{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/1_StS/2005/1_StR_466-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"2006-01-12","aktenzeichen":"1 StR 466/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\n1 StR 466/05 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n12. Januar 2006 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen gefährlicher Körperverletzung \n\n hier: Anfrage gemäß § 132 Abs. 3 GVG \n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Januar 2006 beschlos-\n\nsen: \n\nDer Senat beabsichtigt zu entscheiden: \n\nDie Beweiskraft des Protokolls im Sinne von § 274 StPO ist für \n\ndas Revisionsgericht auch dann beachtlich, wenn aufgrund ei-\n\nner Protokollberichtigung hinsichtlich einer vom Angeklagten \n\nzulässig erhobenen Verfahrensrüge zu Ungunsten des Ange-\n\nklagten die maßgebliche Tatsachengrundlage entfällt. \n\nDer Senat fragt bei den anderen Strafsenaten an, ob an ent-\n\ngegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDas Landgericht München I hat den Angeklagten wegen gefährlicher \n\nKörperverletzung zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten ver-\n\nurteilt. Nach den Feststellungen des Landgerichts schlug der Angeklagte wäh-\n\nrend eines Streits über die Abgrenzung reservierter Sitzbereiche in einem Ok-\n\ntoberfestzelt dem Geschädigten Z. mit einem 1,3 Kilogramm schweren \n\ngläsernen Bierkrug zweimal wuchtig auf den Hinterkopf und einmal in den Be-\n\nreich des Nackens. Der Geschädigte wurde erheblich verletzt. Die Schläge wa-\n\n \n \n \n \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\nren darüber hinaus geeignet, das Leben des Geschädigten in Gefahr zu brin-\n\ngen. \n\nDie Revision rügt die Verletzung materiellen Rechts und erhebt eine \n\nFormalrüge. \n\nDer Senat möchte die Revision des Angeklagten verwerfen, sieht sich \n\ndaran jedoch - was die Verfahrensrüge anbelangt - durch die Rechtsprechung \n\nder anderen Senate gehindert. \n\nII. \n\n1. Die Revision rügt mit ihrer am 5. Juli 2005 beim Landgericht einge-\n\ngangenen Revisionsbegründung die Nichtverlesung des Anklagesatzes - Ver-\n\nstoß gegen § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO. \n\nDie fertig gestellte Sitzungsniederschrift enthielt zunächst keinen Hinweis \n\nauf die Verlesung des Anklagesatzes. Unter dem 18. August 2005 ergänzten \n\nder Strafkammervorsitzende und die Urkundsbeamtin die Sitzungsniederschrift \n\nhinsichtlich des ersten Verhandlungstages in einer eigenen Niederschrift dahin-\n\ngehend, dass nach den Worten „Der Vorsitzende stellte weiter fest, dass die \n\nStaatsanwaltschaft München I gegen den Angeklagten am 20.01.05 Anklage \n\nzum Schwurgericht des LG München I erhoben hat, die mit Eröffnungsbe-\n\nschluss der Kammer vom 18.02.05 unverändert zur Hauptverhandlung zugelas-\n\nsen wurde,“ der Satz angefügt wurde: „Der Vertreter der Staatsanwaltschaft \n\nverlas den Anklagesatz“. \n\n6 \n\nAuch in der Revisionsgegenerklärung der Staatsanwaltschaft wird unter \n\nVorlage entsprechender dienstlicher Äußerungen von Verfahrensbeteiligten \n\nvorgetragen, dass der Anklagesatz in Wirklichkeit verlesen wurde. Er löste, wie \n\nsich der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft erinnerte, Unmutsäußerungen \n\nim Publikum aus, da die Anklage auf den Vorwurf des versuchten Totschlags \n\ngerichtet war. Selbst der Verteidiger in der Hauptverhandlung, der die Revision \n\nnicht selbst begründet hat, stellte in seiner Stellungnahme die Verlesung nicht \n\nin Abrede, wenn er schreibt: „An den entsprechenden Verfahrensabschnitt kann \n\nich mich nicht konkret erinnern; die Verlesung der Anklageschrift stellt einen \n\nRoutinevorgang dar. Allerdings vermute ich, dass ich mich hieran erinnern \n\nkönnte, wenn die Anklageschrift nicht verlesen worden wäre, weil dies einen \n\nungewöhnlichen Verfahrensablauf darstellen würde. Auch diese Überlegung \n\nführt aber nicht zu einer konkreten Erinnerung. Aufgrund dieses Rückschlusses \n\nerscheint es mir aber durchaus möglich, dass die Erinnerung der Urkundsper-\n\nson zutreffend ist.