{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/1_StS/2002/1_StR_544-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"2003-10-21","aktenzeichen":"1 StR 544/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1 StR 544/02\n\nURTEIL\n\nvom\n\n21. Oktober 2003\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n1.\n\n2.\n\n3.\n\n4.\n\n5.\n\n6.\n\nwegen Urkundenfälschung u.a.\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Oktober\n\n2003, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nNack\n\nund die Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Boetticher,\nSchluckebier,\nHebenstreit,\ndie Richterin am Bundesgerichtshof\nElf,\n\nBundesanwalt\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt\n als Verteidiger des Angeklagten G. ,\nRechtsanwältin\n als Verteidigerin des Angeklagten D. ,\nRechtsanwalt\n als Verteidiger des Angeklagten S. ,\nRechtsanwältin\n als Verteidigerin des Angeklagten M. ,\n\nJustizangestellte\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des\n\nLandgerichts Stuttgart vom 30. Juli 2002 mit den Feststellun-\n\ngen aufgehoben,\n\na) soweit die Angeklagten C. , G. und D. ver-\n\nurteilt sowie die Angeklagten G. und D. im übri-\n\ngen freigesprochen worden sind,\n\nb) soweit der Angeklagte S. wegen versuchten Betru-\n\nges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in fünf Fällen ver-\n\nurteilt, soweit er freigesprochen worden ist und im Aus-\n\nspruch über die Gesamtstrafe.\n\n2. Die weitergehenden Revisionen der Staatsanwaltschaft gegen\n\ndas vorbezeichnete Urteil, soweit dieses die Angeklagten\n\nM. und Co. betrifft, werden verworfen.\n\nInsoweit hat die Staatskasse die Kosten der Rechtsmittel und\n\ndie diesen Angeklagten dadurch in der Revisionsinstanz ent-\n\nstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.\n\n3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten\n\nder Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt:\n\n1. Den Angeklagten C. wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit\n\nUrkundenfälschung in 22 Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und\n\nsechs Monaten,\n\n2. den Angeklagten G. wegen versuchten Betruges in Tateinheit\n\nmit Urkundenfälschung in 21 Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren\n\nund vier Monaten,\n\n3. den Angeklagten D. wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit\n\nUrkundenfälschung in 13 Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren\n\nunter Strafaussetzung zur Bewährung,\n\n4. den Angeklagten S. wegen versuchten Betruges in Tateinheit\n\nmit Urkundenfälschung in fünf Fällen sowie wegen Hehlerei zur Gesamtfrei-\n\nheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten unter Strafaussetzung zur Be-\n\nwährung,\n\n5. den Angeklagten M. wegen Hehlerei in vier Fällen zur Ge-\n\nsamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten unter Strafaussetzung\n\nzur Bewährung,\n\n6. den Angeklagten Co. wegen Hehlerei in vier Fällen sowie wegen\n\nversuchter Hehlerei zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Mo-\n\nnaten unter Strafaussetzung zur Bewährung.\n\nDie Angeklagten G. , D. und S. hat das Landgericht\n\nim übrigen freigesprochen.\n\nDie Staatsanwaltschaft rügt mit ihren Revisionen die Verletzung sachli-\n\nchen Rechts. Sie wendet sich gegen die Teilfreisprüche, hält die rechtliche\n\nWürdigung in den Betrugsfällen für unvollständig und erstrebt eine Verurteilung\n\nder Angeklagten C. , G. , D. und S. auch wegen bandenmä-\n\nßiger Tatbegehung. Die Auslegung ihrer Revisionsbegründungsschrift ergibt,\n\ndaß die Verurteilung des Angeklagten S. wegen Hehlerei (Fall B 1. der\n\nUrteilsgründe) nicht angegriffen wird. Hinsichtlich der Angeklagten M. und\n\nCo. beanstandet die Beschwerdeführerin mit ihren hierauf wirksam be-\n\nschränkten Rechtsmitteln lediglich, daß das Landgericht die Vollstreckung der\n\ngegen diese Angeklagten ausgesprochenen Gesamtfreiheitsstrafen zur Bewäh-\n\nrung ausgesetzt hat.\n\nDie Rechtsmittel sind in vollem Umfang begründet, soweit die Ange-\n\nklagten C. , G. und D. verurteilt und G. und D. im übri-\n\ngen freigesprochen worden sind. Gleiches gilt hinsichtlich des Angeklagten\n\nS. ; allerdings bleibt dessen nicht angegriffene Verurteilung wegen\n\nHehlerei bestehen (Fall B 1. der Urteilsgründe). Erfolglos bleiben die Revisio-\n\nnen hinsichtlich der den Angeklagten M. und Co. zugestandenen Aus-\n\nsetzung der Strafvollstreckung zur Bewährung.\n\n A.