{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/1_StS/2002/1_StR_234-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"2002-10-23","aktenzeichen":"1 StR 234/02","doktyp":"Beschluß","leitsatz":"StPO §§ 338, 353 Abs. 1 Zum Aufhebungsumfang bei Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1 StR 234/02\n\nURTEIL\n\nvom\n\n23. Oktober 2002\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen Mordes u. a.\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Oktober\n\n2002, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\n\n Dr. Schäfer\n\nund die Richter am Bundesgerichtshof\n\n Nack,\n\n Dr. Boetticher,\n\n Schluckebier,\n\n Hebenstreit,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ,\n\nBundesanwalt\n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\n1. Rechtsanwalt ,\n\n2. Rechtsanwalt ,\n\n3. Rechtsanwalt\n\n als Verteidiger,\n\nJustizangestellte\n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-\n\nrichts München I vom 27. September 2001 mit den Feststellungen\n\naufgehoben.\n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch\n\nüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurge-\n\nricht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes sowie wegen Frei-\n\nheitsberaubung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu lebenslanger\n\nFreiheitsstrafe als Gesamtstrafe verurteilt. Die Revision des Angeklagten er-\n\nhebt Verfahrensrügen und beanstandet die Verletzung sachlichen Rechts. Die\n\nVerfahrensrüge, mit der die Einnahme eines Augenscheins in Abwesenheit des\n\nAngeklagten beanstandet wird (§ 338 Nr. 5 StPO) greift durch und führt zur\n\nAufhebung des Urteils in vollem Umfang.\n\nI. Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde E. L. am\n\n27. September 1991 in München durch den Angeklagten und unbekannte Mit-\n\ntäter in einen Hinterhalt gelockt und durch mehrere Messerstiche getötet. Das\n\nLandgericht hat den Angeklagten im wesentlichen aufgrund einer DNA-Analyse\n\nfür überführt erachtet. Diese stützt sich unter anderem auf Blutspuren an einem\n\nTaschentuch, das sich unmittelbar neben dem Opfer fand und an dem Blut so-\n\nwohl des Opfers als auch des Angeklagten sowie Nasensekret des Angeklag-\n\nten haftete; weiter stützt die Strafkammer die Beweisführung auf Haarspuren\n\ndes Angeklagten, die sich an einer am Tatort aufgefundenen Kunsthaarperücke\n\nbefanden. Die Kammer hat mittäterschaftlich begangenen Heimtückemord an-\n\ngenommen (Fall 1).\n\nIn der Nacht vom 26. auf den 27. Januar 1992 lockten der Angeklagte\n\nund weitere Personen die Zugehfrau der Zeugin H. , die Geschädigte\n\nP. , in Berlin unter einem Vorwand in ein Fahrzeug und verbrachten\n\nsie auf einen Waldweg. Sie verdächtigten sie, der Zeugin H. \n\n50.000 DM Bargeld gestohlen zu haben. Um die Zeugin P. einzu-\n\nschüchtern und unter Druck zu setzen, zog der Angeklagte ihr eine Plastik-\n\nfrischhaltetüte über den Kopf und drehte diese seitlich am Hals der Frau so zu,\n\ndaß sie Erstickungsangst bekam. Da diese trotz Todesangst weiter ihre Un-\n\nschuld am Abhandenkommen des Geldbetrages beteuerte, wiederholte der\n\nAngeklagte unter Mitwirkung zweier Mittäter sein Vorgehen noch zwei weitere\n\nMale, wobei er jeweils neue Frischhaltetüten verwendete. Das gesamte Ein-\n\nschüchterungsgeschehen zog sich über Stunden hin. Dabei würgte der Ange-\n\nklagte das Opfer auch mit der Hand am Hals, um seiner \"Befragung\" mehr\n\nNachdruck zu verleihen. Nachdem der Angeklagte und die an dem Vorgehen\n\nbeteiligte Zeugin H. erwogen hatten, ihr Opfer in Lagerräume