{"status":"available","doknr":"BGH-Strafsenate/1_StS/2000/1_StR_169-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"2000-07-25","aktenzeichen":"1 StR 169/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"StPO § 141 Abs. 3, MRK Art. 6 Abs. 3 Buchst. d 1. Ist abzusehen, daß die Mitwirkung eines Verteidigers im gerichtlichen Verfahren notwendig sein wird, so ist § 141 Abs. 3 StPO im Lichte des von Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK garantierten Fragerechts dahin auszulegen, daß dem unvertei- digten Beschuldigten vor der zum Zwecke der Beweissicherung durchgeführten ermittlungsrichterlichen Vernehmung des zentralen Belastungszeugen ein Vertei- diger zu bestellen ist, wenn der Beschuldigte von der Anwesenheit bei dieser Vernehmung ausgeschlossen ist. 2. Der Verteidiger muß regelmäßig Gelegenheit haben, sich vor der Vernehmung mit dem Beschuldigten zu besprechen. 3. Das Unterlassen der Bestellung des Verteidigers mindert den Beweiswert des Vernehmungsergebnisses. Auf die Angaben des Vernehmungsrichters kann eine Feststellung regelmäßig nur dann gestützt werden, wenn diese Bekundungen durch andere wichtige Gesichtspunkte außerhalb der Aussage bestätigt werden.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\n\nBGHSt: ja\n\nVeröffentlichung: ja\n\n______________________\n\nStPO § 141 Abs. 3, MRK Art. 6 Abs. 3 Buchst. d\n\n1. Ist abzusehen, daß die Mitwirkung eines Verteidigers im gerichtlichen Verfahren\nnotwendig sein wird, so ist § 141 Abs. 3 StPO im Lichte des von Art. 6 Abs. 3\nBuchst. d MRK garantierten Fragerechts dahin auszulegen, daß dem unvertei-\ndigten Beschuldigten vor der zum Zwecke der Beweissicherung durchgeführten\nermittlungsrichterlichen Vernehmung des zentralen Belastungszeugen ein Vertei-\ndiger zu bestellen ist, wenn der Beschuldigte von der Anwesenheit bei dieser\nVernehmung ausgeschlossen ist.\n\n2. Der Verteidiger muß regelmäßig Gelegenheit haben, sich vor der Vernehmung mit\n\ndem Beschuldigten zu besprechen.\n\n3. Das Unterlassen der Bestellung des Verteidigers mindert den Beweiswert des\nVernehmungsergebnisses. Auf die Angaben des Vernehmungsrichters kann eine\nFeststellung regelmäßig nur dann gestützt werden, wenn diese Bekundungen\ndurch andere wichtige Gesichtspunkte außerhalb der Aussage bestätigt werden.\n\nBGH, Urt. vom 25. Juli 2000 - 1 StR 169/00 - LG Ravensburg\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1 StR 169/00\n\nURTEIL\n\nvom\n\n25. Juli 2000\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen Vergewaltigung u.a.\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. Juli 2000,\n\nan der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\n\nDr. Schäfer\n\nund die Richter am Bundesgerichtshof\n\nDr. Maul,\n\nNack,\n\nDr. Boetticher,\n\nDr. Kolz,\n\nStaatsanwalt\n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwälte ,\n und Rechtsanwältin \n\n als Verteidiger,\n\nJustizangestellte\n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-\n\nrichts Ravensburg vom 16. Dezember 1999 mit den Feststellun-\n\ngen aufgehoben.\n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch\n\nüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer\n\ndes Landgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Sexualdelikten (u.a. Ver-\n\ngewaltigung) zum Nachteil seiner Tochter zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von\n\nfünf Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit einer auf den Ver-\n\nstoß gegen das faire Verfahren (Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK) gestützten Ver-\n\nfahrensrüge Erfolg.\n\nI.\n\nZentral für die Überführung des die Tat bestreitenden Angeklagten ist\n\ndie Aussage der Geschädigten vor dem Ermittlungsrichter. Dieser wurde als\n\nZeuge gehört, nachdem die Geschädigte in der Hauptverhandlung von ihrem\n\nZeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hatte.\n\nDie Revision macht mit einer Verfahrensrüge geltend, die ermittlungs-\n\nrichterliche Vernehmung leide an einem schwerwiegenden Mangel. Bei der\n\nVernehmung der Geschädigten habe der Ermittlungsrichter den nicht in Frei-\n\nheit befindlichen und noch nicht verteidigten Angeklagten nach § 168c Abs. 3\n\nStPO von der Anwesenheit ausgeschlossen und zugleich nach § 168c Abs. 5\n\nSatz 2 StPO angeordnet, daß eine Benachrichtigung von dem Vernehmungs-\n\ntermin zu unterbleiben habe. Eine Verteidigerbestellung vor der Vernehmung\n\nsei nicht erfolgt. Gleichwohl habe das Landgericht die Verurteilung entschei-\n\ndend auf die Bekundungen der Geschädigten vor dem Ermittlungsrichter ge-\n\nstützt, wobei keine anderen wichtigen Beweismittel vorgelegen hätten. In dieser\n\nVorgehensweise liege ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK in Ver-\n\nbindung mit § 141 Abs. 3 StPO. Die Revision bezieht sich insoweit auf die Ent-\n\nscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 24. No-\n\nvember 1986 (EuGRZ 1987, 147 – Fall Unterpertinger).