“ Die Urkundsbeamtin verwies auf einen bei der Fertigung der \n\nProtokollreinschrift übersehenen Übertragungsfehler aus der teilweise stenogra-\n\nfischen Aufzeichnung während der Hauptverhandlung, in der der Hinweis auf \n\ndie Verlesung des Anklagesatzes noch enthalten war. Das entsprechende Blatt \n\nder vorläufigen Aufzeichnungen hatte die Protokollführerin ihrer dienstlichen \n\nErklärung beigefügt. \n\n7 \n\n2. Nach der bisherigen, ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts-\n\nhofs (seit BGHSt 2, 125 [126], zur Entwicklung der Rechtsprechung vgl. unten) \n\nmuss die Protokollberichtigung unberücksichtigt bleiben, da sie der Revisions-\n\nbegründung des Angeklagten zu dessen Nachteil die Tatsachengrundlage ent-\n\nzieht. \n\n8 \n\nEbenso wenig können nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts-\n\nhofs übereinstimmende Erklärungen der Urkundspersonen den Inhalt des Pro-\n\ntokolls in Einzelpunkten zum Nachteil des Angeklagten in Frage stellen (BGHSt \n\n8, 283; 10, 342 [343]; 13, 53 [59]; 22, 278 [280]; BGHR StPO § 274 Beweiskraft \n\n3, 6, 8, 11, 29; BGH NStZ 1983, 375; 1986, 39 [40]; 1992, 4; 1993, 94; 2000, \n\n214; 2003, 218; 2005, 281 [282]; BGH StV 1986, 287 [288]; 2002, 183, 530; \n\n2004, 297; BGH, Beschluss vom 30. Mai 2001 - 1 StR 99/01 -; Beschluss vom \n\n11. August 2004 - 3 StR 202/04 -). Sie dürfen nicht einmal zur Auslegung be-\n\nstimmter Formulierungen im Protokoll herangezogen werden (BGHSt 13 [59]). \n\nOb - und in welchen Fallkonstellationen - distanzierende Erklärungen der - oder \n\neiner der - Urkundspersonen dem Protokoll generell die formelle Beweiskraft \n\nentziehen und damit grundsätzlich den Weg zum Freibeweisverfahren eröffnen \n\n(BGHSt 4, 364 [365]; BGH NStZ 1988, 85; Engelhardt in Karlsruher Kommentar \n\nzur StPO 5. Aufl. § 274 Rdn. 6) oder nicht (BGHR StPO § 274 Beweiskraft 3; \n\nBGH NStZ 2005, 281 [282]), kann hier dahinstehen (vgl. BGHR StPO Beweis-\n\nkraft 13; offen gelassen in BGH NStZ 2002, 270 [272]; so weit sie zugunsten \n\ndes Angeklagten wirken vgl. BGHR StPO § 274 Beweiskraft 8, 13, 28; BGH \n\nNStZ 1988, 85; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 274 Rdn. 49 \n\nm.w.N.). \n\n9 \n\nDie Voraussetzungen für eine Ergänzung des Protokolls im Freibeweis-\n\nverfahren \n\nliegen auch sonst nicht vor. Die - noch nicht ergänzte - \n\nSitzungsniederschrift ist eindeutig, sie leidet - für sich betrachtet - nicht an \n\noffensichtlichen Mängeln, \n\nist weder unklar, erkennbar \n\nlückenhaft oder \n\nwidersprüchlich (zum Wegfall der Beweiskraft bei entsprechenden Mängeln vgl. \n\nRGSt 63, 408 [410]; BGHSt 16, 306 [308]; 17, 220 [221]; BGHR StPO § 274 \n\nBeweiskraft 12, 16, 24, 25, 27; BGH NJW 1976, 977; NStZ 2000, 49; NStZ-RR \n\n2000, 293; StV 1999, 639; 2004, 297; JR 1961, 508; Gollwitzer in Lö-\n\nwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 274 Rdn. 23 ff.). \n\n10 \n\nGemäß der - negativen - Beweiskraft (§ 274 StPO) des Protokolls in sei-\n\nner ursprünglichen, unvollständigen Fassung stünde im vorliegenden Fall der \n\nRechtsverstoß somit fest. \n\n11 \n\nDer Senat vermag in einem Fall wie dem vorliegenden auch nicht auszu-\n\nschließen, dass das Urteil auf dem Rechtsverstoß, der Nichtverlesung des An-\n\nklagesatzes beruht (zur Bedeutung der Verlesung des Anklagesatzes vgl. G. \n\nSchäfer, Gedanken zur Beweiskraft des tatrichterlichen Protokolls unter beson-\n\nderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in Fest-\n\nschrift aus Anlass des fünfzigjährigen Bestehens von Bundesgerichtshof, Bun-\n\ndesanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof, Seite 707 \n\n[724]). \n\n12 \n\n3. Der Senat ist allerdings der Ansicht, dass - entgegen der bisherigen \n\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs - die formelle Beweiskraft des Proto-\n\nkolls gemäß § 274 StPO auch hinsichtlich eines berichtigten Protokolls unein-\n\ngeschränkt gilt, also auch dann, wenn einer zuvor vom Angeklagten erhobenen \n\nRüge der Boden entzogen wird. \n\nIII. \n\n13 \n\nDie Strafprozessordnung