\n\nGegenstand der Verurteilungen der Angeklagten C. , G. ,\n\nD. und S. ist, daß die drei Erstgenannten als Beschäftigte in einem\n\nGeschäft für Mobiltelefone, das die Firma C.S.C. GmbH in Stu. betrieb,\n\nmittels erfundener Kundenpersonalien schriftliche Mobiltelefonverträge fin-\n\ngierten, so die Freischaltung von SIM-Karten durch die Firma Vodafone er-\n\nreichten und die entsprechenden Mobiltelefone an sich nahmen. Sie setzten\n\ndiese dann gewinnbringend ab und vereinnahmten den Erlös. Der Angeklagte\n\nS. unterschrieb einige der fingierten Verträge mit falschem Namen und\n\nerhielt dafür SIM-Karten zur eigenen Verwendung.\n\nDie Angeklagten M. und Co. übernahmen in vier Fällen zum\n\nTeil durch die bezeichneten Manipulationen erlangte Mobiltelefone von C. \n\nund G. , zum Teil kauften sie oder verkauften sie elektronische Geräte,\n\ndie gestohlen waren.\n\nI. Im einzelnen hat das Landgericht folgendes festgestellt: Der Ange-\n\nklagte C. war Leiter einer Filiale der Firma C.S.C. GmbH in Stu. , ei-\n\nnes sog. Nokia-Shops. Die Angeklagten G. und D. waren dort als\n\nVerkäufer tätig. Der Angeklagte C. erkannte, daß es möglich war, Mobil-\n\ntelefonanschlüsse für SIM-Karten von dem Betreiber des D 2-Netzes Vodafone\n\nauch bei Angabe erfundener Kundendaten freischalten zu lassen (UA S. 17).\n\nEr wußte, daß Mobiltelefone ohne vertragliche Bindung an einen Netzbetreiber\n\nauf dem legalen Markt für Preise zwischen 400 und 500 DM gehandelt wurden\n\nund sie deshalb zu einem günstigeren Preis zwischen 230 DM und 300 DM\n\nohne weiteres absetzbar sein würden. Deshalb beschloß er, Mobiltelefonver-\n\nträge zu fingieren und die Telefone, die bei einem regulären Vertragsabschluß\n\nmit dem Netzbetreiber zu einem noch wesentlich günstigeren Preis - zwischen\n\n20 DM und 50 DM, in Einzelfällen auch zum Verkaufspreis von \"0\" DM - an den\n\nKunden abgegeben wurden, an sich zu nehmen und abzusetzen. Das Fingie-\n\nren einer größeren Zahl von Verträgen hielt er nur dann ohne alsbaldige Ent-\n\ndeckung durch die Firma D 2-Vodafone für möglich, wenn alle ständig in der\n\nFiliale Beschäftigten sich an den Manipulationen beteiligten oder diese wenig-\n\nstens tolerierten. Deshalb weihte er den Angeklagten D. am 10. Dezember\n\n2001 ein, dem Tag der Begehung der ersten Tat. Den Angeklagten G. \n\nbezog er tags darauf ein. Alle drei beschlossen, sich an den \"ihrer Wertung\n\nnach betrügerischen Handlungen zum Nachteil der Firma D 2-Vodafone und\n\nder Firma C.S.C.\" zu beteiligen. Aus dem Weiterverkauf der Mobiltelefone\n\nwollten sie sich eine fortlaufende Einnahmequelle nicht unerheblichen Umfangs\n\nverschaffen. Zwischen dem 10. Dezember 2001 und dem 16. Januar 2002 ent-\n\nschlossen sie sich jeweils an den einzelnen Tagen der Tatbegehung, eine von\n\nihnen jeweils festgelegte Anzahl von Verträgen zu fingieren, um dadurch Frei-\n\nschaltungen zu erreichen und die den angeblichen Kunden \"aus den Verträgen\n\ngeschuldeten\" Mobiltelefone zu erlangen UA S. 21).\n\nDie Freischaltung der Anschlüsse für die fingierten Verträge durch\n\nD 2-Vodafone erfolgte über das Internet. Die Kreditwürdigkeit der Kunden wur-\n\nde zuvor lediglich mittels eines Computerprogrammes von einem Rechner bei\n\nVodafone geprüft; dieser nahm automatisch eine sog. Schufa-Abfrage und ei-\n\nnen Abgleich mit einer internen Schuldnerdatei von Vodafone vor. Personen\n\nwaren an dieser Prüfung nicht beteiligt. Hingegen nahmen die Angeklagten\n\nC. , G. , D. und S. an, daß die Prüfung durch einen Mitarbeiter\n\nvon Vodafone erfolge (UA S. 16). Den Angeklagten S. zogen die drei im\n\nNokia-Shop der C.S.C. GmbH beschäftigten Angeklagten hinzu, damit er - ne-\n\nben einem weiteren gesondert verfolgten Täter - die fingierten Verträge unter-\n\nschrieb; denn sie scheuten sich, diese selbst mit dem Namen des fingierten\n\nKunden zu unterzeichnen. Neben der Online-Übermittlung der fingierten Kun-\n\ndendaten an D 2-Vodafone bewahrten sie die hergestellten schriftlichen Ver-\n\nträge in der Filiale auf, um nach dem Ausbleiben der Zahlungen auf die durch\n\nFreischaltung der SIM-Karten angefallenen Telefonkosten die Vertragsab-\n\nschlüsse \"beweisen\" zu können.