{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/1_StS/2005/1_StR_227-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"2005-06-30","aktenzeichen":"1 StR 227/05","doktyp":"Beschluß","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\n1 StR 227/05 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n30. Juni 2005 \n\nin der Strafsache \n\ngegen \n\nwegen versuchter Anstiftung zum Totschlag \n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. Juni 2005 beschlossen: \n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-\n\nrichts Bayreuth vom 10. Februar 2005 mit den Feststellungen \n\naufgehoben. \n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurge-\n\nrichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen. \n\nGründe: \n\nDer Angeklagte wurde wegen Anstiftung zum Totschlag in zwei Fällen zu \n\ndrei Jahren und neun Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Seine Revision hat \n\nschon mit der Sachrüge Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO), da die Beweiswürdigung \n\nrechtlicher Überprüfung nicht stand hält. Unabhängig davon bestehen auch ge-\n\ngen den Schuldspruch rechtliche Bedenken. \n\n I. \n\nDie Strafkammer hat folgende Feststellungen getroffen: \n\n1. Der Angeklagte verbüßte in der Justizvollzugsanstalt B. bis April \n\n2004 (Endstrafe) eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten wegen \n\nzahlreicher Sexualstraftaten zum Nachteil seiner Tochter. In der Krankenabtei-\n\nlung - der Angeklagte benutzt einen Rollstuhl - war er ab etwa Januar 2004 mit \n\n H. etwa vier Wochen lang in derselben Zelle untergebracht. H. \n\nhat seit Ende 2003 bis voraussichtlich 2006 Freiheitsstrafe wegen Betrügereien \n\nzu verbüßen. Der Angeklagte forderte H. auf, einen \"Auftragskiller\" zu besor-\n\ngen, der Bä. und M. noch vor der Entlassung des Angeklag-\n\nten umbringen sollte. Bä. war 1999 wegen sexuellen Mißbrauchs der genannten \n\nTochter des Angeklagten, nach dessen Auffassung zu milde, zu einer Bewäh-\n\nrungsstrafe verurteilt worden. M. war, nachdem die Tochter des Angeklagten \n\ngegenüber anderen Kindern von dem Mißbrauch erzählt hatte, Teil einer Infor-\n\nmationskette gewesen, die letztlich zu einer anonymen Unterrichtung des Ju-\n\ngendamts führte. Außerdem hatte sich der Angeklagte einmal um eine Stelle bei \n\neinem Fuhrunternehmen beworben, die dann M. bekommen hatte. Der von \n\nH. zu vermittelnde \"Auftragskiller\" sollte 5.000 Euro Belohnung bekommen, \n\nH. 50.000 Euro, die der Angeklagte aus Lösegeldzahlungen der Familien \n\nBä. und M. begleichen wollte; ihnen sollte vorgespiegelt werden, Bä. und \n\nM. seien zwar entführt, aber am Leben. \n\n2. Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung \"kaum\" Angaben gemacht \n\nund im Ermittlungsverfahren jedes Fehlverhalten bestritten. Gestützt ist die Ver-\n\nurteilung \"in erster Linie\" auf den Zeugen H. . Dieser hatte Anfang März in \n\neinem Brief an die Strafverfolgungsbehörden den Plan des Angeklagten ange-\n\nzeigt und dabei seine in der Folge wiederholte Erwartung nach Strafaussetzung \n\nzur Bewährung und (oder) der Einstellung weiterer Verfahren zum Ausdruck ge-\n\nbracht. Beigefügt war ein Zettel, auf den der Angeklagte sowohl seinen Namen \n\nals auch die Namen von Bä. und M. jeweils mit Anschrift geschrieben hatte. \n\nEs gab, in der Folgezeit unter polizeilicher