besagt weder in den §§ 271 bis 274 StPO noch \n\nan anderer Stelle, etwas zur Zulässigkeit der Protokollberichtigung (im Gegen-\n\nsatz zu § 164 ZPO) oder zur - relativen - Unbeachtlichkeit der Beweiskraft einer \n\nProtokollberichtigung für das Revisionsgericht. \n\n14 \n\na) Die Zulässigkeit der - unbefristeten - Protokollberichtigung wurde im \n\nGrundsatz vom Reichsgericht (noch offen gelassen in RGSt 2, 76 [77]) alsbald \n\nanerkannt: „Denn im allgemeinen wird es als eine Berufspflicht des Urkundsbe-\n\namten anzusehen sein, Fehler der Beurkundung, von denen er sich nachträg-\n\nlich überzeugt hat, behufs der Verhütung von Rechtsverletzungen zur Anzeige \n\nzu bringen. Der Berücksichtigung einer solchen Anzeige, welche ein Audienz-\n\nprotokoll betrifft, steht die Vorschrift in § 274 StPO, welche gegen den die Förm-\n\nlichkeiten betreffenden Inhalt des Protokolls nur den Nachweis der Fälschung \n\nzulässt, nach Ansicht des Senats nicht entgegen. Denn diese Vorschrift schließt \n\ngegenüber den Bekundungen des Audienzprotokolls nur den Gegenbeweis aus; \n\neine Berichtigung oder Ergänzung des Audienzprotokolls durch übereinstim-\n\nmende Erklärung des Vorsitzenden und des Gerichtsschreibers enthält jedoch \n\neinen Widerruf der früheren Beurkundung und entzieht derselben, soweit der \n\nWiderruf reicht, die Beweiskraft, sodass es eines Gegenbeweises nicht mehr \n\nbedarf“ (RGSt 19, 367 [370]; entspr RGSt 57, 394 [396]). „Dass ein Protokoll \n\nvon den Urkundspersonen berichtigt (ergänzt) werden kann, ist unbestritten. Es \n\nmuss sogar als Pflicht der Urkundsbeamten bezeichnet werden, erkannte Feh-\n\nler der Beurkundung richtig zu stellen, um mögliche Rechtsnachteile Dritter zu \n\nverhüten“ (OGHSt 1, 277 [278]). Davon geht auch der Bundesgerichtshof in \n\nständiger Rechtsprechung aus (seit BGHSt 1, 259 und BGHSt 2, 125; 10, 145). \n\n15 \n\nb) Der Grundsatz, dass eine Protokollberichtigung einer zugunsten des \n\nAngeklagten erhobenen Verfahrensrüge nicht den Boden entziehen darf („Rü-\n\ngeverkümmerung“), findet sich - aufbauend auf der Rechtsprechung der preußi-\n\nschen Obergerichte (vgl. RGSt 43, 1 [10]) - schon zu Beginn der Reichsge-\n\nrichtsrechtsprechung (RGSt 2, 76 [77]) und bleibt ständige Rechtsprechung des \n\nReichsgerichts bis zum Beschluss des Großen Senats für Strafsachen vom \n\n11. Juli 1936 (RGSt 70, 241). Auch wenn diese Entscheidung sachliche Abwä-\n\ngungen enthält, darf sie nach Auffassung des Senats allerdings im Hinblick auf \n\nandere, im Zusammenhang mit nationalsozialistischem Gedankengut stehende \n\nFormulierungen keine weitere Beachtung mehr finden. Grundlegend war der \n\nBeschluss der Vereinigten Strafsenate des Reichsgerichts vom 13. Oktober \n\n1909 (RGSt 43, 1). Dieser Rechtsprechung (vgl. auch RGSt 56, 29; 59, 429 \n\n[431]) folgten dann nach dem Krieg verschiedene Obergerichte (vgl. - Oberster \n\nGerichtshof für die Britische Zone - OGHSt 1, 277 [279] m.w.N.) und schließlich \n\nder Bundesgerichtshof (vgl. BGHSt 2, 125; 10, 342 [343]; 12, 270 [271]; 22, 278 \n\n[280]; 34, 11 [12]; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 11, 13; BGH NStZ 1984, 521; \n\n1995, 200 [201]; StV 2002, 183; JZ 1952, 281). Der Grundsatz, wonach eine \n\nProtokollberichtigung einer Verfahrensrüge des Angeklagten nicht die Grundla-\n\nge entziehen darf, wurde früher auch übertragen auf Änderungen in einem noch \n\nnicht fertig gestellten - unterschriebenen - Protokoll, die nach Eingang der Revi-\n\nsionsbegründung am Protokollentwurf vorgenommen wurden (BGHSt 10, 145 \n\n[147 f.]; 12, 270 [271 f.]). Nach Einführung des § 273 Abs. 4 StPO (Urteilszu-\n\nstellung erst nach Protokollfertigstellung) durch das StPÄG 1984 ist das nicht \n\nmehr tragfähig (BGHR StPO § 274 Beweiskraft 26). \n\n16 \n\nIn diesen Fällen, in denen die Protokollberichtigung für das Revisionsge-\n\nricht nicht beachtlich ist, führt das dazu, dass Sachverhalte, die aufgrund der \n\nformellen Rechtskraft des - unberichtigten - Protokolls als unwiderlegbar vermu-\n\ntet werden, der wahren Rechtslage