\n\nDie Angeklagten C. , G. und D. fingierten auf diese Wei-\n\nse im Tatzeitraum an 22 Tagen in wechselnder Besetzung Mobiltelefonverträge\n\nund bewirkten so die Freischaltung von insgesamt 462 Mobiltelefonanschlüs-\n\nsen. Am ersten Tattag, als der Angeklagte G. noch nicht eingeweiht\n\nwar, arbeiteten lediglich die Angeklagten C. und D. zusammen; an den\n\n21 folgenden Tattagen begingen die Angeklagten C. und G. die\n\nTaten jeweils gemeinsam, an 13 dieser Tage war auch der Angeklagte D. \n\nan den Taten beteiligt. Den Preis für die Mobiltelefone zwischen 20 und 50 DM\n\nlegten sie jeweils in die Kasse oder buchten diese zu einem Preis von\n\n\"0 DM\" aus; denn es war dem Filialleiter auch gestattet, dem Kunden in Ein-\n\nzelfällen den Preis zu erlassen. Im Tatzeitraum erlangten sie so insgesamt 535\n\nMobiltelefone. D 2-Vodafone zahlte zudem an die Firma C.S.C. GmbH für die\n\nabgeschlossenen fingierten Verträge Provisionen in Höhe von ca. 7.086 \n\n(cid:1)(cid:3)(cid:2)(cid:5)(cid:4)\n\ndem Verkauf der Mobiltelefone erzielte der Angeklagte C. einen Gewinn\n\nvon wenigstens 30.000 DM, G. einen solchen von 20.000 DM und der\n\nAngeklagte D. erlangte einen Erlös von 21.000 DM (die Strafkammer nennt\n\nteils DM-, teils Euro-Beträge). Durch die Nutzung der freigeschalteten Mobilte-\n\nlefonanschlüsse wurden insgesamt Leistungen in Anspruch genommen, die\n\nnach den Tarifen von D 2-Vodafone Kosten in Höhe von wenigstens 80.000 \n\nverursachten (Fälle A. 1 bis 22 der Urteilsgründe; versuchter Betrug in Tatein-\n\nheit mit Urkundenfälschung bei unterschiedlicher Beteiligung: C. 22 mal,\n\nG. 21 mal, D. 13 mal).\n\n(cid:0)\n\nAn fünf Tattagen unterzeichnete der Angeklagte S. jeweils fin-\n\ngierte Verträge mit den aufgeführten Kundennamen. Er erhielt dafür wenig-\n\nstens 150 Stück D 2-SIM-Karten (Fälle A. 1-3, 7-9 und 11 der Urteilsgründe;\n\nversuchter Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung in fünf Fällen).\n\nSchließlich kaufte der Angeklagte M. im Dezember 2001 einmal 50\n\nund ein anderes Mal 90 Mobiltelefone von C. und G. auf und ver-\n\näußerte sie gewinnbringend. Ihm war bekannt, daß diese aus rechtswidrigen\n\nTaten stammten (Fälle A. 27 und 28 der Urteilsgründe, Hehlerei). Der Ange-\n\nklagte Co. erwarb zwischen Dezember 2001 und Januar 2002 von einem\n\nDritten ebenfalls sechs der von C. , G. und D. beschafften SIM-\n\nKarten, die er teils weiterveräußerte (Fall A. 29 der Urteilsgründe, Hehlerei).\n\nIm November 2001 verkaufte der Angeklagte S. 20 Palm Organi-\n\nzer an den Angeklagten Co. ; der Angeklagte M. finanzierte den Kauf.\n\nAllen war klar, daß die Ware gestohlen war. Der Angeklagte S. erhielt\n\neine Vermittlungsprovision von 10 DM pro Stück. Co. und M. erzielten\n\neinen Gewinn von 1.000 DM, den sie teilten (Fall B. 1. der Urteilsgründe: Heh-\n\nlerei hinsichtlich der Angeklagten M. und Co. sowie des Angeklagten\n\nS. ; soweit letzterer betroffen ist, ist die entsprechende Verurteilung nicht\n\nGegenstand der revisionsrechtlichen Überprüfung).\n\nDer Angeklagte M. erwarb schließlich bereits zwischen Oktober\n\n2000 und Dezember 2001 drei Flachbildschirme, die gestohlen waren, zum\n\nPreis von 400 DM. Einen dieser Bildschirme behielt er, einen weiteren ver-\n\nkaufte er an einen Unbekannten und den dritten schließlich an den Angeklag-\n\nten Co. (Fall B. 2. der Urteilsgründe: jeweils Hehlerei durch die Angeklagten\n\nM. und Co. ).\n\nDer Angeklagte Co. bot im Januar 2002 20 gestohlene Mobiltelefone\n\nzwei Abnehmern an, die am Kauf interessiert waren. Der Kauf kam mangels\n\nFinanzierung nicht zustande (Fall B. 3. der Urteilsgründe: versuchte Hehlerei\n\ndurch den Angeklagten Co. ).\n\nWeiter kaufte der Angeklagte Co. von einem Dritten zu einem nicht\n\nnäher bestimmbaren Zeitpunkt im Jahr 2001 verschiedene Elektrogeräte, bei\n\ndenen es sich wie er wußte um Diebesgut handelte. Darunter befanden sich\n\nu.a. vier Kaffeemaschinen, zwei Computer, vier Beamer und vier DVD-Player\n\n(Fall B. 4. der Urteilsgründe: Hehlerei des Angeklagten Co. ).\n\nII. Die Angeklagten haben umfassende und glaubhafte Geständnisse\n\nabgelegt. Zum Tatkomplex \"fingierte Mobiltelefonverträge und Entnahme der\n\nMobiltelefone\" (Tatkomplex A., Fälle 1 bis 22) hat die Kammer in rechtlicher\n\nHinsicht die Fingierung der Verträge an jeweils einem Tattag als Einheit be-\n\nhandelt und den gesamten damit verbundenen Vorgang, also die Bewirkung\n\nder Freischaltung bei D 2-Vodafone, das Ansichnehmen der Mobiltelefone der\n\nFirma C.S.C. GmbH sowie die Fertigung der gefälschten Verträge, als jeweils\n\neinen versuchten Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung bewertet; dieser\n\nsei jeweils in Mittäterschaft durch sämtliche an dem jeweiligen Tattag beteiligte\n\nAngeklagte begangen. In diesen Fällen hat die Kammer nicht etwa - wegen der\n\nrechnergesteuerten Bonitätsprüfung - jeweils einen Computerbetrug ange-\n\nnommen, sondern einen versuchten Betrug. Die Angeklagten hätten nicht ge-\n\nwußt, daß die Bonitätsprüfung und die Freischaltung bei Vodafone rechnerge-\n\nstützt und automatisch abgelaufen sei; vielmehr seien sie davon ausgegangen,\n\ndaß die Daten dort von einem Mitarbeiter geprüft würden.