{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/1_StS/2000/1_StR_300-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"2000-11-21","aktenzeichen":"1 StR 300/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1 StR 300/00\n\nURTEIL\n\nvom\n\n21. November 2000\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen Betrugs\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Novem-\n\nber 2000, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\n\nDr. Schäfer\n\nund die Richter am Bundesgerichtshof\n\nDr. Wahl,\n\nDr. Boetticher,\n\nSchluckebier,\n\nDr. Kolz,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ,\n\nOberstaatsanwalt\n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt\n\n als Verteidiger,\n\nJustizangestellte\n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-\n\ngerichts Augsburg vom 7. Februar 2000 in den Fällen II 2 c und d\n\nder Urteilsgründe mit den Feststellungen aufgehoben.\n\nIn diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Ent-\n\nscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine an-\n\ndere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\n1. Die Strafkammer hat festgestellt:\n\na) Der Angeklagte hat zwischen 1991 und 1994 als verantwortlicher Ge-\n\nschäftsführer einer Baufirma insgesamt sechs Mal mit Vertretern anderer Bau-\n\nfirmen an Verabredungen über die Abgabe von Angeboten auf Ausschreibun-\n\ngen von Bauleistungen durch Gemeinden und Zweckverbände teilgenommen.\n\nNach den im wesentlichen auf die Angaben des Angeklagten gestützten Fest-\n\nstellungen dienten diese Absprachen vor allem dazu, \"eine gleichmäßige Aus-\n\nlastung der beteiligten Bauunternehmen sicherzustellen, sogenannte Außen-\n\nseiter ... fernzuhalten und einen ruinösen Wettbewerb im Rahmen der Submis-\n\nsionen zu verhindern\".\n\nAbsprachegemäß wurden dann jeweils ein Bieter oder eine Bieterge-\n\nmeinschaft herausgestellt, der (die) das niedrigste Angebot einreichte, während\n\ndie übrigen an der Absprache beteiligten Firmen durch die Abgabe höherer\n\nAngebote Schutz gewährten. Auf dieser Grundlage wurden die Aufträge an die\n\njeweils vorgesehenen Firmen zu dem zuvor intern abgesprochenen Preis er-\n\nteilt. Ausgleichszahlungen an die übrigen Bieter hat der jeweilige Auftragneh-\n\nmer nicht geleistet.\n\nb) Zu den Absprachen gehörte auch eine solche über die jährlich von\n\nder Stadt B. beschränkt öffentlich ausgeschriebenen Reparaturarbeiten an\n\nGehwegen und Fahrbahnen, die dort im Laufe des Jahres anfielen. Insoweit\n\nhat die Strafkammer auf Grund einer Zeugenaussage festgestellt, daß der an-\n\ngebotene und später bezahlte Preis von knapp 240.000 DM, zu dem am\n\n30. März 1993 der Auftrag erteilt wurde, ohne die Absprache um 5 % niedriger\n\ngewesen wäre. Sie hat den Angeklagten deshalb wegen Betruges zu einer\n\nGeldstrafe verurteilt.\n\nc) In den übrigen Fällen hat die Strafkammer einen Schaden der Auf-\n\ntraggeber durch die Zahlung des angebotenen Preises nicht feststellen kön-\n\nnen; sie hat den Angeklagten deshalb wegen fünf Ordnungswidrigkeiten gem.\n\n§ 38 Abs. 1 Ziffer 1 GWB a.F. jeweils mit einer Geldbuße belegt.