nicht zu entsprechen brauchen (RGSt 43, 1 \n\n[6]; BGHSt 26, 281 [283]; 36, 354 [358]). Abzustellen ist in diesen Fällen somit \n\nauf einen fiktiven Sachverhalt. \n\n17 \n\nAnfänglich stellte sich noch die Frage, ob das Verbot, einer zugunsten \n\ndes Angeklagten erhobenen Rüge die Grundlage zu entziehen, dann doch - \n\ninsoweit - schon eine Protokollberichtigung verbietet. So zu Beginn noch das \n\nReichsgericht (RGSt 2, 76; 19, 323 [324]). Später wird nicht mehr klar unter-\n\nschieden, verwischt sich die Terminologie, auch in den grundlegenden Ent-\n\nscheidungen RGSt 43, 1 und BGHSt 2, 125 (vgl. auch RGSt 59, 429 [431]). \n\nDort wird zwar in den Leitsätzen auf die Nichtberücksichtigung einer Berichti-\n\ngung abgestellt, während in den Begründungen dann von der Unzulässigkeit \n\nbereits der Protokollberichtigung die Rede ist (RGSt 43, 1 [6]; BGHSt 2, 125 \n\n[127 f.]). Heute ist anerkannt, dass das Protokoll auch in diesen Fällen - sofern \n\ndie Urkundspersonen übereinstimmend einen Fehler erkannt haben - zu berich-\n\ntigen ist (vgl. BGHSt 10, 342 [343]; 12, 270 [271 f.]; 34, 11; BGHR StPO 274, \n\nBeweiskraft 8, 13; BGH JZ 1952, 281; BGH NStZ 1992, 49; so auch schon \n\nOGHSt 1, 278). Denn der Sitzungsniederschrift kann über das Revisionsverfah-\n\nren hinaus Bedeutung zukommen (etwa in einem Strafverfahren zur Frage, ob \n\neine Vereidigung stattgefunden hat oder nicht), wenn auch nicht mit der formel-\n\nlen Beweiskraft des § 274 StPO. \n\n18 \n\nEine Protokollberichtigung ist immer zu berücksichtigen, wenn sie zu-\n\ngunsten des Angeklagten wirkt (BGHSt 1, 259 [261 f.]) oder wenn sie - bei ei-\n\nnem einheitlichen Vorgang - teilweise zugunsten, teilweise zu Ungunsten einer \n\nRüge vorgenommen worden ist (RGSt 56, 29; BGH aaO). Zeitliche Grenzen für \n\ndie Protokollberichtigung gibt es nicht. \n\n19 \n\nc) Folgende Argumente werden für die Rechtsprechung, wonach eine \n\nProtokollberichtigung einer Rüge nicht den Boden zum Nachteil des Angeklag-\n\nten entziehen darf, vorgetragen: \n\n- Mit dem Eingang der Revisionsbegründungsschrift erwerbe der \n\nBeschwerdeführer ein prozessuales Recht auf Beibehaltung der \n\nGrundlage seiner Rüge für die Revisionsinstanz, zumal er selbst \n\npraktisch keine Möglichkeit habe, die Berichtigung des Protokolls \n\nzu erzwingen (BGHSt 2, 125 [126]; RGSt 43, 1 [9]; 59, 429 [431]). \n\nDa der Beschwerdeführer zur Begründung seiner Verfahrensrüge \n\nnur das Protokoll in der vorliegenden Form verwerten dürfe, müs-\n\nse ihm das Recht zustehen, sich nachträglichen Änderungen zu \n\nseinen Lasten zu widersetzen (OGHSt 1, 277 [280]), müsse er \n\ngegen eine nachträgliche Beseitigung des Mangels durch Proto-\n\nkollberichtigung gesichert sein (BGHSt 2, 125 [127]). \n\n- Der Gesetzgeber habe mit § 274 StPO eine Norm geschaffen, die \n\nder Zweckmäßigkeit den Vorrang vor der absoluten Wahrheit ein-\n\nräume (BGHSt 2, 125 [128]; 26, 281 [283]; Tepperwien in Fest-\n\nschrift für Meyer-Goßner S. 595 [603 f.]). Der Gesetzgeber habe \n\ndie mögliche Ausnutzung einer prozessrechtlich zulässigen Be-\n\nfugnis zu wahrheitswidrigen Zwecken gesehen und in Kauf ge-\n\nnommen (RGSt 43, 1 [6]; OGHSt 1, 277 [282]). Die Neugestaltung \n\ndes § 274 StPO sei eine Sache des Gesetzgebers (BGH, Be-\n\nschluss vom 30. Mai 2001 - 1 StR 99/01; OGHSt 1, 277 [280]). \n\n- Mit zunehmender Zeit lasse das Erinnerungsvermögen (der Ur-\n\nkundspersonen) nach. Die Gefahr fehlerhafter Berichtigungen sei \n\nnicht auszuschließen (RGSt 43, 1 [5]; OGHSt 1, 277 [281]; BGHSt \n\n2, 125 [128]). \n\n- Bei uneingeschränkter Berücksichtigung nachträglicher Änderun-\n\ngen bestehe die Gefahr, dass die Sitzungsniederschrift nicht mehr \n\nmit äußerster Sorgfalt abgefasst wird. \n\n20 \n\nd) Die Rechtsprechung, wonach eine Protokollberichtigung einer bereits \n\nerhobenen Rüge des Angeklagten nicht zu seinen Ungunsten die Grundlage \n\nentziehen darf, fand auch Kritik. \n\n21 \n\nAnders als das Reichsgericht judizierte schon das Reichsmilitärgericht \n\n(RMG 9, 35 - Urteil vom 24. Juni 1905 -; entsprechend