\n\nDie Kammer sieht in den Fällen A. 1 bis 22 der Urteilsgründe die Taten\n\nals zum Nachteil von D 2-Vodafone wie auch der Firma C.S.C. GmbH began-\n\ngen an und hat bei der Schadensberechnung auch den Wert der bei C.S.C.\n\nentnommenen Mobiltelefone berücksichtigt (vgl. UA. S. 45, 50). Sie hat die An-\n\ngeklagten C. , G. , D. und S. für die Taten an den jeweili-\n\ngen Tagen, an denen sie mitwirkten, als Mittäter behandelt und bandenmäßi-\n\nges Handeln verneint.\n\n B.\n\nI. Die Verurteilungen der Angeklagten C. , G. , D. und\n\nS. \n\nDie angegriffenen Schuldsprüche gegen die Angeklagten C. ,\n\nG. , D. und S. - hinsichtlich S. also mit Ausnahme der\n\nVerurteilung im Fall B. 1. der Urteilsgründe (Hehlerei) - haben keinen Bestand.\n\nSie weisen Rechtsfehler auf, die sich zu Gunsten der Angeklagten auswirken,\n\naber auch solche, die diese beschweren können und die auf die Revisionen\n\nder Staatsanwaltschaft hin ebenso zur Aufhebung führen (§ 301 StPO).\n\n1. Die Annahme gemeinschaftlichen versuchten Betruges auch zum\n\nNachteil der Firma C.S.C. GmbH wegen der Entnahme der Mobiltelefone bei\n\ndieser wird von den Feststellungen nicht getragen; die Würdigung dazu ist in\n\ntatsächlicher Hinsicht lückenhaft und rechtlich nicht erschöpfend (Fälle A. 1-10,\n\n12-19, 21 und 22 der Urteilsgründe; in den Fällen 11 und 20 wurden nur Ver-\n\nträge fingiert und SIM-Karten entnommen).\n\na) Die getroffenen Feststellungen belegen nicht, daß die Entnahme der\n\nMobiltelefone bei der Firma C.S.C. sich als versuchter Betrug zu deren Nach-\n\nteil erweist. Eine dahingehende rechtliche Würdigung liegt angesichts der Ge-\n\nsamtumstände zudem eher fern.\n\nDie Urteilsgründe lassen keine Vermögensverfügung Dritter im Sinne\n\ndes § 263 Abs. 1 StGB erkennen, die durch eine Täuschungshandlung der An-\n\ngeklagten bewirkt worden und durch die die Entnahme der Mobiltelefone er-\n\nmöglicht worden wäre. Diese befanden sich den Feststellungen des Landge-\n\nrichts zufolge im Eigentum der Firma C.S.C. GmbH. Naheliegenderweise hat-\n\nten der Angeklagte C. als Filialleiter und möglicherweise auch die Ange-\n\nklagten G. und D. als Ladenangestellte wenigstens Mitgewahrsam\n\nan den Telefonen und waren grundsätzlich verfügungsbefugt; nähere Feststel-\n\nlungen dazu sind nicht getroffen. Daß die Firma D 2-Vodafone durch einen ih-\n\nrer Verantwortlichen bei dieser Sachlage im Zusammenhang mit der Frei-\n\nschaltung der SIM-Karten über die Telefone verfügt hätte, ist nicht festgestellt\n\nund liegt auch nicht nahe. Daran ändert auch nichts, daß die Telefone bei re-\n\ngelmäßigem \"Vollzug der Mobilfunkverträge an die Kunden übereignet\" und \"ihr\n\nWert durch Vodafone ersetzt wurde\" (UA S. 32).\n\nEine Erlangung der Verfügungsgewalt über die Mobiltelefone durch\n\nTäuschung käme in einem Teil der Fälle in Betracht, wenn die Angeklagten vor\n\nunentgeltlicher Überlassung der Mobiltelefone (Ausbuchung für \"0\" DM) zu-\n\nnächst die Zustimmung eines Vorgesetzten hätten einholen müssen und dies\n\nauch in den gegenständlichen Fällen so gehandhabt hätten. Die Strafkammer\n\nkonnte diese Frage jedoch nicht klären (UA S. 17); sie hat die sich insoweit\n\nwidersprechenden Angaben des Angeklagten C. und des Zeugen St. im\n\nRaum stehen lassen (vgl. UA S. 41).\n\nb) Die Strafkammer hätte weiter prüfen müssen, ob sich die Entnahme\n\nder Telefone durch die Angeklagten C. , G. und D. als Untreue\n\n(§ 266 StGB) in der Alternative des Treuebruchtatbestandes darstellt und ob\n\netwa auch die Voraussetzungen der Unterschlagung (§ 246 StGB) oder des\n\nDiebstahls (§ 242 StGB) erfüllt sind.\n\nDie Annahme einer Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des Un-\n\ntreuetatbestandes kam hier vor allem hinsichtlich des Filialleiters, des Ange-\n\nklagten C. , in Betracht. Die Leitung einer Verkaufsfiliale stellt in der Regel\n\nkeine nur ganz untergeordnete Tätigkeit dar, umfaßt vielmehr eine bestimmte\n\nSelbständigkeit und Verantwortlichkeit im Umgang mit dem anvertrauten Ver-\n\nmögen, typischerweise also den Waren und dem vereinnahmten Geld (vgl.\n\nBGH wistra 1983, 190 - Sortenkassierer einer Bank). Die festgestellten Um-\n\nstände deuten darauf hin, daß jedenfalls der Angeklagte C. wohl nicht nur\n\neher einfache Abwicklungs- und Kontrollaufgaben wahrzunehmen hatte (vgl.