\n\nDer Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:\n\nAnfang November 1997, kurz nach der letzten Tat, flüchtete die Ge-\n\nschädigte zu ihrer Tante, der sie von dem sexuellen Mißbrauch berichtete. Die\n\nTante erstattete am 7. November 1997 Strafanzeige. Gegen den Angeklagten\n\nwurde daraufhin ein Ermittlungsverfahren wegen Verdachts der Vergewaltigung\n\nin 304 Fällen eingeleitet. Noch am selben Tage wurde die Geschädigte polizei-\n\nlich vernommen. Am 8. November 1997 wurde der Angeklagte vorläufig festge-\n\nnommen und – nach Belehrung nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO – polizeilich\n\nvernommen. Am 9. November 1997 erließ das Amtsgericht Haftbefehl. Dem\n\nAngeklagten wurde eine Vielzahl von Vergehen des sexuellen Mißbrauchs ei-\n\nnes Kindes und von Verbrechen der sexuellen Nötigung und der Vergewalti-\n\ngung zur Last gelegt. Bei der am selben Tag erfolgten Anhörung durch den\n\nHaftrichter wurde der Angeklagte ”darüber belehrt, daß er, bevor er sich ent-\n\nschließe zum Vorwurf Stellung zu nehmen, einen Anwalt seiner Wahl zu Rate\n\nziehen könne\". Der Angeklagte äußerte sich dazu nicht. Zu den gegen ihn er-\n\nhobenen Vorwürfen machte er keine Angaben.\n\nNoch bevor der Angeklagte einen Verteidiger beauftragt hatte, stellte die\n\nStaatsanwaltschaft am 10. November 1997 beim Amtsgericht den Antrag, die\n\nGeschädigte richterlich zu vernehmen. Dabei sollte der Angeklagte nach\n\n§ 168c Abs. 3 StPO von der Anwesenheit ausgeschlossen werden; auch eine\n\nBenachrichtigung sollte unterbleiben. Diesem Antrag folgte der Ermittlungs-\n\nrichter und vernahm die Geschädigte am selben Tag. Die Geschädigte machte\n\nnach Belehrung über ihr Zeugnisverweigerungsrecht Angaben, die den Ange-\n\nklagten belasteten.\n\nAm 17. November beauftragte der Angeklagte einen Rechtsanwalt mit\n\nseiner Verteidigung, der sich am Folgetag beim Amtsgericht legitimierte und\n\num alsbaldige Akteneinsicht und vorab um die Einsichtnahme in die privile-\n\ngierten Aktenteile nach § 147 Abs. 3 StPO bat. Mitte Dezember 1997 gab die\n\nStaatsanwaltschaft dem Verteidiger Gelegenheit, das Protokoll der richterlichen\n\nVernehmung der Geschädigten einzusehen. Vollständige Akteneinsicht erhielt\n\nder Verteidiger erst Anfang April 1998. Im Rahmen eines Haftbeschwerdever-\n\nfahrens wies der Verteidiger am 20. März 1998 darauf hin, daß es unklar sei,\n\nob die Geschädigte in der Hauptverhandlung zur Verfügung stehen würde.\n\nWenn dieser Fall eintreten würde, hätte der Angeklagte keine Möglichkeit zur\n\nBefragung der Zeugin gehabt, zumal ihm bei der ermittlungsrichterlichen Ver-\n\nnehmung der Geschädigten kein Verteidiger bestellt worden sei.\n\nAm 30. März 1998 wurden die Ehefrau des Angeklagten und die Schwe-\n\nster der Geschädigten auf Antrag der Staatsanwaltschaft vom Ermittlungsrich-\n\nter vernommen. Auch von der Anwesenheit bei diesen Vernehmungen wurde\n\nder Angeklagte antragsgemäß ausgeschlossen. Entgegen dem Antrag der\n\nStaatsanwaltschaft wurde jedoch der Verteidiger des Angeklagten von den\n\nTerminen benachrichtigt; er nahm an den Vernehmungen teil.\n\nVor Beginn der Hauptverhandlung teilten die Geschädigte, ihre Schwe-\n\nster sowie die Ehefrau des Angeklagten dem Gericht mit, sie würden von ihrem\n\nZeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen. Das Landgericht hat deshalb\n\nden Ermittlungsrichter als Zeugen gehört, der bekundete, was diese Zeugen\n\ndes Angeklagten bei ihm ausgesagt hatten. Gegen den vor der Vernehmung\n\ndes Ermittlungsrichters erhobenen Widerspruch des Verteidigers wurde die\n\nAussage des Ermittlungsrichters verwertet.\n\nII.\n\n1. Nach Artikel 6 Abs. 3 Buchstabe d der Konvention zum Schutze der\n\nMenschenrechte und Grundfreiheiten (der im Wortlaut mit Art. 14 Abs. 3\n\nBuchst. e IPbürgR übereinstimmt) hat der Angeklagte das Recht, ”Fragen an\n\nBelastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen”.\n\nDieses Fragerecht hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte\n\n(EGMR) in zahlreichen Entscheidungen konkretisiert: Urteile vom 24. No-\n\nvember 1986 – 1/1985/87/134 – Unterpertinger gegen Österreich = EuGRZ\n\n1987, 147; vom 6. Dezember 1988 – 24/1986/122/171-173 – Barberà gegen\n\nSpanien; vom 7. Juli 1989 – 19/1987/142/196 – Bricmont gegen Belgien; vom\n\n20. November 1989 – 10/1988/154/208 – Kostovski gegen Niederlande = StV\n\n1990, 481; vom 27. September 1990 – 25/1989/185/245 – Windisch gegen\n\nÖsterreich = StV 1991, 193; vom 19. Dezember 1990 – 26/1989/186/246 –\n\nDelta gegen Frankreich; vom 19. Februar 1991 – 1/1990/192/252 – Isgrò ge-\n\ngen Italien; vom 19. März 1991 – 24/1990/215/277 – Cardot gegen Frankreich\n\n= EuGRZ 1992, 437; vom 26. April 1991 – 30/1990/221/283 – Asch gegen\n\nÖsterreich = EuGRZ 1992, 474; vom 28. August 1992 – 39/1991/291/362 –\n\nArtner gegen Österreich = EuGRZ 1992, 476; vom 20. September 1993 –\n\n33/1992/378/452 – Saïdi gegen Frankreich; vom 26. März 1996 –\n\n54/1994/501/583 – Doorson gegen Niederlande und vom 7. August 1996 –\n\n48/1995/554/640 – Ferrantelli and Santangelo gegen Italien. Danach gilt:\n\na) Die Garantie des Fragerechts ist eine besondere Ausformung des\n\nGrundsatzes des fairen Verfahrens – ”specific aspect of the general concept of\n\nfair trial – (Fälle Unterpertinger Nr. 29; Barberà Nr. 67; Kostovski Nr. 39; Win-\n\ndisch Nr. 23; Asch Nr. 25; Ferrantelli u.a. Nr. 51). Dabei wird das Fragerecht\n\nauch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Recht der Vertei-\n\ndigung insgesamt verstanden (BGH StV 1996, 471).