RMG 15, 282). Der Auf-\n\nfassung des Reichsmilitärgerichts wollte sich der II. Strafsenat des Reichsge-\n\nrichts anschließen. Dies führte zu der oben genannten Entscheidung der Verei-\n\nnigten Senate vom 13. Oktober 1909 (RGSt 43, 1), die allerdings die bisherige \n\nRechtsprechung des Reichsgerichts festschrieb. Ernst Beling kritisierte dies \n\nheftig und äußerte seinerzeit die Hoffnung, im „wissenschaftlichen Kampf zwi-\n\nschen Reichsgericht und Reichsmilitärgericht“ werde es im Laufe der Zeit gelin-\n\ngen, die Auffassung des Reichsgerichts zu ändern (vgl. Beling, Rechtsprechung \n\ndes Reichsmilitärgerichts vom 6. Oktober 1902 bis 19. April 1912, in der Zeit-\n\nschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Band 38, 1917, Seite 612 [632 \n\n22 \n\n23 \n\nff.]). \n\nhalte: \n\nAuch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs finden sich Vorbe-\n\nOb eine Protokollberichtigung einer bereits erhobenen Rüge die Grund-\n\nlage entziehen darf, wird vom Senat offen gelassen in BGH NJW 1982, 1057, \n\nsowie vom 5. Strafsenat in BGHR StPO § 274 Beweiskraft 22 (Berichtigung des \n\nNamens einer Dolmetscherin bei offensichtlicher Namensverwechslung ist zu-\n\nlässig; vgl. auch BGH NStZ-RR 1997, 73). Kritisch der 2. Strafsenat in BGHSt \n\n36, 354 [358]: „Sachverhalte, die auf Grund der formellen Beweiskraft der Sit-\n\nzungsniederschrift unwiderlegbar zu vermuten sind, brauchen der wahren \n\nSachlage nicht zu entsprechen (vgl. RGSt 43, 1 [6]; BGHSt 26, 281 [283]). Das \n\nist eine bedenkliche Konsequenz der Vorschrift des § 274 StPO, von der Eb. \n\nSchmidt (Lehrkomm. StPO II § 188 Erl. 13) sagt, sie sei ‚ziemlich außergewöhn-\n\nlich’. … Die Regelung, die § 274 trifft, beruht allein auf pragmatischen Erwä-\n\ngungen ... . Diese Erwägungen widerstreiten dem grundsätzlich auch für das \n\nRevisionsgericht geltenden Gebot, die wahre Sachlage zu erforschen, wenn \n\nprozessual erhebliche Tatsachen (von Amts wegen oder weil sie Gegenstand \n\neiner Verfahrensrüge sind) der Klärung bedürfen“. \n\n24 \n\nZuletzt sprachen sich definitiv - in obiter dicta - für eine Änderung der \n\nRechsprechung zur Berücksichtigung einer Protokollberichtigung trotz Rügever-\n\nlust der 2. Strafsenat (BGH NStZ 2005, 281 [282] - nach Zweifeln in BGH NStZ \n\n2002, 270 [272] und BGH NJW 2001, 3794 [3796]) - und der 1. Strafsenat (Be-\n\nschluss vom 13. Oktober 2005 - 1 StR 386/05 -) aus. \n\n25 \n\nIn der Literatur äußerte sich zuletzt kritisch G. Schäfer, Gedanken zur \n\nBeweiskraft des tatrichterlichen Protokolls unter besonderer Berücksichtigung \n\nder Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in Festschrift aus Anlass des \n\nfünfzigjährigen Bestehens von Bundesgerichtshof, Bundesanwaltschaft und \n\nRechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof, Seite 707 [717 f.]. (So auch Det-\n\nter, Die Beweiskraft des Protokolls und die Wahrheitspflicht der Verfahrensbe-\n\nteiligten, StraFo 2004, 329. Demgegenüber - für die bisherige Rechtsprechung - \n\nTepperwien in Festschrift für Meyer-Goßner, Die unwahre Verfahrensrüge - un-\n\nzeitgemäßer Sieg der Form? S. 595, 603 f.). \n\nIV. \n\n26 \n\nDer Senat ist unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung (BGH \n\nNStZ 1984, 521 - 1 StR 344/84; BGHSt 34, 11 [12] [- 1 StR 643/85 - nicht tra-\n\ngend]; BGH NStZ 1995, 200 [201] [1 StR 641/94 - nicht tragend]) der Auffas-\n\nsung, dass die formelle Beweiskraft des Protokolls gemäß § 274 StPO unein-\n\ngeschränkt gilt, auch dann, wenn eine Protokollberichtigung einer bereits erho-\n\nbenen Rüge zum Nachteil des Angeklagten die Tatsachengrundlage entzieht. \n\n \n \n \n \n \n\n27 \n\n28 \n\n29 \n\n30 \n\n31 \n\n32 \n\n33 \n\n34 \n\nDem steht - soweit ersichtlich - jedenfalls folgende Rechtsprechung der \n\nanderen Senate entgegen: \n\n2. Strafsenat: BGHSt 10, 145 [147] (2 StR 34/57) \n\n3. Strafsenat: BGHSt 2, 125 (3 StR 575/51); BGH JZ 1952 (3 StR 106/51); \nBGH Beschluss vom 9. Januar 1985 - 3 StR 514/85; BGH NStE Nr. 7 zu \n§ 344 StPO (3 StR 63/88); BGH StV 2002, 183 (3 StR 