\n\nBGH NStZ 1982, 201). Es war ihm sogar möglich, einzelnen Kunden den Kauf-\n\npreis für die Telefone zu erlassen; davon machte er auch in weitem Umfang\n\nGebrauch (vgl. UA S. 17 unten, 41). Die Angeklagten G. und D. \n\nwaren nach den bislang getroffenen Feststellungen wohl auch mit der bu-\n\nchungstechnischen Abwicklung der Verkäufe befaßt. Zu ihrem Aufgabenkreis\n\nund ihren Befugnissen bedarf es jedoch näherer Feststellungen, um die Frage\n\neiner Vermögensbetreuungspflicht beantworten zu können. Falls sich zwar für\n\nden Angeklagten C. , nicht aber für die Angeklagten G. und D. \n\neine solche Vermögensbetreuungspflicht feststellen ließe, könnten letztere der\n\nBeihilfe zur Untreue C. s schuldig sein.\n\nDie Annahme einer Untreue würde schließlich nicht daran scheitern, daß\n\ndie Firma C.S.C. von D 2-Vodafone den Wert der Mobiltelefone ersetzt bekam.\n\nDieser Vorteil entstand nicht unmittelbar durch die schädigende Handlung, also\n\ndie Entnahme der Telefone; er stellt sich lediglich als nachträgliche Schadens-\n\nkompensation dar.\n\nc) Abhängig von den Gewahrsamsverhältnissen an den Telefonen kann\n\nsich deren Entnahme schließlich auch als Unterschlagung oder als Diebstahl\n\nerweisen. Hierzu wäre festzustellen und zu bewerten gewesen, ob die Ange-\n\nklagten Mitgewahrsam oder Alleingewahrsam an den Geräten hatten. Allein-\n\ngewahrsam wäre in Betracht gekommen, wenn die Angestellten der Firma\n\nC.S.C. die alleinige tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit auf die Geräte gehabt\n\nhätten, wie das etwa bei einem Fahrer liegen kann, der Speditionsgut transpor-\n\ntiert und der dem unmittelbaren Weisungsbereich seines Arbeitgebers entzo-\n\ngen ist (BGHR StGB § 242 Abs. 1 Gewahrsam 7; siehe auch BGH NStZ-RR\n\n1996, 131; 2001, 268; Eser in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 242 Rdn.\n\n33). Blieb hier die jederzeitige Einwirkungsmöglichkeit des Dienstherrn erhal-\n\nten, hätte dieser gegenüber den Angeklagten oder auch nur dem Angeklagten\n\nC. übergeordneten Gewahrsam gehabt (BGH NStZ-RR 1996, 131). Bricht\n\nder Täter diesen, kommt Diebstahl in Betracht, der zu einem Betrug und auch\n\nzur Untreue in Tateinheit stehen kann. Eine etwaige Unterschlagung wäre ge-\n\ngenüber einer zugleich begangenen Untreue subsidiär (vgl. Tröndle/Fischer\n\nStGB 51. Aufl. § 266 Rdn. 87 m.w.N.).\n\nDie bezeichneten Feststellungs- und Würdigungsmängel betreffen den\n\nSchuldspruch in den genannten Fällen. Sie können sich zu Lasten (a), aber\n\nauch zugunsten (b, c) der Angeklagten ausgewirkt haben.\n\n2. Die Würdigung des Tatbeitrages des Angeklagten S. in den\n\nFällen des versuchten Betruges gegenüber der Firma D 2-Vodafone als Mittä-\n\nterschaft wird von den bisher getroffenen Feststellungen nicht getragen; die\n\nBeteiligung dieses Angeklagten an der Entnahme der Mobiltelefone wird recht-\n\nlich unzutreffend ebenfalls als versuchter Betrug beurteilt.\n\na) Der festgestellte Tatbeitrag des Angeklagten S. zum versuch-\n\nten Betrug gegenüber der Firma D 2-Vodafone belegt nicht seine Mittäter-\n\nschaft. Diese setzt voraus, daß ein Tatbeteiligter mit seinem Verhalten nicht\n\nnur fremdes tatbestandsverwirklichendes Verhalten fördern will, sondern sei-\n\nnen Tatbeitrag im Sinne gleichgeordneten arbeitsteiligen Vorgehens als Teil\n\neiner gemeinschaftlichen Tätigkeit verstanden wissen will. Jeder Beteiligte muß\n\nseinen Beitrag und den des anderen als Teil eines gemeinsamen Erfolges se-\n\nhen. Ob ein derart enges Verhältnis zur Tat besteht, muß sich bei wertender\n\nBetrachtung aus den gesamten Umständen ergeben. Wesentliche Anhalts-\n\npunkte sind der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang\n\nder Tatbeteiligung und die Teilhabe an der Tatherrschaft oder wenigstens der\n\nWille dazu; bedeutsam kann auch sein, inwieweit Durchführung und Ausgang\n\nder Tat vom Einfluß des Mitwirkenden abhängen (st. Rspr.; vgl. nur BGHR\n\nStGB § 25 Abs. 2 Mittäter 14).\n\nEine solche wertende Betrachtung hat die Strafkammer nicht angestellt.\n\nDas erweist sich hier als rechtlicher Mangel, weil die Annahme von Mittäter-\n\nschaft auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen eher fernliegt. Auch\n\nnach dem \"sukzessiv gemeinsam gefaßten Tatentschluß\" (vgl. UA S. 22) hatte\n\nder Angeklagte S. keinen Einfluß darauf, wann welche Verträge fingiert\n\nwurden. Anzahl und Ausgestaltung der Verträge lagen außerhalb seines Ein-\n\nflusses (vgl. UA S. 21). Eine Tatherrschaft seinerseits oder auch nur der Wille\n\ndazu läßt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Allerdings würde es die\n\nAnnahme von Mittäterschaft nicht hindern, daß der Angeklagte S. selbst\n\nkeine tatbestandlichen Ausführungshandlungen vorgenommen hat. Für eine\n\nTatbeteiligung als Mittäter kann auch schon ein auf der Grundlage gemeinsa-\n\nmen Wollens die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag ausreichen, der\n\nsich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränken kann\n\n(vgl. BGHSt 39, 88, 90; BGH NStZ 1999, 609).