{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"2000-11-22","aktenzeichen":"1 StR 479/00","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\n1 StR 479/00\n\nBESCHLUSS\n\nvom\n\n22. November 2000\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer\n\nMenge u.a.\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. November 2000 gemäß §\n\n349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-\n\nrichts Stuttgart vom 5. Juli 2000 mit den Feststellungen aufge-\n\nhoben, soweit eine Entscheidung über die Unterbringung des\n\nAngeklagten in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist.\n\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-\n\ntels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-\n\nwiesen.\n\n3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu-\n\nbungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, jeweils in Tateinheit mit\n\nErwerb von Betäubungsmitteln, zu vier Jahren Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt.\n\nZudem hat es gemäß §§ 73, 73a StGB im Hinblick auf die vom Angeklagten\n\ndurch diese Straftaten (Kokainverkäufe) erlangten Bruttoerlöse einen Werter-\n\nsatzverfall in Höhe von 70.000 DM angeordnet. Das auf den Rechtsfolgenaus-\n\nspruch beschränkte Rechtsmittel des Angeklagten führt zur Aufhebung des\n\nUrteils, soweit eine Entscheidung hinsichtlich einer Maßregelanordnung unter-\n\nblieben ist.\n\n1. Die Strafkammer hat nicht geprüft, ob der Angeklagte gemäß § 64\n\nStGB in einer Entziehungsanstalt unterzubringen ist. Diese Erörterung drängte\n\nsich hier auf: Nach den Feststellungen war der Angeklagte, der seit Jahren Ha-\n\nschisch, Ecstasy und Kokain konsumierte, abhängig. Der Betäubungsmittel-\n\nhandel diente u.a. der Finanzierung des eigenen Drogenkonsums. Daß beim\n\nAngeklagten eine hinreichend konkrete Aussicht eines Behandlungserfolgs\n\nnicht besteht, kann den Urteilsgründen nicht entnommen werden. Vielmehr hat\n\nsich der Angeklagte in der Untersuchungshaft selbst an einen Drogenberater\n\ngewandt und einer stationären Therapie zugestimmt. Das Landgericht hätte\n\ndaher darlegen müssen, warum es gleichwohl von der Unterbringung, deren\n\nAnordnung beim Vorliegen der Voraussetzungen zwingend ist, abgesehen hat.\n\nDie Sache bedarf somit insoweit neuer tatrichterlicher Prüfung unter Hinzuzie-\n\nhung eines Sachverständigen (§ 246a StPO).\n\nDer Strafausspruch kann bestehen bleiben, da angesichts der großen\n\nRauschgiftmengen auszuschließen ist, daß der Tatrichter bei Anordnung der\n\nUnterbringung eine niedrigere Strafe verhängt hätte.\n\nAuf die Verfahrensrügen, die ausschließlich die nicht erfolgte Maßrege-\n\nlanordnung betreffen, kommt es daher nicht mehr an.\n\n2. Im übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum\n\nNachteil des Angeklagten ergeben.\n\nDie Revision beanstandet ohne Erfolg, daß die Anordnung des Verfalls\n\nbei der Strafzumessung unberücksichtigt geblieben ist, obwohl dem Bruttoerlös\n\ndie vom Angeklagten gezahlten Einkaufspreise gegenüberstünden und der\n\nReingewinn daher lediglich etwa 20.000 DM betrage. Daß dieser mit dem\n\nBrutto-Wertersatzverfall verbundene Nachteil bei der Strafzumessung nicht\n\nberücksichtigt wurde, stellt keinen Rechtsfehler dar, da die Verfallanordnung\n\ngemäß §§ 73, 73a StGB nicht zu einer Strafmilderung führen muß (BGH\n\nNStZ 1995, 491; BGH NStZ-RR 1996, 129, 130; BGH Urteil vom 5. Dezember\n\n1996 - 5 StR 542/96; BGH NJW 1998, 1723, 1728; BGH NStZ 2000, 137;\n\nLK-Schmidt 11. Aufl. § 73 Rdn. 7 und 11 ff.). Die hiergegen von der Revision\n\nund Teilen der Literatur (vgl. Lackner/Kühl StGB 23. Aufl. § 73 Rdn. 4b f.\n\nm.w.N.) vorgebrachten Bedenken, wonach zumindest bei über den Nettoge-\n\nwinn des Täters hinausgehenden Vermögensverlusten wegen des strafähnli-\n\nchen Charakters der Verfallanordnung eine Strafmilderung vorzunehmen sei,\n\ngreifen nicht durch.\n\nDer Senat verkennt nicht, daß es beim Verfall des Wertersatzes zu\n\nHärten kommen kann. Dies hat der Gesetzgeber bedacht und in § 73c StGB\n\neinen Härteausgleich vorgesehen; in Ausnahmefällen (vgl. BGH NStZ 1995,\n\n495 und 2000, 481) kann demnach ganz oder teilweise von der Verfallanord-\n\nnung abgesehen werden. Die Strafkammer hat sich mit dieser Härtevorschrift\n\nauseinandergesetzt, dabei bedacht, daß es sich um nicht mehr im Vermögen\n\ndes Angeklagten vorhandene Bruttoerlöse handelt, und im Hinblick auf die dem\n\nAngeklagten zumutbare Einschränkung bei der Lebensführung das Vorliegen\n\neiner unbilligen Härte verneint.