\n\nDiese Absprachen betrafen unter anderem auch die Vergabe hinsichtlich\n\nder Abwasseranlage von E. (Auftragsvolumen ca. 3,98 Millionen DM)\n\nund hinsichtlich der Kanalisationsarbeiten in S. (Auftragsvolu-\n\nmen ca. 1,02 Millionen DM). Die Aufträge wurden (am 6. Juni 1991 in E. ,\n\nam 8. Juli 1993 in S. ) entsprechend den vorangegangenen Ab-\n\nsprachen jeweils an eine Bietergemeinschaft erteilt, der auch die vom Ange-\n\nklagten vertretene Firma angehörte. Beide Aufträge enthielten die Vereinba-\n\nrung, daß der Auftragnehmer 5 % der Auftragssumme als Schadensersatz zu\n\nbezahlen habe, wenn er aus Anlaß der Vergabe eine unzulässig den Wettbe-\n\nwerb beschränkende Absprache getroffen habe und eine andere Schadenshö-\n\nhe nicht nachweisbar sei. Diese Ansprüche machten die Auftraggeber in Un-\n\nkenntnis der vorangegangenen Absprachen nicht geltend.\n\n2. Die auf diese beiden Fälle beschränkte, auf die Sachrüge gestützte\n\nRevision der Staatsanwaltschaft zum Nachteil des Angeklagten hat im Ergebnis\n\nErfolg.\n\na) Die Beschwerdeführerin führt zur Begründung des Rechtsmittels im\n\neinzelnen aus, durch das (nunmehr von dem zur Tatzeit noch nicht geltenden\n\n§ 298 StGB n.F. erfaßte) Verhalten des Angeklagten hätten die Auftraggeber\n\nschon deshalb Schäden i.S.d. § 263 StGB erlitten, weil sie in Unkenntnis der\n\nAbsprachen die für diesen Fall vereinbarten Schadenseratzansprüche von je-\n\nweils 5 % der Auftragssumme nicht geltend gemacht hätten.\n\nDiese Rechtsauffassung trifft nicht zu. Nach der Rechtsprechung des\n\nBundesgerichtshofs handelt es sich insoweit nur um eine mittelbare Folge der\n\nauf das Erlangen des Auftrags gerichteten Tat. Daher fehlt es an der erforderli-\n\nchen Stoffgleichheit zwischen dem (angestrebten) Vermögensvorteil und dem\n\nSchaden (BGH wistra 2000, 61, 62 = NStZ 2000, 260). In Übereinstimmung mit\n\ndem Generalbundesanwalt sieht der Senat auch unter Berücksichtigung des\n\nRevisionsvorbringens keinen Anlaß, von dieser Rechtsprechung, auf die die\n\nStrafkammer zutreffend verwiesen hat, abzuweichen.\n\nb) Die Revision hat aber deshalb Erfolg, weil die Erwägungen, die der\n\nAnnahme der Strafkammer zu Grunde liegen, die Absprachen hätten nicht zu\n\nhöheren Preisen geführt, rechtlicher Überprüfung nicht standhalten. Sie führt\n\nhierzu aus, Preisabsprachen dienten nicht stets und ausschließlich der Erlan-\n\ngung einer über dem Wettbewerbspreis liegenden Vergütung, sondern könnten\n\nauch den Zweck haben, öffentliche Aufträge \"gerecht\" zu verteilen und ruinö-\n\nsen Wettbewerb zu verhindern. Die entsprechende Einlassung des Angeklag-\n\nten werde daher nicht durch einen allgemeinen Erfahrungssatz widerlegt, wo-\n\nnach Absprachen in Submissionsverfahren stets dazu führen, daß der Heraus-\n\ngestellte einen über dem Wettbewerbspreis liegenden Preis anbiete. Weitere\n\nAnhaltspunkte dafür, daß hier derartige Preise erzielt worden seien, seien nicht\n\nvorhanden, zumal da keine Ausgleichszahlungen geflossen seien.\n\nDiese Würdigung ist nicht erschöpfend.\n\naa) Der Wert ausgeschriebener Bauarbeiten bestimmt sich nach dem\n\nPreis, der bei Beachtung der für das Ausschreibungsverfahren geltenden Vor-\n\nschriften im Wettbewerb erzielbar ist (BGHSt 38, 186, 190 ff.; BGH wistra 1997,\n\n336, 340 m.w.N.). Da es nach Auffassung der Strafkammer bei den Abspra-\n\nchen darum ging, \"ruinösen\" Wettbewerb zu verhindern, liegt die Annahme na-\n\nhe, daß ohne die Absprachen niedrigere Angebote abgegeben worden wären.