\n\nIn Betracht kommt hinsichtlich des Angeklagten S. - vorbehaltlich\n\nnäherer Feststellungen und einer ausdrücklichen Bewertung zur Frage der\n\nMittäterschaft - auch Beihilfe zum versuchten Betrug. Auch insoweit lassen die\n\nbisher getroffenen Feststellungen keine abschließende rechtliche Beurteilung\n\nzu. Das Unterschreiben einiger der fingierten Verträge durch S. stellt als\n\nsolches keine Förderung der versuchten Betrügereien der Mitangeklagten\n\nC. , G. und D. dar. Es war zu deren Begehung nach der Vor-\n\nstellung der Beteiligten nicht erforderlich (UA S. 43), sondern sollte lediglich\n\ndie spätere Aufdeckung der Taten verhindern und den \"Haupttätern\" eine Ver-\n\nteidigungslinie eröffnen. In Betracht kommt jedoch die Annahme sog. psychi-\n\nscher Beihilfe. Die Erbringung einer erst nach der Tat wirkenden Hilfe, hier das\n\nLeisten der Unterschriften unter den fingierten Verträgen und die Abnahme der\n\nD 2-SIM-Karten, kann das Sicherheitsgefühl der Täter gestärkt haben und da-\n\ndurch eine Hilfe zur Tat darstellen (vgl. BGH NStZ 1993, 535; NStZ 1999, 609).\n\nAls Indiz für eine solche, das Sicherheitsgefühl des Täters stärkende Hilfe oder\n\nZusage kann gewertet werden, daß der Täter einem Dritten eine Aufgabe im\n\nRahmen seines Tatplanes zuweist; daraus kann ersichtlich werden, daß er\n\nglaubt, er könne die Tat mit Hilfe dieser Unterstützungshandlung besser aus-\n\nführen. Auch eine solche Beihilfehandlung muß sich aber stets auf eine be-\n\nstimmte Haupttat beziehen (vgl. BGHSt 42, 135).\n\nHinsichtlich des Angeklagten S. leidet das Urteil zudem unter\n\ndem Mangel, daß die Strafkammer den Erwerb der D 2-SIM-Karten durch\n\nS. nicht auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Hehlerei gewür-\n\ndigt hat. Es liegt nicht fern, daß die rechtswidrige Vortat - der versuchte Betrug,\n\ndie Untreue, der Diebstahl oder die Unterschlagung - vollendet war, als\n\nS. die D 2-SIM-Karten übernahm. Der Annahme von Hehlerei stünde es\n\nnicht entgegen, wenn S. Beihilfe zum versuchten Betrug der Angeklag-\n\nten C. , G. und D. geleistet hätte (vgl. nur BGHSt 7, 134).\n\n3. Zu Recht beanstandet die Beschwerdeführerin, daß die Strafkammer\n\ndie Annahme bandenmäßiger Tatbegehung durch die Angeklagten C. ,\n\nG. , D. und S. verneint hat.\n\nDer Begriff der Bande setzt den Zusammenschluß von mindestens drei\n\nPersonen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine\n\ngewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten\n\neines im Gesetz genannten Delikttyps zu begehen. Ein gefestigter Bandenwille\n\noder ein Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse ist nicht erfor-\n\nderlich. Mitglied einer Bande kann auch derjenige sein, dem nach der Banden-\n\nabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehil-\n\nfentätigkeit darstellen (BGHSt 46, 321; 47, 214).\n\nNach diesen Maßstäben hätte die Strafkammer auf der Grundlage der\n\nbisher getroffenen Feststellungen für die Angeklagten C. , G. und\n\nD. zur Annahme bandenmäßiger Begehung des versuchten Betruges, der\n\nUrkundenfälschungen und möglicherweise auch derjenigen Straftaten kommen\n\nmüssen, die durch das Entnehmen der Mobiltelefone in den Fällen A. 2 bis 22\n\nder Urteilsgründe weiter erfüllt worden sein können. Lediglich für den ersten\n\nBetrugsversuch am 10. Dezember 2001 fehlt es an den Voraussetzungen ban-\n\ndenmäßiger Begehung, weil der Mitangeklagte G. zu diesem Zeitpunkt\n\nnoch nicht eingeweiht war. Nach den getroffenen Feststellungen hatten die\n\nAngeklagten C. , G. und D. vereinbart, zukünftig für eine unbe-\n\nstimmte Dauer durch das Fingieren von Verträgen die Freischaltung von\n\nD 2-SIM-Karten zu erreichen und auf diese Weise an die Mobiltelefone zu ge-\n\nlangen, die sie dann für sich verwerten wollten (UA S. 44). In Ausführung die-\n\nses Entschlusses begingen sie in der Folge die entsprechenden Taten. Damit\n\nist der bandenmäßige Zusammenschluß dieser drei Angeklagten hinreichend\n\ndargetan.\n\nAuch der Angeklagte S. war nach den bisherigen Feststellungen\n\nMitglied der Bande. Für die Annahme der Bandenmitgliedschaft kommt es nicht\n\ndarauf an, welche Entscheidungsbefugnisse der Betreffende innerhalb des Zu-\n\nsammenschlusses hat. Die gleichrangige Eingliederung aller Mitglieder in die\n\nBandenstruktur ist nicht erforderlich. Vielmehr zeichnet sich die Bande typi-\n\nscherweise durch eine hierarchische Struktur aus, in der ganz im Sinne der\n\nArbeitsteilung neben dem das Geschehen etwa beherrschenden \"Bandenchef\"\n\nandere Mitglieder ihre jeweiligen Tatbeiträge erbringen, die deshalb aber in\n\ngleicher Weise zum Zusammenhalt der Bande und zur Verwirklichung des\n\nBandenzwecks beitragen. Anders kann es sich nur dann verhalten, wenn die in\n\nAussicht genommenen Tatbeiträge des einzelnen gänzlich untergeordneter\n\nNatur sind (vgl. BGHSt 47, 214, 217; BGHR BtMG § 30a Bande 10). Schließ-\n\nlich kann die Bandenmitgliedschaft auch durch einen späteren Beitritt zu einer\n\nbereits bestehenden Bande begründet werden (BGHR BtMG § 30a Bande 10).