\n\nb) Die Ausgestaltung des Fragerechts ist primär dem nationalen Recht\n\nüberlassen (Fälle Kostovski Nr. 39; Windisch Nr. 25; Asch Nr. 26; Saïdi Nr. 43;\n\nDoorson Nr. 67; siehe auch BGHSt 45, 321 und Gollwitzer in Löwe/Rosenberg,\n\nStPO 24. Aufl. Art. 6 MRK Rdn. 216). Das gesamte Beweisverfahren muß al-\n\nlerdings im Lichte des durch die Konvention garantierten Fragerechts gesehen\n\nwerden: ”the whole matter of the taking and presentation of evidence must be\n\nlooked at in the light of paragraphs ... 3 of Article 6 of the convention” (Fall\n\nBarberà Nr. 76).\n\nDie Vertragsstaaten müssen daher das Fragerecht entsprechend ausge-\n\nstalten: ”Paragraph 1 of Article 6 taken together with paragraph 3, also requires\n\nthe Contracting States to take positive steps, in particular ... to enable him [the\n\naccused] to examine or have examined witnesses against him and to obtain the\n\nattendance and examination of witnesses on his behalf under the same condi-\n\ntions as witnesses against him\" (Fall Barberà Nr. 78).\n\nc) Für die Frage eines Konventionsverstoßes kommt es nach ständiger\n\nRechtsprechung des EGMR darauf an, ob das Verfahren in seiner Gesamtheit,\n\neinschließlich der Art und Weise der Beweiserhebung fair gewesen ist: ”The\n\nCourt’s task is to ascertain whether the proceedings considered as a whole,\n\nincluding the way in which evidence was taken, were fair” (Fälle Barberà\n\nNr. 89; Windisch Nr. 25; Asch Nr. 26; Saïdi Nr. 43; Doorson Nr. 67; ebenso\n\nGollwitzer aaO Art. 6 MRK Rdn. 216). Insoweit sind maßgebliche Kriterien:\n\naa) Die Beweisgewinnung muß grundsätzlich in Anwesenheit des Ange-\n\nklagten in einer öffentlichen Verhandlung mit dem Ziel einer kontradiktorischen\n\nErörterung erfolgen: ”The Court infers, as the Commission did, that all the evi-\n\ndence must in principle be produced in the presence of the accused at a public\n\nhearing with a view to adversarial argument” (Fälle Barberà Nr. 78; Kostovski\n\nNr. 41; Windisch Nr. 26; Delta Nr. 36; Isgrò Nr. 34; Asch Nr. 27; Saïdi Nr. 43;\n\nFerrantelli u.a. Nr. 51). Der Angeklagte muß grundsätzlich Zeugen befragen\n\nkönnen: ”... the hearing of witnesses must in general be adversarial” (Fall Bar-\n\nberà Nr. 78).\n\nbb) Das bedeutet allerdings nicht, daß die Zeugenaussage stets vor Ge-\n\nricht und öffentlich gemacht werden muß; auch kann aus Art. 6 Abs. 3\n\nBuchst. d MRK kein Recht abgleitet werden, bei der Zeugenvernehmung im\n\nVorverfahren anwesend zu sein (Vogler, Internationaler Kommentar zur Euro-\n\npäischen Menschenrechtskonvention Art. 6 Rdn. 551). Die Verwertung von\n\nAussagen, die im Vorverfahren gemacht wurden, ist als solche nicht konventi-\n\nonswidrig (Fälle Kostovski Nr. 41; Windisch Nr. 26; Delta Nr. 36; Asch Nr. 27;\n\nsiehe dazu auch Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar 2. Aufl. Art. 6 Rdn. 200).\n\nDas polizeiliche Vernehmungsprotokoll darf als Surrogat verlesen werden\n\n(Fälle Unterpertinger Nr. 31; Asch Nr. 25), und auch die Vernehmungs-\n\npersonen dürfen als Zeugen vom Hörensagen vernommen werden (Fälle Ko-\n\nstovski Nr. 42; Asch Nr. 25).\n\nBei bestimmten Konstellationen darf auf eine Konfrontation des Zeugen\n\nmit dem Angeklagten verzichtet werden, etwa aus Gründen des Zeugenschut-\n\nzes (Fälle Unterpertinger Nr. 30; Doorson Nr. 70), oder wenn zu befürchten ist,\n\ndaß der Zeuge in Gegenwart des Angeklagten nicht die Wahrheit sagen werde\n\n(Vogler aaO Rdn. 552). Eine Gegenüberstellung mit dem Belastungszeugen ist\n\ndaher nicht in jedem Fall zwingend geboten, um die Aussage verwertbar zu\n\nmachen (Gollwitzer aaO Art. 6 MRK Rdn. 225; vgl. auch Fälle Bricmont\n\nNrn. 79, 86; Ferrantelli u.a. Nr. 52).\n\ncc) Allerdings muß die Justiz eine solche Einschränkung des Frage-\n\nrechts durch andere Maßnahmen kompensieren: ” ... principles of fair trial also\n\nrequire that in appropriate cases the interests of the defence are balanced\n\nagainst those of witnesses or victims called upon to testify.... Nevertheless, no\n\nviolation of Article 6 para. 1 taken together with Article 6 para. 3 (d) of the Con-\n\nvention can be found if it is established that the handicaps under which the\n\ndefence laboured were sufficiently counterbalanced by the procedures followed\n\nby the judicial authorities\" (Fall Doorson Nrn. 70, 72; vgl. auch Fall Kostovski\n\nNr. 43).\n\nDem Angeklagten muß regelmäßig – entweder zu dem Zeitpunkt, in dem\n\nder Zeuge seine Aussage macht, oder in einem späteren Verfahrensstadium –\n\neine angemessene und geeignete Gelegenheit gegeben werden, den Zeugen\n\nentweder selbst zu befragen oder befragen zu lassen: ”As a rule, these rights\n\nrequire that an accused should be given an adequate and proper opportunity to\n\nchallenge and question a witness against him, either at the time the witness\n\nwas making his statement or at some later stage of the proceedings” (Fall Ko-\n\nstovski Nr. 41; siehe auch die Fälle Unterpertinger Nr. 31; Barberà Nr. 86;\n\nWindisch Nr. 26; Delta Nr. 36; Isgrò Nr. 34; Asch Nr. 27; Saïdi Nr. 43; Ferran-\n\ntelli u.a. Nr. 51). Gollwitzer (aaO Art. 6 MRK Rdn. 227) interpretiert dies zu-\n\ntreffend dahin, daß dem auch nachträglich, etwa durch eine nochmalige Ver-\n\nnehmung des Zeugen, Rechnung getragen werden kann. Dabei reicht es nicht\n\naus, nur die Vernehmungsperson befragen zu können, denn Zeuge im Sinne\n\ndes Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK ist die originäre Auskunftsperson (Fälle Ko-\n\nstovski Nr. 40; Asch Nr. 25; ebenso BGH StV 1996, 471; BGH NStZ 1993, 292;\n\nGollwitzer aaO Art. 6 MRK Rdn. 214, 223).