175/01); BGH 1, 259 \n(3 StR 106/51 - nicht tragend); BGHR StPO § 274 Beweiskraft 11 (3 StR \n338/91 - nicht tragend), 13 (3 StR 63/92 - nicht tragend) \n\n4. Strafsenat: BGHSt 12, 270 (4 StR 408/58 - nicht tragend) BGH NStZ \n2002, 218 (4 StR 249/01 - wohl inzident - nicht tragend - \n\n5. Strafsenat: BGHSt 10, 342 [343] (5 StR 197/57); BGH NStZ 1993, 51 [52] \n(5 StR 126/92) - wohl inzident - nicht tragend -; (Beschluss vom 3. Dezem-\nber 2003 - 5 StR 462/03 - inzident - nicht tragend - [insoweit nicht abge-\ndruckt in NStZ 2004, 451]) \n\nAusgangspunkt für die Anfrage des Senats ist Folgendes: \n\nAuch die Revisionsgerichte sind der Wahrheit verpflichtet. Dies hält der \n\nSenat für entscheidend. \n\nDieses Argument erhält dadurch zusätzliches Gewicht, dass das Bun-\n\ndesverfassungsgericht in letzter Zeit mehrfach „unmissverständlich“ darauf hin-\n\ngewiesen hat, die durch eine Revisionsentscheidung bedingte zusätzliche Ver-\n\nfahrensdauer sei bei der Berechnung der Überlänge eines Verfahrens zwar \n\nnicht stets, aber immer dann zu berücksichtigen, wenn das Revisionsverfahren \n\nder Korrektur eines offensichtlich der Justiz anzulastenden Verfahrensfehlers \n\ngedient hat (BVerfG NJW 2003, 2897 [2898]; BVerfGK 2, 239 [251] und zuletzt \n\nBVerfG, Kammerbeschluss vom 5. Dezember 2005 - 2 BvR 1984/05 - Absatz \n\nNr. 65). Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte geht für den \n\nFall der Aufhebung eines Urteils wegen eines der Justiz anzulastenden Verfah-\n\nrensfehlers von einer Einbeziehung des infolge der Durchführung des Revisi-\n\nonsverfahrens verstrichenen Zeitraums aus (vgl. EGMR NJW 2002, 2856 [2857 \n\nAbs. 41]). \n\n35 \n\nVor diesem Hintergrund der Wahrheitspflicht verstärkt durch das Verbot \n\nder - u.U. im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK unangemessenen (abzustel-\n\nlen ist auf das Gesamtverfahren) - Verfahrensverzögerung und des Gebots der \n\nBeschleunigung des Verfahrens insbesondere in Haftsachen ist es nicht mehr \n\nakzeptabel, Urteile aufgrund eines fiktiven Sachverhalts wegen eines Verfah-\n\nrensfehlers aufzuheben, der nach dem Inhalt des - berichtigten - Protokolls tat-\n\nsächlich nicht vorliegt. \n\n36 \n\nDemgegenüber sind die für die bisherige, letztlich von einem - nach Mei-\n\nnung des Senats nicht gerechtfertigten - Misstrauen in die Redlichkeit der Ur-\n\nkundspersonen getragenen Rechtsprechung vorgebrachten Gründe nicht ge-\n\nnügend tragfähig. \n\n- Die Annahme, durch den Eingang der Revisionsbegründung werde ein \n\nbesonderes prozessuales Recht auf Nichtberücksichtigung einer Proto-\n\nkollberichtigung begründet, findet im Gesetz keine Stütze. „Ein prozes-\n\nsuales Recht der Prozessbeteiligten, dass etwas nicht Geschehenes be-\n\nurkundet oder etwas Geschehenes nicht beurkundet wird, gibt es nicht“ \n\n(so schon RMG 9, 35 [42]). Der Revisionsführer kann zwar die Berichti-\n\ngung eines Protokolls nicht erzwingen. Er kann eine Änderung aber an-\n\nregen. Deckt sich dies mit der Erinnerung der Urkundspersonen, wobei \n\ndiese zur Unterstützung der Erinnerung auch auf Aufzeichnungen ande-\n\nrer zurückgreifen dürfen, wird dies zur Protokollberichtigung führen, auch \n\nzugunsten des Angeklagten zur Untermauerung einer sonst aussichtslo-\n\nsen Verfahrensrüge (vgl. BGH StV 1988, 45). \n\n- Der Grundsatz, wonach einer erhobenen Verfahrensrüge durch eine Pro-\n\ntokollberichtigung nicht die Grundlage zum Nachteil des Angeklagten \n\nentzogen werden darf, beruht auf Rechtsprechung und kann durch \n\nRechtsprechung geändert werden, eines Gesetzes bedarf es nicht. Dem \n\nvor einer Neuausrichtung einer Rechtsprechung in Betracht zu ziehende \n\nWert der Beständigkeit der Rechtsordnung kommt hier geringeres Ge-\n\nwicht zu, da sich an der Pflicht der Instanzgerichte, dem tatsächlichen \n\nAblauf entsprechende Protokolle zu fertigen, nichts ändert. \n\n- Berichtigung setzt bei beiden Urkundspersonen sichere Erinnerung vor-\n\naus. Ist diese nicht vorhanden, dann kann das Protokoll nicht (mehr) be-\n\nrichtigt werden. Ein Argument gegen die