\n\nDie Urteilsfeststellungen ergeben, daß der Angeklagte S. mit den\n\nMitangeklagten C. , G. und D. in Kenntnis der Abläufe (vgl. UA\n\nS. 20 f.) vereinbarte, fingierte Verträge zu unterschreiben, wofür er D 2-SIM-\n\nKarten erhielt. Hinsichtlich der von ihm begangenen Urkundenfälschungen war\n\ner Täter; für den gesamten Tatplan hat er damit keinen lediglich unerheblichen\n\nTatbeitrag geleistet. Die Strafkammer hätte daher auch ihn als Mitglied einer\n\nBande behandeln müssen, die sich zur fortgesetzten Begehung von Taten im\n\nSinne der §§ 263, 267 StGB, bei entsprechenden weiteren Feststellungen\n\nmöglicherweise auch nach den §§ 242, 266 StGB zusammengeschlossen hat-\n\nte.\n\nDieser Rechtsfehler betrifft den Schuldspruch in den Fällen A. 2 bis 22\n\nder Urteilsgründe und hat sich zugunsten der Angeklagten ausgewirkt.\n\n4. Schließlich begegnet auch die Annahme von Tateinheit zwischen den\n\nTaten des versuchten Betruges und der Urkundenfälschung durchgreifenden\n\nrechtlichen Bedenken (Fälle A. 1 bis 22 der Urteilsgründe).\n\nDer Umstand, daß ein einheitlicher Tatentschluß vorliegt, rechtfertigt für\n\nsich allein nicht die Annahme von Tateinheit. Erforderlich ist vielmehr - von den\n\nFällen der sog. Klammerwirkung durch eine dritte Tat abgesehen - , daß sich\n\ndie Ausführungshandlungen überschneiden, wobei eine Überschneidung zwi-\n\nschen Vollendung und Beendung der einen Tat ausreicht (BGHSt 26, 24). Ge-\n\nnügend ist auch, daß die Tathandlungen, mit denen die beiden Tatbestände\n\nverwirklicht werden, zeitlich ineinander übergehen, also ein unmittelbarer\n\nräumlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen ihnen besteht und sie sich\n\nbei der gebotenen natürlichen Betrachtung als ein einheitliches zusammenge-\n\nhörendes Tun und infolgedessen als eine Tat im Rechtssinne darstellen\n\n(BGHR § 52 StGB Abs. 1 Entschluß einheitlicher 1).\n\nDen Urteilsfeststellungen läßt sich nicht ohne weiteres entnehmen, daß\n\ndie Tathandlungen der Urkundenfälschungen und der versuchten Betrügereien\n\nsich überschnitten oder unmittelbar ineinander übergegangen wären. Die Her-\n\nstellung und Unterzeichnung der fingierten Verträge stellt sich auch nicht als\n\nTeil der Ausführung der Fälle des versuchten Betruges dar, weil sie für dessen\n\nVollendung und Beendung nicht erforderlich waren. Die Urteilsgründe lassen\n\noffen, wann, wo und unter welchen Umständen die gefälschten Verträge gefer-\n\ntigt wurden.\n\n5. Nach allem sind die Verurteilungen der Angeklagten C. ,\n\nG. und D. mit den Feststellungen aufzuheben. Hinsichtlich des\n\nAngeklagten S. hat lediglich die von der Beschwerdeführerin nicht an-\n\ngegriffene Verurteilung wegen Hehlerei (richtigerweise: gewerbsmäßiger Heh-\n\nlerei) im Falle B. 1. der Urteilsgründe mit der dafür angesetzten Einzelstrafe\n\nBestand. Die übrigen Verurteilungen des Angeklagten S. unterliegen\n\nebenfalls der Aufhebung; der gegen ihn ergangene Ausspruch über die Ge-\n\nsamtstrafe muß entfallen.\n\nFür die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin,\n\ndaß das Landgericht im angefochtenen Urteil den Betrugsschaden nicht zu-\n\ntreffend berechnet hat (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Schuldumfang 2 - \"Tele-\n\nfonstuben\"; Tiedemann in LK § 263 Rdn. 189). Die Strafzumessung für den\n\nAngeklagten G. läßt nicht erkennen, aus welchem Grunde die Straf-\n\nkammer wegen der Tat vom 16. Januar 2002 eine Einzelfreiheitsstrafe von\n\nneun Monaten, für die übrigen, im wesentlichen ersichtlich gleichgelagerten\n\nFälle aber Einzelstrafen von jeweils acht Monaten Freiheitsstrafe verhängt hat.\n\nFür eine erneute Strafzumessung wird zu klären und gegebenenfalls zugunsten\n\nder Angeklagten zu berücksichtigen sein, ob die geschädigten Firmen (Voda-\n\nfone, C.S.C. GmbH) möglicherweise bewußt aus betriebswirtschaftlichen oder\n\nsonst geschäftspolitischen Gründen in Ansehung der damit verbundenen Risi-\n\nken auf ein wirksameres Überwachungssystem verzichtet hatten (vgl. auch UA\n\nS. 46).\n\nII. Die Freisprüche der Angeklagten G. , D. und S. \n\nDie Teilfreisprüche der Angeklagten G. , D. und S. \n\nhalten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.