\n\nUnter Umständen kann die Einschränkung des Fragerechts seitens des\n\nAngeklagten dadurch kompensiert werden, daß wenigstens der Verteidiger bei\n\nder Zeugenvernehmung anwesend ist und den Zeugen befragen kann (Fall\n\nDoorson Nrn. 68, 73: anonymer Zeuge; Vogler aaO Art. 6 Rdn. 552).\n\ndd) Für die Frage eines Konventionsverstoßes ist es auch bedeutsam,\n\nob der Angeklagte auf die Befragung des Zeugen rechtzeitig beantragt hat (vgl.\n\neinerseits die Fälle Windisch Nr. 37; Delta Nr. 37: ausdrücklicher Antrag und\n\nandererseits die Fälle Cardot Nr. 35; Asch Nr. 29: keinen Antrag gestellt; siehe\n\nauch Vogler aaO Art. 6 Rdn. 551), und ob die Ablehnung der Befragung be-\n\ngründet wurde (Fall Bricmont Nr. 89).\n\nd) Eine ähnliche Fallgestaltung wie die vorliegende – Rückgriff auf frü-\n\nhere Bekundungen eines Zeugen, der in der Hauptverhandlung von seinem\n\nZeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht – liegt den österreichischen Fäl-\n\nlen Unterpertinger und Asch zugrunde.\n\naa) Alois Unterpertinger wurde vom Landesgericht Innsbruck wegen\n\nzwei Fällen der Körperverletzung verurteilt. Im ersten Fall hatte er seiner\n\nStieftochter im Zuge einer Auseinandersetzung zwischen den Eheleuten (seine\n\nFrau hatte ihn einen ”Zuchthäusler” genannt) eine Kratzwunde am Auge zuge-\n\nfügt. Im zweiten Fall hatte er seiner Ehefrau einen Fußtritt gegen die Hand ver-\n\nsetzt und ihr dabei den Daumen gebrochen. Zu dem ersten Vorfall vernahm\n\ndas Gendarmeriepostenkommando Wörgl die Ehefrau als Verdächtige und die\n\nStieftochter als Beteiligte. Wegen des zweiten Vorfalls erstattete die Ehefrau\n\nAnzeige beim Gendarmeriepostenkommando Wörgl. Das Bezirksgericht in\n\nKufstein leitete Vorerhebungen wegen der beiden Vorfälle ein. Die Ehefrau\n\nwurde vor dem Untersuchungsrichter als Zeugin vernommen und bestätigte –\n\nnach Belehrung über ihr Zeugnisverweigerungsrecht – ihre bisherigen Anga-\n\nben.\n\nIn der Hauptverhandlung vor dem Landesgericht Innsbruck machten die\n\nEhefrau und die Stieftochter von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch.\n\nAufgrund der Zeugnisverweigerung durfte nach § 252 Abs. 1 der Österreichi-\n\nschen Strafprozeßordnung das Protokoll über die Vernehmung der Ehefrau vor\n\ndem Untersuchungsrichter nicht verlesen werden. Nach Österreichischem\n\nRecht (OGH ÖJZ 1975, 304) mußten jedoch auf Antrag der Staatsanwaltschaft\n\nSchriftstücke anderer Art (§ 252 Abs. 2 StPO), insbesondere die Aussagen der\n\nZeuginnen vor der Gendarmerie, zu Beweiszwecken verlesen werden. Das\n\nOberlandesgericht Innsbruck verwarf die Berufung des Angeklagten. Bei der\n\nWiederholung und Ergänzung der Beweisaufnahme konnte die als Ent-\n\nlastungszeugin gehörte Schwägerin des Angeklagten nichts relevantes bekun-\n\nden; weitere Zeugen wurden nicht gehört, da sie nur zu unwesentlichen Ne-\n\nbenumständen benannt worden waren.\n\nDer EGMR sah in dieser Vorgehensweise kein faires Verfahren und ent-\n\nschied, daß durch diese Vorgehensweise Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 6\n\nAbs. 3 Buchst. d MRK verletzt worden seien. Durch die Zeugnisverweigerung\n\nvor Gericht hätten die Zeuginnen den Angeklagten daran gehindert, ihnen Fra-\n\ngen zu den vor der Gendarmerie gemachten Bekundungen zu stellen oder\n\nstellen zu lassen. Zwar habe er Erklärungen dazu abgeben können, aber das\n\nBerufungsgericht sei seinen Beweisanträgen zur Erschütterung der Glaubwür-\n\ndigkeit der Zeuginnen nicht nachgegangen. Auch wenn die Bekundungen der\n\nZeuginnen nicht die einzigen Beweismittel gewesen seien, so habe das Beru-\n\nfungsgericht doch sein Urteil entscheidend auf deren Angaben gestützt. In be-\n\nzug auf diese Aussagen seien seine Verteidigungsrechte verletzt worden, weil\n\ner in keinem Stadium des vorausgegangenen Verfahrens die Möglichkeit ge-\n\nhabt habe, Fragen an die Belastungszeuginnen zu stellen.\n\nbb) Johann Asch wurde vom Kreisgericht St. Pölten wegen Nötigung und\n\nKörperverletzung verurteilt. Er hatte seine Lebensgefährtin mit einem Gürtel\n\ngeschlagen. Am nächsten Tag schickte der Arzt die Geschädigte in ein Kran-\n\nkenhaus; die Ärzte attestierten ihre Verletzungen. Danach zeigte die Lebens-\n\ngefährtin den Angeklagten bei der Gendarmerie Brand-Laaben an. Über ihre\n\nBekundungen wurde ein Protokoll aufgenommen. Wenige Tage später er-\n\nschien die Lebensgefährtin bei der Gendarmerie und wollte ihre Anzeige zu-\n\nrückziehen. Am selben Tag wurde der Angeklagte bei der Gendarmerie ange-\n\nhört.