Berücksichtigung einer Berichti-\n\ngung durch das Revisionsgericht ist die Erfahrung nachlassender Erinne-\n\nrung nicht. Häufig kann eine Urkundsperson auch auf andere Unterlagen \n\nals Erinnerungsstütze zurückgreifen, wie im vorliegenden Fall auf die \n\nunmittelbar während der Verhandlung getätigten Aufzeichnungen, die \n\nGrundlage der Sitzungsniederschrift waren. Schließlich stammt der Hin-\n\nweis auf die nachlassende Erinnerungskraft aus einer Zeit, als es die \n\nVorschrift über die Urteilsabsetzungsfristen (§ 275 Abs. 1 StPO) noch \n\nnicht gab. \n\n- Die Ausweitung der Rechtsprechung zum Wegfall der formellen Beweis-\n\nkraft wegen erkennbarer Mängel, wie Lücken und Widersprüchen hatte \n\nkeine Auswirkungen auf die Sorgfalt bei der Protokollerstellung. Die Qua-\n\nlität der Sitzungsniederschriften schwankt von Gericht zu Gericht, mit der \n\nRechtsprechung zum Umfang der Beweiskraft nach § 274 StPO hat das \n\nnichts zu tun. Einer Urteilsaufhebung, um die Tatgerichte zum Einhalten \n\nder Vorschriften zu veranlassen (vgl. Meyer-Goßner DRiZ 1997, 471 \n\n[474]), bedarf es nicht. Es ist nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, den \n\nTatrichter zu maßregeln (vgl. BGH StV 2004, 1396). \n\n37 \n\nDie Berücksichtigung jeder Protokollberichtigung durch das Revisionsge-\n\nricht könnte auch der Ausweitung der Rechtsprechung zur Lückenhaftigkeit des \n\nProtokolls (vgl. etwa BGHR StPO § 274 Beweiskraft 25, 27; BGH NStZ 2002, \n\n270, mit kritischer Anmerkung Fezer, 272, kritische Anmerkung Köberer in StV \n\n2002, 527; BGH, Beschluss vom 11. August 2004 - 3 StR 202/04; weitere Ent-\n\nscheidungen vgl. BGH-Nack unter dem Registerstichwort: § 274 StPO Freibe-\n\nweis) begegnen, eine Ausweitung zu der in der Literatur vorgebracht wird, die \n\nSenate suchten in Grenzfällen geradezu nach Möglichkeiten der Durchbre-\n\nchung der formellen Beweiskraft des Protokolls (vgl. Detter, Die Beweiskraft des \n\nProtokolls und die Wahrheitspflicht der Verfahrensbeteiligten, StraFo, 2004, 329 \n\n[330]; Park, Die Beweiskraft des Protokolls und die Wahrheitspflicht der Verfah-\n\nrensbeteiligten, StraFo 2004, 335, [338, 340]). Dementsprechend bedürfte es \n\nweniger Beweiserhebungen über den Ablauf des Verfahrens, der Rekonstrukti-\n\non der Hauptverhandlung. Denn allein distanzierende dienstliche Erklärungen \n\nder Urkundspersonen - ohne Protokollberichtigung - führen nicht zum Wegfall \n\nder Beweiskraft, wenn dadurch einer vom Beschwerdeführer erhobenen Verfah-\n\nrensrüge der Boden entzogen wird (BGHSt 8, 283; 10, 342 [343]; 13, 53 [59]; \n\n22, 278 [280]; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 3, 6, 8, 11, 29; BGH NStZ 1983, \n\n375; 1986, 39 [40]; 1992, 4; 1993, 94; 2000, 214; 2003, 218; 2005, 281 [282]; \n\nBGH StV 1986, 287 [288]; 2002, 183, 530; 2004, 297; BGH, Beschluss vom 30. \n\nMai 2001 - 1 StR 99/01 -; Beschluss vom 11. August 2004 - 3 StR 202/04 -), \n\nwährend im umgekehrten Fall zugunsten des Angeklagten die Beweiskraft des \n\nProtokolls entfällt (BGHSt 4, 364, 365; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 1; BGH \n\nNStZ 1988, 85). \n\n38 \n\nEbenso wären mit der Berücksichtung der - umfassenden - Protokollbe-\n\nrichtigung durch das Revisionsgericht der Erfolgsaussicht bewusst unwahrer \n\nVerfahrensrügen neue Grenzen gesetzt (zum Diskussionsstand hierzu vgl. \n\nTepperwien, Die unwahre Verfahrensrüge - unzeitgemäßer Sieg in der Form? in \n\nFestschrift für Meyer-Goßner, 595 ff.; Detter StraFo 2004, 329 [334]; Park Stra-\n\nFo 2004, 335 [337]. Die prozessuale Wirksamkeit auch einer bewusst unwahren \n\nVerfahrensrüge wurde von der Rechtsprechung trotz erkennbaren Unbehagens \n\nund geäußerter Zweifel (vgl. BGHR StPO § 274 Beweiskraft 21, 22, 24) letztlich \n\nnie verneint (vgl. RGSt 43, 1; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 21, 22, 27; BGH \n\nNStZ 2002, 270 [272]; BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2003 - 5 StR 462/03 -\n\n, insoweit nicht abgedruckt in StV 2004, 297). Allerdings galt das Erheben einer \n\n- bewusst - unwahren Verfahrensrüge (die Protokollrüge genügt ja nicht) - un-\n\nabhängig von ihrer prozessualen Wirksamkeit - früher als standeswidrig (vgl. \n\nDahs, Die unwahre Verfahrensrüge, AnwBl. 