Kontrolle, auch einen im Urteil wie-\n\ndergegebenen anstaltsinternen Briefwechsel zwischen dem Angeklagten und \n\nH. , der seinem Wortlaut nach den Kauf eines behindertengerechten Pkw's \n\nbetraf, sich nach der Beweiswürdigung der Strafkammer in verschleiertem \n\nSprachgebrauch der Sache nach aber um den geplanten Mordauftrag drehte. \n\n II. \n\n1. Die Strafkammer stellt im Kern - auch - darauf ab, es sei unwahrschein-\n\nlich, daß der Angeklagte von H. einen behindertengerechten Pkw gewollt hät-\n\nte, weil H. bis 2006 inhaftiert sei. \n\nDie Annahme, daß der Angeklagte sich entschlossen habe, aus Rache für \n\nJahre zurückliegende Vorgänge Tötungen in Auftrag zu geben und geglaubt ha-\n\nbe, der seit kurzem wegen Betrugs einsitzende H. könne aus der Justizvoll-\n\nzugsanstalt heraus innerhalb weniger Wochen Auftragsmorde organisieren, wo-\n\nfür er ihm eine ersichtlich sehr schwer realisierbare hohe Belohnung aus dem \n\nErlös vorgetäuschter Entführungen versprach, erscheint nicht naheliegender. \n\nStehen mehrere Möglichkeiten im Raum, von denen keine zwingend ausge-\n\nschlossen ist, aber auch keine naheliegt, ist der Tatrichter zwar nicht gehindert, \n\ndie für den Angeklagten ungünstigere Möglichkeit zu bejahen (§ 261 StPO); er \n\nmuß jedoch erkennbar erwägen, daß diese Möglichkeit auch nicht wesentlich \n\nnäherliegend erscheint als die als fernliegend verworfene Möglichkeit, die für \n\nden Angeklagten günstiger gewesen wäre (vgl. BGH StraFo 2005, 161). \n\n2. Dies würde den Bestand des Urteils nicht notwendig gefährden, wenn \n\ndie zur Glaubwürdigkeit des Zeugen H. angestellten Erwägungen rechtlicher \n\nÜberprüfung stand hielten. Dies ist jedoch nicht der Fall. \n\nDie Strafkammer prüft, ob aus Erkenntnissen zu vergleichbarem Verhal-\n\nten des Zeugen Rückschlüsse auf die Richtigkeit seiner hier im Raum stehenden \n\nAussagen gezogen werden können (sog. allgemeine Glaubhaftigkeit, vgl. hierzu \n\nBGH NJW 2005, 1519, 1521 m. w. N.). Der inhaftierte Zeuge hat in der Erwar-\n\ntung eigener Vorteile in der Justizvollzugsanstalt sicherheitsrelevante Vorgänge \n\nangezeigt. Die Strafkammer hält die Erwartung eigener Vorteile - zu Recht - für \n\nein mögliches Falschbelastungsmotiv und erwägt in diesem Zusammenhang, \n\ndaß er - naheliegend ebenfalls in der Erwartung von Vorteilen - auch schon An-\n\ngaben zu angeblichen Verstecken von Falschgeld und zum Schmuggel von \n\nHandys in die Vollzugsanstalt gemacht habe. Diese Angaben waren nicht \n\nbrauchbar. Die Strafkammer meint jedoch, daraus könnten keine Schlüsse über \n\ndie Qualität der vorliegenden Aussagen gezogen werden, weil die Angaben zu \n\nFalschgeldverstecken und Handyschmuggel nicht nachweisbar falsch gewesen \n\nseien. Näher begründet ist all dies nicht. Es versteht sich jedoch nicht von selbst \n\nund wäre daher darzulegen gewesen, worin der Unterschied zwischen nicht \n\nbrauchbaren und falschen Aussagen liegt, nachdem die Strafkammer hierin ei-\n\nnen für die Einschätzung auch der hier wichtigen Angaben des Zeugen maßgeb-\n\nlichen Unterschied sieht. Auf ähnlicher Ebene liegt die Erwägung, der Zeuge \n\nvermittle nicht den Eindruck, zu glauben, er könne mit einer \"durch nichts be-\n\nlegbaren falschen Anschuldigung ... Vorteile erlangen\". Auch diese Erwägung \n\nwäre nur tragfähig, wenn sich die Strafkammer damit auseinandergesetzt hätte, \n\ndaß