\n\nIn der Hauptverhandlung vor dem Kreisgericht machte die Lebensge-\n\nfährtin von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch. Das Kreisgericht hörte\n\ndaraufhin den Vernehmungsbeamten der Gendarmerie, der über die ihm ge-\n\ngenüber gemachten Angaben der Lebensgefährtin und von den ihm dabei ge-\n\nzeigten Verletzungen berichtete. Auch verlas es das Vernehmungsprotokoll.\n\nDas Kreisgericht stützte sich bei seiner Überzeugung unter anderem auf die\n\nAngaben des Vernehmungsbeamten und die ärztlichen Atteste. Das Oberlan-\n\ndesgericht Wien verwarf die Berufung des Angeklagten. Es hielt die Angaben\n\nder Lebensgefährtin vor der Gendarmerie nach § 252 StPO für verwertbar. Den\n\nAntrag des Angeklagten auf Einholung eines medizinischen Sachverständi-\n\ngengutachtens lehnte das Oberlandesgericht ab.\n\nDer EGMR sah in dieser Vorgehensweise keine Verletzung des fairen\n\nVerfahrens. Es wäre sicherlich vorzuziehen gewesen, wenn die persönliche\n\nAnhörung der Zeugin möglich gewesen wäre. Aber das Recht, auf das sie sich\n\nzur Zeugnisverweigerung berief, könne nicht dazu dienen, die Strafverfolgung\n\nlahmzulegen. Wenn nur die Rechte der Verteidigung beachtet würden, habe\n\ndas nationale Gericht die Aussage der Zeugin verwerten können, insbesondere\n\nim Hinblick darauf, daß die Aussage durch weitere Beweismittel, namentlich die\n\närztlichen Atteste, gestützt wurde. Zudem habe der Angeklagte sowohl bei der\n\nGendarmerie als auch vor Gericht Gelegenheit gehabt, zu den Angaben der\n\nZeugin Stellung zu nehmen; dabei habe er widersprüchliche Angaben ge-\n\nmacht, die seine eigene Glaubwürdigkeit erschütterten. Außerdem habe der\n\nAngeklagte weder den Vernehmungsbeamten befragt, noch andere Zeugen\n\nbenannt. Ein medizinisches Sachverständigengutachten habe er erst in der\n\nBerufungsinstanz beantragt, zu einem Zeitpunkt, als Verletzungsspuren nicht\n\nmehr feststellbar waren. Vor allem aber sei klar, daß die Angaben der Zeugin\n\nvor der Gendarmerie nicht das einzige Beweismittel gewesen seien, auf das\n\nsich das Kreisgericht gestützt habe. Das Gericht habe neben anderen Beweis-\n\nmitteln auch den persönlichen Eindruck des Vernehmungsbeamten und die\n\närztlichen Atteste berücksichtigt. Insofern unterscheide sich der vorliegende\n\nFall von den Fällen Unterpertinger und Delta.\n\n2. Diese Auslegung der MRK durch den EGMR ist bei der Anwendung\n\ndes deutschen Strafprozeßrechts zu berücksichtigen. Der Senat hat dazu im\n\nUrteil vom 18. November 1999 (Tatprovokation, Umsetzung der Entscheidung\n\nTeixeira = NJW 2000, 1123, zur Veröffentlichung vorgesehen in BGHSt 45,\n\n321) ausgeführt:\n\n”Es entspricht den Grundregeln des Verfahrens vor dem EGMR, daß\n\nsich seine Entscheidung darauf beschränkt zu erklären, daß das Gerichtsurteil\n\neiner Vertragspartei der MRK in Widerspruch mit den Verpflichtungen aus die-\n\nser Konvention steht. Gestatten die innerstaatlichen Gesetze der Vertragspar-\n\ntei nur eine unvollkommene Wiedergutmachung für die Folgen der Entschei-\n\ndung, so hat der EGMR nach Art. 50 MRK (aufgrund der am 1. November 1998\n\nin Kraft getretenen Änderung der Konvention durch das Protokoll Nr. 11 [BGBl.\n\nII 1995 S. 578] nunmehr Art. 41 MRK) der verletzten Partei eine gerechte Ent-\n\nschädigung zuzubilligen. Dem EGMR obliegt es somit nicht, nationale Regeln\n\nfür die Zulässigkeit von Beweismitteln aufzustellen. Der Gerichtshof betont\n\ndementsprechend, die Zulässigkeit von Beweismitteln werde in erster Linie\n\ndurch die Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts geregelt und es sei\n\ngrundsätzlich Sache der nationalen Gerichte, die von ihnen zusammengetra-\n\ngenen Beweise zu würdigen. Die Aufgabe des Gerichtshofs bestehe darin fest-\n\nzustellen, ob das Verfahren in seiner Gesamtheit einschließlich der Darstellung\n\nder Beweismittel fair gewesen sei.\n\nDie MRK, die nach Art. II des Zustimmungsgesetzes vom 7. August 1952\n\nBestandteil des deutschen Rechts geworden ist und dabei im Rang eines (ein-\n\nfachen) Bundesgesetzes steht (BVerfGE 74, 358, 370), ist als Auslegungshilfe\n\nbei der Anwendung nationalen Rechts zu berücksichtigen. Nach der Recht-\n\nsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist bei den in einem Strafverfahren\n\nangewendeten Gesetzen stets zu prüfen, ob die Anwendung und Auslegung im\n\nEinklang mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik\n\nDeutschland steht, 'denn es ist nicht anzunehmen, daß der Gesetzgeber, so-\n\nfern er dies nicht klar bekundet hat, von völkerrechtlichen Verpflichtungen der\n\nBundesrepublik Deutschland abweichen oder die Verletzung solcher Ver-\n\npflichtungen ermöglichen will’ (BVerfGE aaO; vgl. Ulsamer, FS Zeidler [1987]\n\n1799, 1800).”\n\nIII.\n\nDie konventionskonforme Auslegung des deutschen Strafprozeßrechts –\n\nhier § 141 Abs. 3 StPO – führt dazu, daß in Fällen der vorliegenden Art dem\n\nBeschuldigten, der noch keinen Verteidiger hat, vor der ermittlungsrichterlichen\n\nVernehmung des wichtigen Belastungszeugen ein Verteidiger bestellt werden\n\nmuß.