{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/1_StS/2005/1_StR_447-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"2005-11-09","aktenzeichen":"1 StR 447/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"StPO §§ 136 Abs. 1 Satz 2, 163a Abs. 4 Satz 2; Art. 20 Abs. 3 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG Der in der ersten Hauptverhandlung unterlassene oder verspätete Widerspruch wegen Verletzung der §§ 136 Abs. 1 Satz 2, 163a Abs. 4 Satz 2 StPO oder sonstiger Belehrungspflichten aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens kann nach Zurückverweisung der Sache durch das Revisionsgericht in der neuen Hauptverhandlung nicht mehr geltend gemacht werden.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\n1 StR 447/05 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n9. November 2005 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHSt: ja \nVeröffentlichung: ja \n_________________________ \n\nStPO §§ 136 Abs. 1 Satz 2, 163a Abs. 4 Satz 2; Art. 20 Abs. 3 i.V.m. Art. 2 Abs. \n1 GG \n\nDer in der ersten Hauptverhandlung unterlassene oder verspätete Widerspruch \nwegen Verletzung der §§ 136 Abs. 1 Satz 2, 163a Abs. 4 Satz 2 StPO oder \nsonstiger Belehrungspflichten aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens kann \nnach Zurückverweisung der Sache durch das Revisionsgericht in der neuen \nHauptverhandlung nicht mehr geltend gemacht werden. \n\nBGH, Beschluss vom 9. November 2005 - 1 StR 447/05 - LG Baden-Baden \n\nwegen Mordes \n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. November 2005 beschlos-\n\nsen: \n\nDie Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts \n\nBaden-Baden vom 10. Juni 2005 wird als unbegründet verworfen, \n\nda die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtferti-\n\ngung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben \n\nhat (§ 349 Abs. 2 StPO). \n\nDer Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die \n\nden Nebenklägern im Revisionsverfahren entstandenen notwendi-\n\ngen Auslagen zu tragen. \n\nGründe: \n\nZu der Verfahrensrüge, die die Verwertbarkeit der polizeilichen Beschul-\n\ndigtenvernehmung vom 16. September 2003 in Abwesenheit des bestellten \n\nVerteidigers und ohne Dolmetscher betrifft, bemerkt der Senat: \n\nI. Dieser Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: \n\nAm 15. September 2003 wurde der Angeklagte, italienischer Staatsan-\n\ngehöriger, der mehr als 30 Jahre in Deutschland gelebt hatte, aus spanischer \n\nAuslieferungshaft an die Bundesrepublik Deutschland ausgeliefert. Zuvor war \n\nihm bereits ein Pflichtverteidiger bestellt worden. Termin zur Verkündung des \n\nHaftbefehls wurde bestimmt auf den 16. September 2003, 13.30 Uhr. Die \n\nStaatsanwaltschaft setzte den Verteidiger und die für die Vorführung des Be-\n\nschuldigten zuständige Kriminalpolizei vom Termin in Kenntnis. Ein Dolmet-\n\nscher wurde vom Ermittlungsrichter geladen. \n\nVor dem Haftrichtertermin erklärte sich der Angeklagte um 12.55 Uhr ge-\n\ngenüber KHK K. nach ordnungsgemäßer Belehrung zur Aussage ohne \n\nHinzuziehung eines Verteidigers bereit. Dem Vernehmungsbeamten war die \n\nBestellung eines Pflichtverteidigers nicht bekannt. Auch der Beschuldigte wuss-\n\nte davon nichts. Er gab eine geständige Einlassung ab und erklärte, er sei der \n\ndeutschen Sprache mächtig. \n\nUm 13.30 Uhr benachrichtigte der Haftrichter den zuständigen Staatsan-\n\nwalt, dass die Haftbefehlseröffnung sich verzögere, weil der Beschuldigte vor \n\nder Kriminalpolizei ein Geständnis ablege. Der Staatsanwalt unterrichtete den \n\nVerteidiger entsprechend. Die polizeiliche Beschuldigtenvernehmung endete \n\num 13.50 Uhr. Beim Haftrichter sagte der Beschuldigte in Anwesenheit des Ver-\n\nteidigers und eines Dolmetschers nicht zur Sache aus. Mit Schriftsatz vom 18. \n\nSeptember 2003 beanstandete der damalige Pflichtverteidiger gegenüber der \n\nStaatsanwaltschaft die polizeiliche Beschuldigtenvernehmung vom 16. Septem-\n\nber 2003 wegen der fehlenden Anwesenheit von Verteidiger sowie Dolmet-\n\nscher, rügte einen Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens und \n\nmachte ein Verwertungsverbot geltend. \n\nDer Angeklagte ließ in der ersten Hauptverhandlung vor dem Schwurge-\n\nricht die Angaben aus der betreffenden Beschuldigtenvernehmung über seinen \n\nVerteidiger im Kern bestätigen und als seine Einlassung in Anwesenheit eines \n\nDolmetschers vortragen. Ein Widerspruch gegen die Verwertung der Beschul-\n\ndigtenvernehmung wurde in der Hauptverhandlung nicht mehr erhoben. \n\nDas Schwurgericht verurteilte den Angeklagten wegen Totschlags. Auf \n\ndie Revision der Staatsanwaltschaft, die die Verurteilung wegen Mordes in der \n\nBegehungsform der Heimtücke erstrebte, wurde das erstinstanzliche Urteil mit \n\nden Feststellungen aufgehoben. \n\nIn der zweiten Hauptverhandlung hat der Angeklagte sich abweichend \n\nvon seinen früheren Angaben in zwei unterschiedlichen Versionen eingelassen. \n\nSeinen früheren Verteidiger hat er von der Schweigepflicht nicht entbunden. \n\nDer Verwertung der Beschuldigtenvernehmung wurde in der zweiten Hauptver-\n\nhandlung widersprochen. Die Einlassung des Angeklagten aus der ersten \n\nHauptverhandlung wurde durch die Vernehmung des damaligen Vorsitzenden \n\neingeführt. Der Angeklagte wurde wegen eines heimtückisch begangenen Mor-\n\ndes verurteilt. Im neuen erstinstanzlichen Urteil hat sich das Schwurgericht dem \n\nWortlaut nach \"ergänzend\" auf die Beschuldigtenvernehmung gestützt. \n\nII. Die von der Revision auf § 163a Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 136 Abs. 1 \n\nSatz 2 StPO gestützte Verfahrensrüge hat keinen Erfolg. \n\n1. Grundsätzlich ist dem Beschuldigten vor seiner polizeilichen Verneh-\n\nmung mitzuteilen, dass ihm bereits ein Verteidiger bestellt worden ist (BGH \n\nNStZ 1997, 502). Ob hier in dem Unterlassen der Mitteilung ein Verstoß gegen \n\nden Grundsatz des fairen Verfahrens zu sehen ist, der ein Verwertungsverbot \n\nnach sich ziehen könnte, kann der Senat offen lassen. Entgegen der oben zi-\n\ntierten Entscheidung ist dem Beschuldigten die Verteidigerbestellung hier nicht \n\nbewusst vorenthalten worden. Der Vernehmungsbeamte hatte keine Kenntnis \n\ndavon. Der Staatsanwalt erfuhr von der polizeilichen Vernehmung erst, nach-\n\ndem diese schon fortgeschritten war. Ob zu dem Zeitpunkt für ihn noch Unter-\n\nrichtungsmöglichkeiten bestanden, ist nicht geklärt. \n\n2. Der Angeklagte kann sich hier auf einen Verstoß gegen Grundsätze \n\ndes fairen Verfahrens schon deshalb nicht berufen, weil er in der ersten Haupt-\n\nverhandlung über seinen Instanzverteidiger, der noch im Ermittlungsverfahren \n\nWiderspruch erhoben hatte, die Angaben aus der Beschuldigtenvernehmung im \n\nKern bestätigen ließ und das Tatgeschehen erneut in Anwesenheit eines Dol-\n\nmetschers einräumte (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2003 - 5 StR \n\n475/02). Das Unterlassen des Hinweises im Ermittlungsverfahren ist dadurch \n\njedenfalls geheilt (BGHSt 22, 129; 27, 355, 359). \n\nDie Revision trägt zudem sowohl die Bestätigung der Angaben aus der \n\nBeschuldigtenvernehmung über den damaligen Verteidiger in der ersten Haupt-\n\nverhandlung als auch dessen Widerspruch im Ermittlungsverfahren nicht vor. \n\nSoweit eine Wiederholung des Widerspruchs in der ersten Hauptverhandlung \n\nnicht mehr erfolgte, ist ein Verteidigerverschulden nach einer bestätigenden \n\nEinlassung in der Hauptverhandlung nicht ersichtlich. \n\n3. Generell ist der Verwertung einer Aussage, die unter Verstoß gegen \n\ndie Verfahrensgrundsätze der §§ 136 Abs. 1 Satz 2, 163a Abs. 4 Satz 2 StPO \n\n(Schweigerecht sowie Recht zur Verteidigerkonsultation) oder sonstige Beleh-\n\nrungspflichten aus dem Grundsatz des fairen Verfahren nach Art. 20 Abs. 3 \n\ni.