einzu-\n\nsperren, nahmen sie es mit in eine Wohnung, wo es sich auf dem Boden\n\nschlafen zu legen hatte. Die Türen wurden versperrt und ein Bewacher im Fen-\n\nsterbereich plaziert. Frau P. entschloß sich gegen Morgen zu einer\n\nverzweifelten Flucht. Sie sprang aus der Wohnung im zweiten Stock auf einen\n\nneun Meter tiefer gelegenen Gehweg, wo sie aufschlug und schwerste Verlet-\n\nzungen davontrug. Das Landgericht hat das Handeln des Angeklagten als ge-\n\nfährliche Körperverletzung und Freiheitsberaubung gewürdigt (Fall 2).\n\nII. Die Revision ist begründet.\n\n1. Der Beschwerdeführer macht mit Erfolg den absoluten Revisions-\n\ngrund des § 338 Nr. 5 StPO geltend. Er trägt vor, während der Entfernung des\n\nAngeklagten aus dem Sitzungssaal (gemäß § 247 StPO) für die Dauer der\n\nVernehmung der Zeugin P. habe die Strafkammer auch drei Licht-\n\nbildblätter in Augenschein genommen und damit Sachbeweis erhoben. Dies sei\n\nvom Ausschließungsbeschluß nicht gedeckt gewesen. Die Augenscheinsein-\n\nnahme sei weder zuvor noch später in Gegenwart des Angeklagten ein weite-\n\nres Mal durchgeführt worden.\n\nDie Rüge greift durch. Der Verfahrensverstoß ist durch das Protokoll der\n\nHauptverhandlung erwiesen. Dessen absolute Beweiskraft (§ 274 StPO) hin-\n\ndert den Senat an einem freibeweislichen Rückgriff auf die dienstliche Äuße-\n\nrung des Vorsitzenden der Strafkammer, derzufolge der Zeugin P. \n\ndie in Rede stehenden Lichtbilder lediglich im Wege eines Vernehmungsbe-\n\nhelfs vorgehalten worden seien.\n\na) Im Protokoll der Hauptverhandlung ist der Vorgang, der Grund der\n\nBeanstandung ist, wie folgt festgehalten: \"Sodann wurden Blatt 3594, 4038,\n\n4039 d.A. in Augenschein genommen und der Zeugin vorgehalten, die sich da-\n\nzu äußerte.\" Wenig später heißt es: \"Sodann wurde Blatt 3629 d.A. in Augen-\n\nschein genommen und der Zeugin vorgehalten, die sich hierzu äußerte.\" Die\n\nVerfahrensrüge bezieht sich auf die Lichtbildblätter 3594, 4039 und 3629. Die\n\nhier maßgebliche Protokollierung gebraucht den rechtstechnischen und sach-\n\nbeweislichen Begriff des Augenscheins (vgl. § 86 StPO) und erwähnt daneben\n\nden Vorhalt. Angesichts dessen muß der Senat dem Protokoll sicher entneh-\n\nmen, daß hier tatsächlich auch eine Sachbeweiserhebung stattgefunden hat.\n\nWegen der absoluten Beweiskraft des Protokolls ist ein Gegenbeweis durch\n\neine dienstliche Äußerung eines Verfahrensbeteiligten nicht möglich. Die Sit-\n\nzungsniederschrift belegt überdies, daß die \n\nin Rede stehende Augen-\n\nscheinseinnahme nicht ein weiteres Mal in Gegenwart des Angeklagten durch-\n\ngeführt worden ist. Der dahingehende Vortrag der Revision wird zudem von der\n\nStaatsanwaltschaft, die eine Gegenerklärung nicht abgegeben hat, und von\n\ndem Vorsitzenden der Strafkammer in dessen dienstlicher Äußerung nicht in\n\nAbrede gestellt. Da der Beschluß über die Ausschließung des Angeklagten für\n\ndie Dauer der Vernehmung der Zeugin P. die Sachbeweiserhebung\n\ndurch Augenscheinseinnahme nicht erfaßt, hat somit ein Teil der Hauptver-\n\nhandlung in Abwesenheit einer Person stattgefunden, deren Anwesenheit das\n\nGesetz grundsätzlich vorschreibt (§ 338 Nr. 5, §§ 230, 247 StPO).