\n\n1. Das Gesetz schreibt, wie § 141 Abs. 3 Satz 1 StPO zeigt, auch in\n\nFällen, in denen später im gerichtlichen Verfahren die Mitwirkung eines Vertei-\n\ndigers notwendig sein wird, für das Vorverfahren nicht ausnahmslos die Be-\n\nstellung eines Verteidigers vor. Nach § 141 Abs. 3 Satz 2 StPO ”beantragt” die\n\nStaatsanwaltschaft jedoch schon während des Vorverfahrens die Bestellung\n\neines Verteidigers, wenn nach ihrer Auffassung in dem gerichtlichen Verfahren\n\ndie Mitwirkung eines Verteidigers nach § 140 Abs. 1 oder 2 notwendig sein\n\nwird.\n\na) In der traditionellen Sprache des Gesetzes (vgl. auch § 201 Abs. 1\n\nStPO: ”Der Vorsitzende des Gerichts teilt die Anklageschrift dem Angeschul-\n\ndigten mit” und § 349 Abs. 3 Satz 1 StPO) bedeutet dies, daß die Staatsan-\n\nwaltschaft den Antrag stellen muß, sobald die Mitwirkung des Verteidigers not-\n\nwendig sein wird (ähnlich Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. § 141\n\nRdn. 5; Pfeiffer, StPO 2. Aufl. § 141 Rdn. 2). ”Notwendig sein wird” heißt, daß\n\ndie Pflicht zur Antragstellung schon dann entsteht, wenn abzusehen ist, daß\n\ndie Mitwirkung notwendig werden wird (Laufhütte in KK 4. Aufl. § 141 Rdn. 3).\n\nDas zeigt auch die Entstehungsgeschichte des § 141 Abs. 3 StPO zur\n\nVerteidigerbestellung im Vorverfahren. Das StPÄG 1964 fügte an den damals\n\nbestehenden Satz, daß der Verteidiger auch schon während des Vorverfahrens\n\nbestellt werden kann (heutiger Satz 1 des Abs. 3), die Sätze an: ”Nach dem\n\nAbschluß der Ermittlungen (§ 169a Abs. 1) ist er auf Antrag der Staatsanwalt-\n\nschaft zu bestellen. Die Staatsanwaltschaft soll den Antrag stellen, falls die\n\nGewährung des Schlußgehörs in Betracht kommt und nach ihrer Auffassung in\n\ndem gerichtlichen Verfahren die Verteidigung nach § 140 Abs. 1 notwendig\n\nsein wird.” Seine heutige Fassung erhielt § 141 Abs. 3 StPO durch das\n\n1. StVRG vom 9. Dezember 1974. Die Erweiterung der Verteidigerbestellung\n\nund die immer strengeren Formulierungen der Anweisung an die Staatsanwalt-\n\nschaft (von einer Kann- zu einer Soll-Bestimmung und schließlich zu den\n\nWorten ”beantragt dies”) machen deutlich, daß der Gesetzgeber die Mitwirkung\n\ndes Verteidigers im Vorverfahren stärker ausbauen wollte und deshalb eine\n\nAntragspflicht gesetzlich vorgeschrieben hat.\n\nZwar bestimmt § 117 Abs. 4 Satz 1 StPO, daß dem unverteidigten Be-\n\nschuldigten ein Verteidiger für die Dauer der Untersuchungshaft bestellt wird,\n\nwenn deren Vollzug mindestens drei Monate gedauert hat und die Staatsan-\n\nwaltschaft oder der Beschuldigte oder sein gesetzlicher Vertreter es beantragt.\n\nDaraus kann indes nicht der Schluß gezogen werden, daß die Staatsanwalt-\n\nschaft mit der Antragstellung stets drei Monate zuwarten darf. Diese Regelung\n\nstellt angesichts der Gesetzesentwicklung zu § 141 Abs. 3 StPO nur eine Min-\n\ndestgarantie dar (vgl. Rundverfügung des Hessischen Generalstaatsanwalts\n\nvom 11. Januar 1994 zur Pflichtverteidigung nach einem Monat U-Haft, abge-\n\ndruckt in StV 1994, 223).\n\nb) Ob es bei prognostizierter notwendiger Verteidigung überhaupt Fälle\n\ngeben kann, in denen davon abgesehen werden darf, dem Beschuldigten einen\n\nVerteidiger zu bestellen, kann hier dahinstehen.\n\naa) Jedenfalls dann, wenn die ermittlungsrichterliche Vernehmung eines\n\nwichtigen Belastungszeugen ansteht, bei der der Beschuldigte kein Anwesen-\n\nheitsrecht hat, wird in der Regel geboten sein zu prüfen, ob dem nicht vertei-\n\ndigten Beschuldigten zuvor ein Verteidiger nach § 141 Abs. 3 StPO zu bestel-\n\nlen ist, der die Rechte des Beschuldigten bei der Vernehmung wahrnimmt\n\n(Wache in KK 4. Aufl. § 168c Rdn. 8; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO\n\n44. Aufl. § 168c Rdn. 4; vgl. auch Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl.\n\n§ 168c Rdn. 9). Diese Prüfung obliegt nach § 141 Abs. 3 StPO in erster Linie\n\nder Staatsanwaltschaft. Dies entbindet den Ermittlungsrichter indes nicht von\n\nder Verantwortung, für ein konventionsgerechtes Verfahren mit Sorge zu tra-\n\ngen.\n\nbb) Wird darüber hinaus der zentrale zeugnisverweigerungsberechtigte\n\nBelastungszeuge unter Ausschluß des Beschuldigten aus Gründen der Bewei-\n\nssicherung ermittlungsrichterlich vernommen, so reduziert sich das Ermessen\n\nbei der Frage der Bestellung eines Verteidigers auf Null. Anderes mag dann\n\ngelten, wenn die durch die Zuziehung eines Verteidigers bedingte zeitliche\n\nVerzögerung den Untersuchungserfolg gefährden würde. Nur diese Auslegung\n\ndes § 141 Abs. 3 StPO ist mit der Vorgabe der MRK vereinbar. Andernfalls be-\n\nstünde die Gefahr, daß das von Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK garantierte Frage-\n\nrecht auch im weiteren Verlauf des Verfahrens nicht gewährleistet werden\n\nkann.\n\n2. Hier durfte der Angeklagte zwar von der Anwesenheit bei der ermitt-\n\nlungsrichterlichen Vernehmung der Geschädigten ausgeschlossen werden und\n\nauch seine Benachrichtigung konnte unterbleiben (§ 168c StPO). Sowohl der\n\nErmittlungsrichter als auch das erkennende Gericht haben die Gefährdung des\n\nUntersuchungserfolgs geprüft und bejaht. Die revisionsgerichtliche Prüfung\n\n(vgl. dazu BGHSt 29, 1) läßt Rechtsfehler nicht erkennen, insbesondere liegt\n\nkeine Überschreitung der dem tatrichterlichen Ermessen gesetzten Schranken\n\nvor. Daß so verfahren werden kann, entspricht auch der Rechtsprechung des\n\nEGMR zu Art. 6 MRK (siehe oben). Ein Verteidiger konnte nicht benachrichtigt\n\nwerden, denn der Angeklagte war zu diesem Zeitpunkt noch nicht verteidigt.