1950/51, 90 ff.; „Der Rechtsanwalt \n\nhat hier wie überall nur dem Recht und der Wahrheit zu dienen. Es ist ihm nie \n\nerlaubt, zur Wahrheit in Widerspruch zu treten. Die wahrheitswidrige Verfah-\n\nrensrüge ist eine standesrechtliche Verfehlung“ [S. 90]. „Der Zweck [Aufhebung \n\neines Fehlurteils] heiligt auch hier nicht die Mittel“ [S. 91]. „… der Anwalt, der \n\ndie hier wiedergegebenen Grundsätze nicht anerkennt, muss mit der Einleitung \n\neines ehrengerichtlichen Verfahrens seitens des Generalstaatsanwalts rech-\n\nnen“ [S. 92]), während es heute fast schon als anwaltlicher Kunstfehler gelten \n\nkönnte, sich eines Fehlers im Protokoll jedenfalls nicht in der Weise zu bedie-\n\nnen, dass ein anderer Verteidiger die Revision begründet (vgl. hierzu m.w.N.: \n\nG. Schäfer, Gedanken zur Beweiskraft des tatrichterlichen Protokolls unter be-\n\nsonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in \n\nFestschrift aus Anlass des fünfzigjährigen Bestehens von Bundesgerichtshof, \n\nBundesanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof, Seite \n\n707 [727]; zur Zulässigkeit der unwahren Verfahrensrüge kommt nunmehr ge-\n\nstützt auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch das Handbuch des \n\nStrafverteidigers von Dahs, von der 1. Auflage 1969, Rdn. 754, bis zur neues-\n\nten \n\n7. Aufl. \n\n[ab \n\n4. Auflage Dahs \n\njun.] \n\n2005, Rdn. \n\n918: \n\n„… braucht der Verteidiger sich nicht zu scheuen, von dem durch das Protokoll \n\n‚geschaffenen’ unverrückbaren Tatbestand als ‚Wahrheit’ auszugehen.“ Nur \n\neinen scheinbaren Ausweg bietet die Beauftragung eines neuen Verteidigers für \n\ndie Revisionsbegründung, der „dann vielleicht im Zustand der ‚Unberührtheit’ \n\ngehalten werden kann“ (Dahs aaO Rdn. 920), denn dieser hat sich grundsätz-\n\nlich beim Instanzverteidiger über den Verfahrensablauf kundig zu machen [vgl. \n\nBGH, Beschluss vom 23. November 2004 - 1 StR 379/04 -; Verfassungsbe-\n\nschwerde dagegen nicht zur Entscheidung angenommen mit Beschluss des \n\nBundesverfassungsgerichts vom 22. September 2005 - 2 BvR 93/05 - unter \n\nHinweis auf den Grundsatz der Einheitlichkeit eines über mehrere Instanzen \n\ngeführten Verfahrens). Auch diese Entwicklung spricht dafür, die Zurückhaltung \n\nbei der umfassenden Berücksichtigung der formellen Beweiskraft des Protokolls \n\ngemäß § 274 StPO aufzugeben, auch wenn mit der Berichtigung der Sitzungs-\n\nniederschrift einer bereits zugunsten des Angeklagten erhobenen Rüge die Tat-\n\nsachengrundlage entzogen wird. Dies ist im Gegensatz zur Unzulässigkeit einer \n\nunwahren Verfahrensrüge der einzige zweifelsfrei mit der formellen Beweiskraft \n\ndes Protokolls gemäß § 274 StPO zu vereinbarende Weg, um einer derartigen \n\nRüge den Erfolg zu verwehren (vgl. G. Schäfer aaO 727). \n\nV. \n\n39 \n\nDer Senat fragt deshalb bei den anderen Senaten an, ob entgegenste-\n\nhende Rechtsprechung aufgegeben wird. \n\nNack Schluckebier Kolz \n\n Hebenstreit Graf","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/1_StS/2005/1_StR_466-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-01-12/1-str-466-05","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 274","ref_norm":"274","n":13},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 275","ref_norm":"275","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 164","ref_norm":"164","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 271","ref_norm":"271","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"EMRK","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/1_StS/2005/1_StR_466-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/1_StS/2005/1_StR_466-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-01-12/1-str-466-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/1_StS/2005/1_StR_466-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:11:45.894813+00:00"}}