der Angeklagte auch sonst (zumindest) unbrauchbare Angaben zu Strafta-\n\nten bzw. Ordnungsverstößen in der Justizvollzugsanstalt gemacht hat. Schließ-\n\nlich erwägt die Strafkammer, sie halte es für \"ausgeschlossen\", daß der Zeuge \n\n\"jemand ist\", der sich mit falschen Anschuldigungen zu Lasten anderer eigene \n\nVorteile verschafft. Bei der Einschätzung der Glaubhaftigkeit einer Aussage \n\nauch auf Grund einer generellen Persönlichkeitsbeurteilung (zur Problematik \n\nvgl. BGH StV 1994, 64; NJW 2005, 1519, 1521; Boetticher in NJW-Sonderheft \n\nfür \n\nG. Schäfer 2002, 8, 12 jew. m. w. N.) ist es erforderlich, möglicherweise \n\ngegenläufige Gesichtspunkte erkennbar zu erörtern. Daran fehlt es. Es ist nicht \n\nnäher mitgeteilt, was der Verurteilung zu insgesamt mehr als zwei Jahren \n\nmitgeteilt, was der Verurteilung zu insgesamt mehr als zwei Jahren Freiheitsstra-\n\nfe wegen Betrügereien konkret zu Grunde liegt. Grundsätzlich ist Betrug jedoch \n\ndadurch gekennzeichnet, daß der Täter mit planmäßig eingesetzter, unerkannt \n\ngebliebener \n\nUnwahrhaftigkeit \n\nandere \n\nschädigt \n\nund \n\nsich \n\ndadurch Vorteile verschafft. Die Annahme, ein solches Verhaltensmuster des \n\nZeugen sei hier nach dessen Persönlichkeit ausgeschlossen, hätte daher nähe-\n\nrer Begründung bedurft. \n\n3. Jedenfalls insgesamt führen die aufgeführten Gesichtspunkte zur Auf-\n\nhebung des Urteils, ohne daß es auf die Verfahrensrügen noch ankäme. Der \n\nSenat bemerkt jedoch, daß für das Tatgericht umso eher Anlaß besteht, trotz der \n\nerlangten Überzeugung weitere erkennbare Beweismöglichkeiten zu benutzen, \n\nje weniger gesichert das Beweisergebnis erscheint, je gewichtiger die Unsicher-\n\nheitsfaktoren sind und je mehr Widersprüche bei der Beweiserhebung zutage \n\ngetreten sind (vgl. BGH StV 1996, 249 f. m. w. N.). \n\n III. \n\nAuch auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen ist das Urteil nicht \n\nrechtsfehlerfrei: \n\n1. Die Strafkammer hat Mordmerkmale beim Angeklagten verneint und ihn \n\ndeshalb wegen versuchter Anstiftung zum Totschlag verurteilt. Dieser Ansatz ist \n\nunzutreffend. Hinsichtlich der rechtlichen Einordnung einer (hier: geplanten) Tat \n\nist nicht auf den Anstifter (hier: denjenigen, der eine Anstiftung im Wege der Ket-\n\ntenanstiftung versucht) abzustellen; es kommt vielmehr darauf an, ob die Tat des \n\n(hier: noch zu findenden) Täters Mord wäre und ob dem Anstifter die hierfür \n\nmaßgeblichen Umstände bewußt sind (vgl. BGH NJW 2005, 996 f., BGHR StGB \n\n§ 30 Abs. 1 Satz 2 Strafrahmen 1 jew. m. w. N.). Der (noch zu findende) Täter \n\nder Tötung von Bä. und M. sollte vom Angeklagten eine Belohnung bekom-\n\nmen. Wer einen anderen gegen Belohnung tötet, handelt regelmäßig habgierig i. \n\nS. d. § 211 StGB (BGH NJW 1993, 1664, 1665; Schneider in Münch-Komm \n\n§ 211 Rdn. 62 m. w. N. in Fußn. 170). Da das Angebot einer Belohnung vom \n\nAngeklagten stammte, drängt sich die Annahme auch der subjektiven Voraus-\n\nsetzungen einer versuchten Anstiftung zum Mord auf. Das Verschlechterungs-\n\nverbot (§ 358 Abs. 2 StPO) würde einer Verschärfung des Schuldspruchs nicht \n\nentgegenstehen (ständ. Rspr., vgl. d. N. b. Kuckein in KK 5. Aufl. § 358 \n\nRdn. 18). \n\n2. Hier kommt die Besonderheit hinzu, daß der gewichtigere Schuld-\n\nspruch wegen versuchter Anstiftung zum Mord mit