\n\n3. Dieses gesetzlich zulässige ”handicap” bei der Einschränkung des\n\nFragerechts hätte die Justiz dann aber durch die Bestellung eines Verteidigers\n\nfür den unverteidigten Angeklagten ausgleichen müssen.\n\nBei der im Hinblick auf das faire Verfahren vorzunehmenden Gesamtbe-\n\ntrachtung ist auch das Vorverfahren – und damit das Handeln der Staatsan-\n\nwaltschaft – in den Blick zu nehmen (vgl. Gollwitzer aaO Art. 6 MRK: ”dem\n\nStaat zuzurechnenden Verfahrensgestaltung”). In Fällen der vorliegenden Art\n\nmuß die Justiz von sich aus aktiv werden mit dem Ziel, daß die Verteidigung\n\n(zum Begriff siehe BGH StV 1996, 471) Gelegenheit hat, Fragen an die Bela-\n\nstungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen (”requires the Contracting Sta-\n\ntes to take positive steps”: EGMR Fall Barberà Nr. 78).\n\nDas Fragerecht wäre gewährleistet gewesen, wenn ein Verteidiger bei\n\nder ermittlungsrichterlichen Zeugenvernehmung anwesend gewesen wäre. Da\n\nder Angeklagte zu diesem Zeitpunkt keinen Verteidiger hatte, wäre die Staats-\n\nanwaltschaft verpflichtet gewesen, vor der Vernehmung der Zeugin die Bestel-\n\nlung eines Verteidigers zu beantragen (§ 141 Abs. 3 Satz 2 StPO).\n\nHier war im Zeitpunkt der richterlichen Vernehmung bereits abzusehen,\n\ndaß im gerichtlichen Verfahren die Voraussetzungen des § 140 Abs. 1 StPO\n\nvorliegen würden. Dem Angeklagten wurden bei der Einleitung des Ermitt-\n\nlungsverfahrens zahlreiche Sexualverbrechen (§ 140 Abs. 1 Nr. 2) zur Last\n\ngelegt. Die polizeiliche Vernehmung der Geschädigten hatte einen hohen Be-\n\nweiswert. Zu Recht hat deshalb der Haftrichter einen dringenden Tatverdacht\n\nbejaht. Damit war aber auch schon zu diesem Zeitpunkt abzusehen, daß in\n\ndem hochwahrscheinlich zu erwartenden gerichtlichen Verfahren die Voraus-\n\nsetzungen einer notwendigen Verteidigung vorliegen würden.\n\nEine Verletzung des Fragerechts war hier zu besorgen, nachdem der\n\nAngeklagte – auf Antrag der Staatsanwaltschaft – nicht benachrichtigt und von\n\nder Anwesenheit ausgeschlossen wurde. Die Staatsanwaltschaft hatte den An-\n\ntrag gestellt, die Zeugin ”möglichst bald” richterlich zu vernehmen, da befürch-\n\ntet werden müsse, der Angeklagte werde ”alles unternehmen, möglicherweise\n\nauch durch Dritte, um seine Tochter von der Aussage abzuhalten”. Das weist\n\naus, daß die ermittlungsrichterliche Vernehmung insbesondere dem legitimen\n\n(vgl. Nr. 10, 19a, 221, 222 RiStBV) Zweck der Beweissicherung – Rückgriff auf\n\nden Vernehmungsrichter – für den Fall einer späteren Zeugnisverweigerung\n\ndienen sollte. Wenn aber dieser auch von der Staatsanwaltschaft für nahelie-\n\ngend gehaltene Fall eintreten würde, dann war abzusehen, daß das Fragerecht\n\nnicht zu gewährleisten war.\n\n4. Die im Hinblick auf die Garantie des Fragerechts Art. 6 Abs. 3\n\nBuchst. d MRK vorzunehmende Auslegung des § 141 Abs. 3 StPO führt daher\n\ndazu, daß die Staatsanwaltschaft verpflichtet war, die Bestellung eines Vertei-\n\ndigers nach dieser Vorschrift (also nicht nur für die einzelne Ermittlungshand-\n\nlung) noch vor der Zeugenvernehmung zu beantragen. Hier sind keine Um-\n\nstände erkennbar, die es gerechtfertigt hätten, daß auch die Benachrichtigung\n\ndes bestellten Verteidigers unterbleiben konnte (die Entscheidung BGHSt 29, 1\n\nbetrifft einen anderen Fall: ein bereits tätiger Verteidiger wurde aus Gründen,\n\ndie in seiner Person lagen, nicht benachrichtigt).\n\na) Angemessen und geeignet ist dieser Ausgleich grundsätzlich aber\n\nnur, wenn der Verteidiger zu einer sachgerechten Mitwirkung an der Verneh-\n\nmung auch in der Lage war.\n\nIn Fällen der vorliegenden Art läßt sich die Zuverlässigkeit der Bela-\n\nstungsaussage des einzigen Tatzeugen in der Regel nur dann beurteilen –\n\ninsbesondere kann nur so die Hypothese einer bewußten Falschbeschuldigung\n\nausgeschlossen werden –, wenn der Inhalt der Aussage einer Analyse unter-\n\nzogen werden kann (sog. Aussageanalyse, grundlegend dazu BGHSt 45, 164).\n\nZentral dafür ist die Detailliertheit der Aussage. Eine Aussage kann mittels der\n\nAussageanalyse nur dann als glaubhaft beurteilt werden, wenn sie signifikante\n\nRealitätskriterien aufweist. In bezug auf das Fragerecht muß dabei den Detail-\n\nkriterien besondere Aufmerksamkeit geschenkt werden, namentlich den Real-\n\nkennzeichen, die eine Verflechtung mit objektivierbaren zeitlichen und örtlichen\n\nUmständen belegen.\n\nDeshalb muß der Verteidiger – soll das Fragerecht nicht beeinträchtigt\n\nsein – regelmäßíg Gelegenheit haben, sich vor der Vernehmung mit dem Be-\n\nschuldigten zu besprechen, weil er nur so in der Lage ist, sachkundige Fragen,\n\ninsbesondere Kontrollfragen, wie Situationsfragen (vgl. Bender/Nack, Tatsa-\n\nchenfeststellung vor Gericht, 2. Aufl. Band II Rdn. 610) zu stellen. Solche Fra-\n\ngen – nicht notwendig zum engen Kern des Tatvorwurfs –, mit denen insbe-\n\nsondere die zeitliche und räumliche Verflechtung der Aussagedetails überprüft\n\nwird, können regelmäßig nur mit einem entsprechenden Hintergrundwissen\n\ngestellt werden.