\n\nbb) Ein Schaden der Auftraggeber wäre unter diesen Umständen nur\n\ndann zu verneinen, wenn sie diesen niedrigeren (\"ruinösen\") Angeboten den\n\nZuschlag nicht hätten erteilen dürfen. Voraussetzung hierfür wäre nicht nur ein\n\n(offensichtliches) Mißverhältnis zwischen Preis und Leistung (BGHSt aaO, 195;\n\nBGH NJW 1995, 737), sondern es müßte darüber hinaus zu erwarten sein, daß\n\nder Auftragnehmer wegen dieses Mißverhältnisses in wirtschaftliche Schwie-\n\nrigkeiten gerät und den Auftrag deshalb nicht oder nicht ordnungsgemäß aus-\n\nführt. Dagegen besteht für die öffentliche Hand kein Hindernis, auch soge-\n\nnannte Unterkostenpreise zu akzeptieren, sofern der Anbieter zu diesen Prei-\n\nsen zuverlässig leisten kann (BGH NJW aaO m.w.N.). Daß danach hier die\n\nAuftraggeber die offenbar auch nach Auffassung der Strafkammer ohne die\n\nAbsprachen zu erwartenden niedrigeren Angebote hätten zurückweisen müs-\n\nsen, ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich.\n\ncc) Abgesehen davon spricht aber eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür,\n\ndaß Submissionskartelle nicht gebildet und am Leben erhalten werden, wenn\n\nsie ihren Kartellmitgliedern keine höheren als den sonst erzielbaren Marktpreis\n\n(Wettbewerbspreis) bringen (BGHSt aaO, 194; BGH NJW aaO). Allerdings\n\nhandelt es sich hierbei nur um eine Wahrscheinlichkeitsaussage, die der\n\nRichter erst anhand weiterer Beweisanzeichen darauf überprüfen muß, ob sie\n\nim konkreten Fall zur Gewißheit wird (vgl. Engelhardt in KK 4. Aufl. § 261\n\nRdn. 48). Dies hat die Strafkammer an sich auch nicht verkannt (vgl. oben\n\n2 a)). Sie hat sich jedoch nicht hinlänglich mit der möglichen indiziellen Be-\n\ndeutung des Umstandes auseinandergesetzt, daß bei dem im Grunde weitge-\n\nhend gleich gelagerten Fall des in B. erteilten Auftrags ein überhöhter\n\nPreis erzielt wurde (vgl. oben 1 b), wobei der Auftrag an eine Firma fiel, die\n\nauch sonst an Absprachen beteiligt war. Zwar ist festgestellt, daß in B. ,\n\nwo die Ausschreibung nur innerhalb eines festen Kreises interessierter Bau-\n\nunternehmen erfolgte, ein \"gut auskömmlicher Preis\" möglich war, während in\n\nden anderen Fällen nach den von der Strafkammer als unwiderlegt angesehe-\n\nnen Angaben des Angeklagten \"schärfer kalkuliert\" wurde. Der Senat kann je-\n\ndoch nicht überprüfen, ob diese Angaben mit den Feststellungen zur Höhe der\n\nin Rede stehenden Angebote vereinbar sind. Ohne nähere Darlegungen ist\n\nnicht nachzuvollziehen, warum es sich nicht auch hierbei jeweils um einen \"gut\n\nauskömmlichen Preis\" gehandelt hat.\n\n3. Im angefochtenen Umfang bedarf die Sache daher neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung (vgl. aber auch BGH NJW aaO, 738, 739). Dabei ist die\n\nBestimmung einer Schadenshöhe - mit allen ihren praktischen Schwierigkei-\n\nten - Sache der tatrichterlichen Beweiswürdigung des Einzelfalls (BGHSt aaO,\n\n193 f. m.w.N.).\n\nSchäfer Wahl Boetticher\n\n Schluckebier Kolz","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/1_StS/2000/1_StR_300-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-11-21/1-str-300-00","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 298","ref_norm":"298","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/1_StS/2000/1_StR_300-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/1_StS/2000/1_StR_300-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-11-21/1-str-300-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/1_StS/2000/1_StR_300-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 11:40:03.814808+00:00"}}