\n\nb) Der Senat sieht keinen tragfähigen Grund, die Rechtsprechung des\n\nBundesgerichtshofes zum absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 StPO für\n\nden Fall des Ausschlusses der Öffentlichkeit während der Dauer einer Zeugen-\n\nvernehmung auf die hier gegebene Verfahrenslage zu übertragen. Dieser\n\nSpruchpraxis zufolge umfaßt ein solcher Ausschließungsbeschluß auch alle\n\nVerfahrensvorgänge, die mit der Vernehmung in enger Verbindung stehen oder\n\nsich aus ihr entwickeln und die daher zu diesem Verfahrensabschnitt gehören\n\n(sogenannte Zusammenhangsformel; in diese Richtung der 5. Strafsenat des\n\nBGH NStZ 2002, 384; vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 50. Aufl. § 172\n\nGVG Rdn. 17 m.w.N.; Basdorf in Festschrift für Salger S. 203, 206 ff.). Hier\n\ngeht es - anders als beim Ausschluß der Öffentlichkeit - um den Angeklagten\n\nund dessen grundsätzlich unschmälerbares Recht auf Anwesenheit bei der\n\nBeweiserhebung und auf rechtliches Gehör. In diese verfahrensrechtliche Po-\n\nsition darf nur eingegriffen werden, wenn und soweit der Ausschließungsbe-\n\nschluß auf gesetzlicher Grundlage trägt.\n\nc) Die Rüge gibt allerdings erneut Anlaß darauf hinzuweisen, daß die\n\nVerwendung eines Augenscheinsobjekts als Vernehmungsbehelf im Verlaufe\n\neiner Zeugenvernehmung - ebenso wie der Vorhalt von Urkunden - nicht der\n\nAufnahme in die Sitzungsniederschrift bedarf. Wenn sich eine Sitzungsnieder-\n\nschrift richtigerweise darauf beschränkt, nur die förmliche Erhebung eines\n\nSachbeweises als Verlesung einer Urkunde oder Einnahme eines Augen-\n\nscheins wiederzugeben, ist sie erheblich kürzer und weniger mißverständlich\n\n(so schon BGH NStZ 1999, 522, 523).\n\n2. Der absolute Revisionsgrund führt hier zunächst zur Aufhebung der\n\nVerurteilung des Angeklagten im Falle zum Nachteil P. (Fall 2), ohne\n\ndaß es darauf ankommt, ob das Urteil tatsächlich auf dem Verfahrensfehler\n\nberuhen kann. Das entspricht dem Wesen der absoluten Revisionsgründe und\n\ndem Willen des Gesetzgebers. Der absolute Revisionsgrund ergreift aber auch\n\ndie Verurteilung des Angeklagten wegen Mordes zum Nachteil L. (Fall 1).\n\na) Der Bundesgerichtshof hat in zurückliegender Zeit hervorgehoben,\n\ndaß ein Urteil auch bei Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes lediglich in\n\ndem Umfang aufgehoben werden muß, in dem dieser Revisionsgrund sich\n\nauswirken konnte. So kann etwa eine weitere Verurteilung, die einen abtrenn-\n\nbaren Teil der Entscheidung darstellt, von dem Verfahrensfehler nicht betroffen\n\nsein (vgl. Senat, Beschluß vom 2. Juli 1974 - 1 StR 159/74; BGH, Beschluß\n\nvom 10. Dezember 1975 - 2 StR 177/75; BGH GA 1975, 283; StV 1981, 3).\n\nDiese Einschränkung des Aufhebungsumfanges bei Vorliegen eines absoluten\n\nRevisionsgrundes, der einen abtrennbaren Teil der Entscheidung betrifft, geht\n\nauf die Rechtsprechung des Reichsgerichts zurück (RGSt 44, 16, 19; 53, 199,\n\n202; 69, 253, 256). Diese gründet auf der Überlegung, daß beim Vorliegen ei-\n\nnes absoluten Revisionsgrundes das Urteil \"als auf der Verletzung des Geset-\n\nzes beruhend anzusehen\" ist, damit aber über den Umfang, in dem das Urteil\n\naufzuheben ist, allein noch nicht entschieden ist. Der Umfang der Aufhebung\n\nist in der Vorschrift des § 353 Abs. 1 StPO angesprochen (\"Soweit die Revision\n\nfür begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben\"). Aus die-\n\nsem systematischen Zusammenwirken ergibt sich, daß die Vorschrift über die\n\nabsoluten Revisionsgründe (§ 338 StPO) nicht verlangt, daß beim Vorliegen\n\neines der dort aufgeführten Revisionsgründe das Urteil stets in vollem Umfang\n\naufgehoben werden müßte, d.h. ohne Rücksicht darauf, ob der Revisionsgrund\n\nnur den einen oder anderen mehrerer Verfahrensgegenstände oder etwa nur\n\ndie Rechtsfolgenfrage betrifft (vgl. RGSt 44, 16, 19; 53, 199, 202).