\n\nLag die Anwendbarkeit der Härtevorschrift nahe und hat der Tatrichter\n\nmit rechtsfehlerfreien Ausführungen ihr Eingreifen verneint, so muß er die\n\nVerfallanordnung auch nicht mehr im Rahmen der Strafzumessung erörtern\n\nund berücksichtigen.\n\nDem steht nicht entgegen, daß die Einziehung als Nebenstrafe im Rah-\n\nmen der Strafzumessung zu berücksichtigen ist (vgl. BGH StV 1987, 389). An-\n\nders als etwa bei der Einziehung eines mit legalen Einkünften finanzierten\n\nTatfahrzeuges gemäß § 74 StGB betrifft der Verfall des Rauschgifterlöses ei-\n\nnen unrechtmäßig erlangten Vermögensbestandteil. Hinzu kommt, daß der An-\n\ngeklagte aufgrund der Nichtigkeit der Kaufpreisübereignung gemäß § 134 BGB\n\n(BGH NJW 1983, 636; Palandt/Heinrichs BGB 59. Aufl. § 134 Rdn. 13) kein\n\nEigentum an dem für das Kokain erhaltenen Geld erworben hat (was nach\n\n§§ 73 Abs. 4, 73a StGB dem Verfall des Wertersatzes nicht entgegensteht).\n\nDie Abschöpfung betrifft mithin Vermögensbestandteile, hinsichtlich der ein\n\nrechtlich schützenswertes Vertrauen, sie behalten zu dürfen, beim Angeklagten\n\nnie bestanden hat. Außerdem hätte auch das seinerseits vom Angeklagten\n\naufgewandte Kaufgeld, wenn er bereits beim Einkauf des Kokains festgenom-\n\nmen worden wäre, eingezogen werden können (vgl. BGH NStZ 1995, 491).\n\nAnders als die der Einziehung unterliegenden Gegenstände sind die\n\ndem Verfall unterliegenden Vermögensbestandteile auch häufig zuvor nicht\n\nsichergestellt worden, so daß im Zeitpunkt der Urteilsverkündung - wie hier -\n\nnoch nicht feststeht, ob der Staat den Zahlungsanspruch überhaupt durchset-\n\nzen kann (eine Ersatzfreiheitsstrafe droht dem Täter insoweit nicht). Die straf-\n\nmildernde Berücksichtigung des Verfalls bei Tätern, die später nicht zahlen,\n\nwäre ebenso ungerechtfertigt wie die Beschränkung auf im Zeitpunkt der\n\nHauptverhandlung wohlhabende Angeklagte.\n\nDie Auffassung des Bundesgerichtshofs steht auch mit dem Gesetzes-\n\nzweck im Einklang. Die vor dem 7. März 1992 gültigen Regelungen über den\n\nVerfall waren wegen ihrer Kompliziertheit heftiger Kritik ausgesetzt (vgl. Schä-\n\nfer, Praxis der Strafzumessung 2. Aufl. Rdn. 166). So unterlag ursprünglich nur\n\nder Nettogewinn des Täters dem Verfall, was den Tatrichter dazu zwang, sämt-\n\nliche gewinnmindernden Unkosten des Straftäters (Reisekosten, Hotelkosten,\n\nEinkaufspreis, Kurierlohn, Schmiergelder usw.) festzustellen und abzuziehen.\n\nDem trug der Gesetzgeber durch die Neufassung dieser Vorschriften und die\n\nEinführung der Bruttogewinnabschöpfung Rechnung. Der Rechtsgedanke des\n\n§ 817 Satz 2 BGB, wonach das in ein verbotenes Geschäft Investierte unwie-\n\nderbringlich verloren ist, sollte nach dem Willen des Gesetzgebers auch beim\n\nVerfall Anwendung finden (LK-Schmidt 11. Aufl. § 73 Rdn. 5 f. mit Nachw.).\n\nDieser Vereinfachungsbestrebung würde es entgegenstehen, wenn der\n\nTatrichter nunmehr bei der Strafzumessung die dem Rauschgifthändler im\n\nRahmen seiner kriminellen und daher im Verborgenen abgewickelten Ge-\n\nschäfte entstandenen (zunächst verschleierten und später dann häufig unüber-\n\nprüfbar aufgeblähten) Unkosten feststellen und berücksichtigen müßte.\n\nSchäfer Nack Schluckebier\n\n Kolz Schaal","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-11-22/1-str-479-00","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73a","ref_norm":"73a","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 817","ref_norm":"817","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73c","ref_norm":"73c","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 246a","ref_norm":"246a","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-11-22/1-str-479-00","retrieved":"2026-07-10 11:38:55.309153+00:00"},"card":{"id":"bgh/2000-11-22/1-str-479-00","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"1. 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