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG im Ermittlungsverfahren erlangt worden ist, bis zu dem \n\nin § 257 StPO genannten Zeitpunkt zu widersprechen (vgl. zur Widerspruchslö-\n\nsung BGHSt 38, 214; 42, 15, 22; BGH NStZ 1997, 502). Die Frage, ob der un-\n\nterlassene oder verspätete Widerspruch in der ersten Hauptverhandlung nach \n\nZurückverweisung der Sache durch das Revisionsgericht in der neuen Haupt-\n\nverhandlung nicht mehr geltend gemacht werden kann (so BayObLG NStZ \n\n1997, 99; OLG Celle StV 1997, 68; OLG Oldenburg StV 1996, 416; Meyer-\n\nGoßner, StPO 48. Aufl. § 136 Rdn. 25; Boujong in KK StPO 5. Aufl. § 136 \n\nRdn. 28; ebenso für das Berufungsverfahren OLG Stuttgart NStZ 1997, 405), \n\nist, soweit ersichtlich, durch den Bundesgerichtshof noch nicht entschieden. Der \n\nSenat teilt die auch vom Generalbundesanwalt vertretene Auffassung, dass in \n\neinem solchen Fall die Rüge präkludiert ist. Die Nichtausübung des Wider-\n\nspruchsrechts innerhalb der Frist führt in den genannten Fällen zum endgülti-\n\ngen Rechtsverlust. Dies ergibt sich daraus, dass es sich um ein prozessuales \n\nGestaltungsrecht handelt, das nicht auf einen bestimmten Verfahrensabschnitt \n\nbeschränkt ist. Das Ermittlungsverfahren bildet die Grundlage für das gesamte \n\nfolgende gerichtliche Verfahren, auch nach Aufhebung des ersten Urteils und \n\nZurückverweisung der Sache durch das Revisionsgericht. Der Angeklagte muss \n\nsich an einer nicht widersprochenen Einlassung aus dem Ermittlungsverfahren \n\nfesthalten lassen. Deren Bestand kann nicht seiner Dispositionsfreiheit unterlie-\n\ngen, was schon im Fall einer Teilaufhebung des ersten Urteils deutlich wird. \n\nDer Angeklagte hat sich hier in der neuen Hauptverhandlung mit einem \n\nneuen Verteidiger einer anderen Verteidigungsstrategie bedient und sich nicht \n\nnur abweichend zur früheren Hauptverhandlung, sondern auch in der neuen \n\nHauptverhandlung wechselnd eingelassen. Dies zeigt bereits die Notwendigkeit \n\nder Bindungswirkung an eine einmal getroffene Entscheidung bzw. an den ein-\n\ngetretenen Rechtszustand. Der frühere Verteidiger unterliegt der Schweige-\n\npflicht. Es entspricht der besonderen Verantwortung eines Verteidigers und sei-\n\nner Fähigkeit, Mängel beim Zustandekommen einer Einlassung im Ermittlungs-\n\nverfahren aufzudecken und zu erkennen, ob die Berufung auf ein etwa daraus \n\nresultierendes Verwertungsverbot einer sinnvollen Verteidigung dient (vgl. \n\nBGHSt 38, 214, 226). Deshalb wird der Angeklagte durch die Bindung an die \n\nVerwertbarkeit seiner unwidersprochen eingeführten und berücksichtigten An-\n\ngaben aus dem Ermittlungsverfahren in seinen Verteidigungsrechten nicht be-\n\nschränkt. \n\n4. Der Senat kann offen lassen, ob das Urteil auf den Angaben aus der \n\nbeanstandeten Beschuldigtenvernehmung, die dem Wortlaut nach zwar \"ergän-\n\nzend\" herangezogen wurde und \"mit den übrigen Erkenntnissen der Beweisauf-\n\nnahme in Einklang\" steht, überhaupt beruht. \n\nNack Wahl Boetticher \n\n Schluckebier Elf","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/1_StS/2005/1_StR_447-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-11-09/1-str-447-05","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 136","ref_norm":"136","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 2","ref_norm":"2","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 163a","ref_norm":"163a","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 257","ref_norm":"257","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/1_StS/2005/1_StR_447-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/1_StS/2005/1_StR_447-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-11-09/1-str-447-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/1_StS/2005/1_StR_447-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 17:13:19.562304+00:00"}}