\n\nb) Die Augenscheinseinnahme in Abwesenheit des Angeklagten betraf\n\nhier allerdings auch den Verfahrensgegenstand des Mordes zum Nachteil\n\nL. in München. Das erhellt sich aus der Beweiswürdigung des Landge-\n\nrichts. Diese stellt zwar maßgeblich auf objektive Beweismittel ab, indem sie\n\ndie DNA-Analyse aufgrund von Blut-, Haar- und Nasensekretspuren am Tatort\n\nbewertet. Die Strafkammer nimmt aber zu ihrer Überzeugungsbildung hinzu,\n\ndaß Tatopfer und Angeklagter \"nicht in zwei verschiedenen Welten lebten\",\n\nsondern in Beziehung zueinander gebracht werden könnten (UA S. 73). Opfer\n\nwie Angeklagter hätten dem selben Kreis innerhalb der \"Gruppierung mit dem\n\nKristalli-\n\nsationspunkt der Firma M & S des R. B. und der zentralen Figur\n\ndes Bo. N. \" angehört. Einer Zeugenaussage zufolge sollte es in früherer\n\nZeit zu einem Mordauftrag L. s gegen N. gekommen sein (UA S. 76).\n\nDas auf dem Lichtbildblatt 2936 befindliche Bild eines gewissen V. , das in\n\nAbwesenheit des Angeklagten in Augenschein genommen wurde, berührt die\n\ngeschäftliche und persönliche Umfeldverflechtung zwischen Täter und Opfer.\n\nDas ergibt sich aus der Schilderung der Kontakte an verschiedenen Stellen des\n\nUrteils. Schließlich beginnt die Strafkammer ihre Beweiswürdigung zum Mord-\n\nfall mit dem Hinweis, die Überführung des Angeklagten hinsichtlich der Tat zum\n\nNachteil L. beruhe auf den nachfolgend dargestellten Beweiserhebungen\n\n(UA S. 41). Unter diesen erwähnt sie dann auch die Vernehmung der Geschä-\n\ndigten des anderen Falles (Entführungsfall), der Zeugin P. . Diese hat\n\nnach den nämlichen Ausführungen in der Beweiswürdigung zum Mordfall be-\n\nkundet, der Angeklagte habe sich in der Wohnung der Zeugin H. des\n\nöfteren im Schlafzimmer im Bett befunden und sich auch völlig ungeniert nackt\n\nvor ihr durch die Wohnung bewegt, als sie mit ihrer Tätigkeit als Hausange-\n\nstellte in der Wohnung begonnen habe. In ähnlicher Weise habe sie den An-\n\ngeklagten etwa ein Jahr zuvor im Haushalt des damals in Berlin lebenden ame-\n\nrikanischen Exilrussen V. erlebt, wo der Angeklagte wohl auch zeitweise\n\ngewohnt habe (UA S. 54).\n\nDamit betraf die Augenscheinseinnahme nach Auffassung des Senats\n\nauch die Beweisaufnahme im Mordfall. Auch dieser ist daher als an sich selb-\n\nständiger Verfahrensgegenstand vom absoluten Revisionsgrund des § 338\n\nNr. 5 StPO erfaßt.\n\n3. Danach ist es nicht mehr entscheidungserheblich, daß auch die Ver-\n\nfahrensrüge aus § 261 StPO begründet wäre. Denn die Strafkammer hat - wie\n\ndie Revision zutreffend vorträgt - zwei Farblichtbilder von einer in Unterbre-\n\nchung der Hauptverhandlung durchgeführten polizeilichen Wahlgegenüber-\n\nstellung \n\n(\"Venezianischer Spiegel\") des Angeklagten mit der Zeugin\n\nP. im Urteil als in Augenschein genommen verwertet (UA S. 87), oh-\n\nne daß ein solcher Augenschein tatsächlich in der Hauptverhandlung stattge-\n\nfunden hat, wie das Protokoll der Hauptverhandlung beweist. Zwar geht die\n\ndienstliche Äußerung des Vorsitzenden der Strafkammer hierzu dahin, die\n\nKammer habe sich lediglich im Freibeweisverfahren von der Dokumentation der\n\nWahlgegenüberstellung vergewissert; einen Augenschein habe sie ihrem Urteil\n\nnicht zugrunde gelegt. Dem steht indessen die klare Fassung der Urteilsgründe\n\nentgegen. Diese beweisen, daß die Strafkammer die Lichtbilder mit sachbe-\n\nweislicher Wirkung bei ihrer Beweiswürdigung verwendet hat. Es heißt dort (UA\n\nS. 87): \"Das Schwurgericht hatte Gelegenheit, sich durch