\n\nSpricht der Tatrichter den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen von\n\nAnklagepunkten frei, so muß er in den Urteilsgründen den Anklagevorwurf, die\n\nhierzu getroffenen Feststellungen, die wesentlichen Beweisgründe und seine\n\nrechtlichen Erwägungen mitteilen. Die Begründung muß so abgefaßt werden,\n\ndaß das Revisionsgericht sie prüfen kann. Der Tatrichter muß deshalb zu-\n\nnächst diejenigen Tatsachen bezeichnen, die er für erwiesen hält, bevor er in\n\nder Beweiswürdigung darlegt, aus welchen Gründen er die zur Verurteilung\n\nnotwendigen Feststellungen nicht treffen konnte (§ 267 Abs. 5 StPO; vgl. nur\n\nBGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 2; BGH, Urt. vom 9. Juli 1997 - 3 StR\n\n195/97 m.w.N.; Urt. vom 6. Juni 2001 - 2 StR 50/01; Urt. vom 23. Mai 2002\n\n- 3 StR 513/01; Meyer-Goßner StPO 46. Aufl. § 267 Rdn. 33).\n\nHier hat die Strafkammer in den Urteilsgründen zu den Anklagevorwür-\n\nfen, zu denen Freisprüche erfolgt sind, lediglich ganz allgemein mitgeteilt, den\n\nAngeklagten hätten weitere Taten zum Nachteil der Firmen Vodafone und\n\nC.S.C. GmbH zur Last gelegen; sie hat diese Vorwürfe aber im Urteil nicht nä-\n\nher bezeichnet. Zur Einlassung der Angeklagten ist lediglich ausgeführt, daß\n\ndiese die Taten insoweit bestritten hätten. Weitere Angaben hierzu und eine\n\nWürdigung fehlen. Die Freisprüche sind daher aus den Urteilsgründen selbst\n\nheraus nicht nachvollziehbar und nicht überprüfbar. Das zwingt den Senat, sie\n\naufzuheben.\n\nIII. Die Aussetzung der Strafvollstreckung zur Bewährung hinsichtlich\n\nder Angeklagten M. und Co. \n\nDie Beschwerdeführerin beanstandet, die Aussetzung der Vollstreckung\n\nder gegen die Angeklagten M. und Co. verhängten Freiheitsstrafen zur\n\nBewährung sei nicht tragfähig begründet (§ 56 Abs. 2 StGB). Die Rüge gefähr-\n\ndet den Bestand dieser Anordnung nicht.\n\nDie Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Eine Ent-\n\nscheidung nach § 56 Abs. 2 StGB hat das Revisionsgericht hinzunehmen,\n\nwenn sie innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Beurteilungsspielraums\n\nliegt. Das gilt auch, wenn eine zum gegenteiligen Ergebnis führende Würdi-\n\ngung ebenfalls möglich und rechtlich nicht zu beanstanden gewesen wäre (vgl.\n\nnur BGHR StGB § 56 Abs. 2 Gesamtwürdigung 4 und Umstände, besondere 3;\n\nBGH, Urt. vom 15. Februar 2001 - 1 StR 506/00 m.w.N.). So liegt es hier; ein\n\nRechtsfehler ist nicht erkennbar.\n\nDie Strafkammer hat hinsichtlich beider Angeklagter die Strafschärfungs-\n\nund Strafmilderungsgründe abgewogen. Insbesondere hat sie das abgelegte\n\nGeständnis und den in diesem Zusammenhang gewichtigen Umstand berück-\n\nsichtigt, daß beide zum ersten Mal in der Untersuchungshaft über ein halbes\n\nJahr hinweg Freiheitsentzug erfahren haben. Überdies hat sie hervorgehoben,\n\ndaß es sich bei ihnen nicht um \"professionelle Großhändler\" gehandelt habe.\n\nBezüglich des Angeklagten M. hat sie darüber hinaus berücksichtigt, daß\n\ner bislang nicht vorbestraft war und besonders haftempfindlich ist. Es ist nicht\n\nzu besorgen, daß sie in diesem Zusammenhang der Alkoholkrankheit der Ehe-\n\nfrau des Angeklagten zu großes Gewicht beigemessen haben könnte. Die ein-\n\nschlägige Vorstrafe des Angeklagten Co. hat sie nicht übersehen. Schließ-\n\nlich bedurfte hier auch keiner ausdrücklichen Erörterung, ob die Verteidigung\n\nder Rechtsordnung die Strafvollstreckung geboten hätte (§ 56 Abs. 3 StGB).\n\nVeranlassung dazu besteht nur, wenn konkrete Umstände vorliegen, welche\n\ndies nahelegen können (BGHR StGB § 56 Abs. 3 Verteidigung 9; BGH, Urt.\n\nvom 14. Mai 2002 - 1 StR 48/02).\n\nNack Boetticher Schluckebier\n\n Hebenstreit Elf","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/1_StS/2002/1_StR_544-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-10-21/1-str-544-02","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 56","ref_norm":"56","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 301","ref_norm":"301","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 267","ref_norm":"267","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 267","ref_norm":"267","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/1_StS/2002/1_StR_544-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/1_StS/2002/1_StR_544-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-10-21/1-str-544-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/1_StS/2002/1_StR_544-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:50:10.733326+00:00"}}