sechs Monaten Freiheitsstra-\n\nfe eine wesentlich geringere Mindeststrafe nach sich ziehen würde, als die Min-\n\ndeststrafe von zwei Jahren Freiheitsstrafe bei einem Schuldspruch wegen ver-\n\nsuchter Anstiftung zum Totschlag, von der die Strafkammer ausgeht. Dies beruht \n\ndarauf, daß der Strafrahmen des § 211 StGB hier zweimal gemäß § 49 Abs. 1 \n\nStGB zu mildern wäre, nicht nur im Hinblick auf § 30 Abs. 1 Satz 2 StGB, son-\n\ndern auch im Hinblick auf § 28 Abs. 1 StGB, weil das täterbezogene Mordmerk-\n\nmal der Habgier beim Angeklagten selbst nicht vorläge (vgl. BGH NStZ 1989, \n\n19; w. N. b. Jähnke in LK 11. Aufl. § 211 Rdn. 62 Fußn. 241). Der Strafrahmen \n\ndes § 212 StGB wäre hingegen nur einmal im Hinblick auf § 30 Abs. 1 Satz 2 \n\nStGB gemäß § 49 Abs. 1 StGB zu mildern. Es gilt hier dasselbe wie bei einem \n\nGehilfen, bei dem ein beim Täter vorliegendes persönliches Mordmerkmal fehlt \n\n(vgl. hierzu BGH NStZ 1981, 299; Beschluß vom 13. Oktober 2004 - 2 StR \n\n206/04; w. N. b. Jähnke aaO). \n\n3. Allerdings kann innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens bei einem \n\nTeilnehmer, bei dem ein beim Täter vorliegendes Merkmal i. S. d. § 28 Abs. 1 \n\nStGB fehlt, das im Hinblick auf dieses Merkmal gesteigerte Unrecht der Tat \n\nstrafschärfend berücksichtigt werden (BGH wistra 2005, 177 m. w. N.). Ungeach-\n\ntet dessen sieht der Senat in der aufgezeigten Differenz bei der Mindeststrafe \n\neinen Wertungswiderspruch (ebenso BGH, Beschluß vom 13. Oktober 2004 \n\n- 2 StR 206/04 bei einem der aufgezeigten \"Gehilfenfälle\"), der vorliegend be-\n\nsonders hervortritt, weil der Anstifter durch das Angebot einer Belohnung erst \n\ndie Habgier des Anzustiftenden wecken und sie so zur Tatbegehung instrumen-\n\ntalisieren wollte. \n\n4. Der Senat neigt der Auffassung zu, daß in derartigen Fällen die für eine \n\nBeteiligung am Totschlag zu verhängende Mindeststrafe eine \"Sperrwirkung\" für \n\ndie Mindeststrafe wegen einer Beteiligung am Mord entfaltet, diese also nicht \n\nunterschritten werden kann. Dies hat der Bundesgerichtshof auch schon früher \n\nerwogen (Beschluß vom 13. Oktober 2004 - 2 StR 206/04; in vergleichbarem \n\nSinne Arzt/Weber, Strafrecht BT, 2000, § 2 Rdn. 41 <S. 48>; aus systemati-\n\nschen Gründen demgegenüber ablehnend Küper JZ 1991, 910, 914; generell \n\nzur Frage der Sperrwirkung vgl. Tröndle/Fischer StGB 52. Aufl. vor § 52 Rdn. 23 \n\nm. w. N.). Einer Entscheidung bedarf es hier aber letztlich nicht, weil es bisher \n\nan einer rechtsfehlerfrei getroffenen Tatsachengrundlage für eine Verurteilung \n\nfehlt. \n\nAus \n\ndemselben Grund bedarf es auch keiner Entscheidung darüber, ob die verhäng-\n\nte Strafe i. S. d. § 354 Abs. 1a StPO (zu dessen Anwendbarkeit bei Mängeln \n\nauch im Schuldspruch vgl. BGH wistra 2005, 232) angemessen wäre. \n\nNack Wahl Schluckebier \n\n Kolz Elf","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-30/1-str-227-05","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 211","ref_norm":"211","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 212","ref_norm":"212","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-30/1-str-227-05","retrieved":"2026-07-10 16:47:53.392079+00:00"},"card":{"id":"bgh/2005-06-30/1-str-227-05","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"1. 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