Inaugenscheinnahme\n\nder beiden gefertigten Farblichtbilder von Durchführung und Ergebnis der\n\nWahlgegenüberstellung einen Eindruck zu verschaffen. Es bestand sonach\n\nkein Zweifel daran, daß die Zeugin den Angeklagten zu Recht als Mittäter der\n\nan ihr begangenen Straftat bezeichnete\". Daraus ergibt sich, daß sich die\n\nKammer ihre Überzeugung von der ordentlichen Durchführung der Wahlge-\n\ngenüberstellung, deren Ergebnis sie durch Zeugenvernehmung eines Polizei-\n\nbeamten eingeführt hat, auch auf der Grundlage der Lichtbilder gebildet hat.\n\nSie hatte \"sonach\" keine Zweifel an der Identifizierung. Ein Beruhen der Ver-\n\nurteilung des Angeklagten im Falle zum Nachteil P. kann daher nicht\n\nsicher ausgeschlossen werden, zumal die Strafkammer die Gegenüberstellung\n\nund ihr Ergebnis, eben aber auch die Lichtbilder, in ihrer Beweiswürdigung\n\nausdrücklich anführt. Das spricht dafür, daß sie meinte, für ihre Überzeu-\n\ngungsbildung auch darauf abstellen zu müssen. Ein Beruhen der Verurteilung\n\ndes Angeklagten im Mordfall auf diesem Verfahrensmangel hätte allerdings\n\nnaheliegenderweise ausgeschlossen werden können.\n\n4. Nach allem kommt es auch nicht mehr darauf an, daß das Urteil des\n\nLandgerichts einen sachlich-rechtlichen Fehler nicht erkennen läßt, namentlich\n\ndie Annahme von Mittäterschaft bei dem Mord zum Nachteil L. rechtsfeh-\n\nlerfrei begründet ist. Aus den objektiven Spuren, namentlich den Haaren des\n\nAngeklagten an der beim Opfer gefundenen Kunsthaarperücke und den Spu-\n\nren des eigenen Blutes und von Nasensekret des Angeklagten sowie des Blu-\n\ntes des Opfers an einem Taschentuch, konnte die Kammer in Verbindung mit\n\nweiteren Beweisanzeichen auf ein Maß der Beteiligung des Angeklagten an\n\nder Tat schließen, das ihn ohne weiteres als Mittäter erscheinen läßt. Die dafür\n\ngegebene Begründung wäre hinreichend tragfähig, die Beweiswürdigung nicht\n\ndeshalb lückenhaft, weil andere, nur denkmögliche Abläufe nicht ausdrücklich\n\nerwogen worden sind.\n\n5. Wegen des Vorliegens eines das gesamte Urteil betreffenden abso-\n\nluten Revisionsgrundes muß die Sache in vollem Umfang neu verhandelt und\n\nentschieden werden.\n\nSchäfer Nack Boetticher\n\n Schluckebier Hebenstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHSt: nein\n\nVeröffentlichung: ja\n\n__________________\n\nStPO §§ 338, 353 Abs. 1\n\nZum Aufhebungsumfang bei Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes.\n\nBGH, Urteil vom 23. Oktober 2002 - 1 StR 234/02 - LG München I","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/1_StS/2002/1_StR_234-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-10-23/1-str-234-02","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":5},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 247","ref_norm":"247","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 274","ref_norm":"274","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 353","ref_norm":"353","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 86","ref_norm":"86","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 172","ref_norm":"172","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 230","ref_norm":"230","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/1_StS/2002/1_StR_234-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/1_StS/2002/1_StR_234-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-10-23/1-str-234-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/1_StS/2002/1_StR_234-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 13:37:36.187262+00:00"}}