBetracht. Angesichts des durch die Entsendebescheinigung festgestellten Ar-\n\nbeitsverhältnisses trifft eine Beitragspflicht allein die portugiesischen Unterneh-\n\nmen und ihre Organe. Darüber hinaus ergeben die Feststellungen des Landge-\n\nrichts, dass nach Absicht der Angeklagten aus den von ihnen an die portugiesi-\n\nschen Firmen überwiesenen Lohnzahlungen Sozialversicherungsbeiträge abge-\n\nführt werden sollten. Es kann daher dahinstehen, ob § 266a StGB allein die \n\nNichtabführung von Beiträgen aufgrund einer inländischen Sozialversiche-\n\nrungspflicht betrifft oder aufgrund der Verknüpfung der europäischen Sozialsys-\n\nteme auch das gesamteuropäische Beitragsaufkommen schützt. \n\nIII. \n\n31 \n\nDer Senat hat weiterhin erwogen, ob das Landgericht - gegebenenfalls \n\nnach einem Hinweis gemäß § 265 Abs. 1 StPO - der Frage hätte nachgehen \n\nmüssen, ob sich die Angeklagten aufgrund der Beantragung der Entsendebe-\n\nscheinigungen eines Beitragsbetruges nach § 263 StGB schuldig gemacht ha-\n\nben. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen legen nahe, dass die E \n\n101-Bescheinigungen von den portugiesischen Sozialversicherungsbehörden \n\ninfolge einer - von den Angeklagten zumindest veranlassten - Täuschung über \n\ndie tatsächlichen Voraussetzungen des Entsendetatbestandes ausgestellt wor-\n\nden sein könnten. Die Ausstellung der Bescheinigungen könnte in diesem Fall \n\neine irrtumsbedingte Verfügung darstellen, da sie aufgrund ihrer Bindungswir-\n\nkung die Erhebung höherer Sozialversicherungsbeiträge in Deutschland hin-\n\ndern. \n\n32 \n\nEine Zurückverweisung der Sache zur ergänzenden Sachaufklärung war \n\ngleichwohl nicht veranlasst. Unabhängig davon, ob die einem etwaigen Bei-\n\ntragsbetrug zugrunde liegenden Tathandlungen von der zugelassenen Anklage \n\nund damit der Kognitionspflicht des Landgerichts umfasst sind, steht einer sol-\n\nchen Prüfung gleichfalls die Bindungswirkung der erteilten Entsendebescheini-\n\ngungen entgegen. Nach der - für den Senat bindenden - Auffassung des Euro-\n\npäischen Gerichtshofes sind die Gerichte des Gaststaates nicht befugt, die der \n\nEntsendebescheinigung zugrunde liegenden Tatsachen einer eigenständigen \n\nÜberprüfung zu unterziehen (vgl. Urteil vom 26. Januar 2006, Rs. C-2/05 Rdn. \n\n32 f.). Die Annahme eines Beitragsbetruges widerspräche einer solchen Bin-\n\ndung. Denn sie setzt die Bewertung voraus, dass es an den tatsächlichen Vor-\n\naussetzungen einer Entsendung fehlt, diese dem ausländischen Versicherungs-\n\nträger vielmehr nur vorgetäuscht wurden und die von ihm ausgestellte Beschei-\n\nnigung auf einer fehlerhaften Tatsachengrundlage beruht. \n\n33 \n\nDer Senat braucht vorliegend nicht zu entscheiden, welche Rechtsfolgen \n\nein möglicher Widerruf der erteilten E 101-Bescheinigungen durch die ausstel-\n\nlende Behörde hätte, doch könnte bei erschlichenen Bescheinigungen Betrug \n\nzum Nachteil deutscher Sozialversicherungsträger nahe liegen. \n\n34 \n\nDa mithin lediglich ein Mangel der rechtlichen Würdigung vorliegt und \n\nweitergehende Feststellungen ausscheiden, kann der Senat in der Sache selbst \n\nentscheiden. Die Entscheidung über die Verpflichtung zur Entschädigung für \n\nStrafverfolgungsmaßnahmen (§ 8 StrEG) ist vom Landgericht zu treffen, weil \n\nArt und Umfang der entschädigungspflichtigen Maßnahmen ohne weitere Fest-\n\nstellungen und ohne weitere Anhörung der Beteiligten nicht zu bestimmen sind \n\n(vgl. BGH StV 2002, 422, 423). Der Senat weist im übrigen klarstellend darauf \n\nhin, dass die in die Gesamtstrafe gegenüber dem Angeklagten H. gem. § \n\n55 StGB einbezogenen Einzelstrafen aus einer früheren Verurteilung von dem \n\nFreispruch nicht berührt werden. Insoweit verbleibt es bei der in dem früheren \n\nErkenntnis gebildeten Gesamtstrafe, deren Auflösung mit Aufhebung des land-\n\ngerichtlichen Urteils entfallen ist. \n\nNack Kolz Hebenstreit \n\n Elf Graf","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-10-24/1-str-44-06","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266a","ref_norm":"266a","n":11},{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":2},{"jurabk":"VO (EWG) Nr. 1408/71","ref":"Art 13","ref_norm":"13","n":2},{"jurabk":"VO (EWG) Nr. 1408/71","ref":"Art 14","ref_norm":"14","n":2},{"jurabk":"EuGHG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StrEG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1},{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":1},{"jurabk":"VO (EWG) Nr. 1408/71","ref":"Art 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"VO (EWG) Nr. 1408/71","ref":"Art 81","ref_norm":"81","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-10-24/1-str-44-06","retrieved":"2026-07-10 20:59:16.423654+00:00"},"card":{"id":"bgh/2006-10-24/1-str-44-06","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"1. Strafsenat","date":"2006-10-24","dockets":["1 StR 44/06"],"decision_type":"Urteil","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Urteil vom 24.10.2006 – 1 StR 44/06","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-10-24/1-str-44-06","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"StGB § 266a Abs. 1 und 2, § 5 Abs. 1; SGB IV § 6 Eine von einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union erteilte Ent- 1. sendebescheinigung (E 101) bindet auch die deutschen Organe der Strafrechtspfle- ge. Die Durchführung eines Strafverfahrens wegen Vorenthaltens von Sozialversi- 2. cherungsbeiträgen (§ 266a Abs. 1 StGB) ist ebenso gehindert wie eine Strafverfol- gung in Zusammenhang mit Erklärungen gegenüber den Behörden des Entsende- staates zur Erlangung der E 101-Bescheinigung jedenfalls solange die erteilte Be- scheinigung nicht zurückgenommen ist.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge-\n\nrichts München I vom 14. Juli 2005 aufgehoben. Die Angeklag-\n\nten werden freigesprochen.\n\n2. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der\n\nAngeklagten fallen der Staatskasse zur Last.\n\n3. Die Entscheidung über die Entschädigung der Angeklagten we-\n\ngen der erlittenen Strafverfolgungsmaßnahmen bleibt dem\n\nLandgericht vorbehalten.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"StGB/266a","law":"StGB","abbreviation":"StGB","ref":"266a","label":"§ 266a StGB","mentions":11},{"id":"SGB 4/5","law":"SGB 4","abbreviation":"SGB 4","ref":"5","label":"§ 5 SGB 4","mentions":2},{"id":"vo-ewg-1408-71/13","law":"vo-ewg-1408-71","abbreviation":"VO (EWG) Nr. 1408/71","ref":"13","label":"Art 13 VO (EWG) Nr. 1408/71","mentions":2},{"id":"vo-ewg-1408-71/14","law":"vo-ewg-1408-71","abbreviation":"VO (EWG) Nr. 1408/71","ref":"14","label":"Art 14 VO (EWG) Nr. 1408/71","mentions":2},{"id":"EuGHG/1","law":"EuGHG","abbreviation":"EuGHG","ref":"1","label":"§ 1 EuGHG","mentions":1},{"id":"SGB 4/2","law":"SGB 4","abbreviation":"SGB 4","ref":"2","label":"§ 2 SGB 4","mentions":1},{"id":"SGB 4/3","law":"SGB 4","abbreviation":"SGB 4","ref":"3","label":"§ 3 SGB 4","mentions":1},{"id":"SGB 4/6","law":"SGB 4","abbreviation":"SGB 4","ref":"6","label":"§ 6 SGB 4","mentions":1},{"id":"StGB/55","law":"StGB","abbreviation":"StGB","ref":"55","label":"§ 55 StGB","mentions":1},{"id":"StGB/263","law":"StGB","abbreviation":"StGB","ref":"263","label":"§ 263 StGB","mentions":1},{"id":"StPO/265","law":"StPO","abbreviation":"StPO","ref":"265","label":"§ 265 StPO","mentions":1},{"id":"StrEG/8","law":"StrEG","abbreviation":"StrEG","ref":"8","label":"§ 8 StrEG","mentions":1},{"id":"SGB 4/7","law":"SGB 4","abbreviation":"SGB 4","ref":"7","label":"§ 7 SGB 4","mentions":1},{"id":"SGB 4/9","law":"SGB 4","abbreviation":"SGB 4","ref":"9","label":"§ 9 SGB 4","mentions":1},{"id":"vo-ewg-1408-71/80","law":"vo-ewg-1408-71","abbreviation":"VO (EWG) Nr. 1408/71","ref":"80","label":"Art 80 VO (EWG) Nr. 1408/71","mentions":1},{"id":"vo-ewg-1408-71/81","law":"vo-ewg-1408-71","abbreviation":"VO (EWG) Nr. 1408/71","ref":"81","label":"Art 81 VO (EWG) Nr. 1408/71","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[],"has_records":false,"note":"No Verfahrensgang record names this decision. That says nothing about whether earlier or later decisions exist."},"fundstellen":[{"kind":"amtliche_sammlung","cite":"BGHSt 51, 124","basis":"cited_by_decisions","votes":4}],"provenance":{"source":null,"source_url":null,"retrieved_at":"2026-07-10T20:59:16.423654+00:00","text_quality":"native","attribution":null},"ai_summary":null,"ai_summary_available":false}}