\n\nb) Auch wenn der Verteidiger die Möglichkeit der Rücksprache mit dem\n\nBeschuldigten hatte, können ergänzende Fragen an den Zeugen erforderlich\n\nsein, deren Notwendigkeit sich erst ergibt, nachdem der Beschuldigte vom In-\n\nhalt der Zeugenaussage Kenntnis erlangt hat. Hier kann eine durch die Abwe-\n\nsenheit des Beschuldigten bedingte Beeinträchtigung des Fragerechts dadurch\n\nausgeglichen werden, daß die Verteidigung Gelegenheit erhält, auch nachträg-\n\nlich Fragen an den Zeugen zu stellen oder stellen zu lassen (vgl. Gollwitzer\n\naaO Art. 6 MRK Rdn. 227). Die nachträgliche Befragung kann auch durch Vor-\n\nlage eines schriftlichen Fragenkatalogs erfolgen, zumal auf diese Weise weit-\n\ngehend ausgeschlossen werden kann, daß der Untersuchungszweck gefährdet\n\nwird. Da in Fällen der vorliegenden Art der Zeuge nicht anonym ist, kommen\n\ndie Bedenken des EGMR (vgl. die Fälle Kostovski Nr. 42; Windisch Nr. 28 ei-\n\nnerseits und den Fall Isgrò Nr. 35 andererseits) zur schriftlichen Befragung des\n\nanonymen Zeugen nicht zum Tragen.\n\nc) Der Senat hat hier nicht über den – möglicherweise anders zu beur-\n\nteilenden – Fall zu entscheiden, daß durch ein Zusammenwirken des Verteidi-\n\ngers mit dem Beschuldigten (vgl. BGHSt 29, 1) oder auch nur allein als Folge\n\nder Konsultation der Untersuchungszweck gefährdet sein könnte. Hier könnte\n\nallerdings wenigstens eine nachträgliche (schriftliche) Befragung angezeigt\n\nsein.\n\nd) In künftigen Fällen kann auch eine Vernehmung mittels Videokonfe-\n\nrenz nach § 168e StPO eine angemessene und geeignete, und oft sogar die\n\nbeste Möglichkeit sein, um das Fragerecht zu gewährleisten.\n\nIV.\n\nDas Unterlassen der rechtzeitigen Bestellung eines Verteidigers hat das\n\nFragerecht der Verteidigung bei der ermittlungsrichterlichen Zeugenverneh-\n\nmung beeinträchtigt. Dieses Versäumnis mindert den Beweiswert des Verneh-\n\nmungsergebnisses, das durch den Rückgriff auf den Vernehmungsrichter zur\n\nGrundlage der Urteilsfindung wurde. Damit wirkte der im Vorverfahren began-\n\ngene Verfahrensfehler in der Hauptverhandlung fort; das unterliegt der revisi-\n\nonsgerichtlichen Prüfung (§ 337 StPO; vgl. BGHR StPO § 349 Abs. 1 Unzuläs-\n\nsigkeit 1).\n\n1. Der Senat hält eine Beweiswürdigungs-Lösung für sachgerechter als\n\nein Verwertungsverbot für den Rückgriff auf den Vernehmungsrichter. Bei der\n\nBeweiswürdigungs-Lösung darf zwar auf den Vernehmungsrichter zurückge-\n\ngriffen werden, allerdings sind dann – ähnlich wie beim anonymen Zeugen\n\n(grundlegend BGHSt 17, 382; vgl. zuletzt BGH NStZ 1998, 97; StV 1999, 7;\n\nNStZ 2000, 265; BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 27; siehe auch\n\nBVerfG – Kammer – NJW 1997, 999 sowie BGHSt 45, 321: konventionswidrige\n\nTatprovokation) – besonders strenge Beweis- und Begründungsanforderungen\n\naufzustellen.\n\na) Auch das grundsätzlich bestehende Verwertungsverbot des § 252\n\nStPO (vgl. BGH NJW 2000, 596, zur Veröffentlichung vorgesehen in BGHSt\n\n45, 203 und BGH NJW 2000, 1247, zur Veröffentlichung vorgesehen in BGHSt\n\n45, 342) gilt nicht uneingeschränkt.\n\nZwar kann der Rückgriff auf den Vernehmungsrichter ausgeschlossen\n\nsein, wenn gegen die Benachrichtigungspflicht der §§ 168c, 224 StPO versto-\n\nßen wurde (BGHSt 9, 24; 29, 1; 26, 332; 29, 131, 140; 42, 86; 42, 391; BGH\n\nNStZ 1987, 132; 1989, 282).\n\nIn seiner neueren Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof bei\n\npflichtwidrig versagten Beteiligungsrechten aber mehr auf die Beeinträchtigung\n\ndes Beweiswerts abgestellt und deshalb eine Lösung auf der Ebene der Be-\n\nweiswürdigung bevorzugt, indem das richterliche in ein nichtrichterliches Ver-\n\nnehmungsprotokoll nach § 252 Abs. 2 Satz 2 StPO mit geringerem Beweiswert\n\n”herabgestuft” wird (BGHSt 34, 231, 234, 235; BGH StV 1992, 232; BGH NStZ\n\n1998, 312).\n\nAuch hat der Bundesgerichtshof (BGHSt 29, 1; 42, 391) bei einem be-\n\nrechtigten Ausschluß von der Anwesenheit oder einer berechtigten Nichtbe-\n\nnachrichtigung kein Verwertungsverbot aufgrund fehlender Beteiligungsrechte\n\nangenommen.\n\nb) Für die konventionskonforme Auslegung des deutschen Strafprozeß-\n\nrechts ist eine Gesamtbetrachtung des Verfahrens vorzunehmen. Dazu gehört,\n\ndaß das gesamte Beweisverfahren im Lichte des Fragerechts gesehen werden\n\nmuß (vgl. Fall Barberà Nr. 76). Nach der Rechtsprechung des EGMR kommt es\n\ndabei zudem auch auf die Art und Weise der Beweiserhebung an. Unter die-\n\nsem Gesichtspunkt stellt der EGMR zwar in erster Linie auf das Beweisverfah-\n\nren und weniger auf die Beweiswürdigung selbst ab. Jedoch findet im Rahmen\n\nder Gesamtbetrachtung auch die Beweiswürdigung Berücksichtigung, wie ge-\n\nrade die Differenzierung des EGMR in den Fällen Unterpertinger und Asch\n\nzeigt. Da die Gesamtbetrachtung vom jeweiligen Einzelfall abhängt, liegt es\n\nnahe, eine dem konkreten Fall gerecht werdende Lösung zu finden. Das ist mit\n\nder Beweiswürdigungs-Lösung am besten zu erreichen; sie hält der Senat des-\n\nhalb für vorzugswürdig.\n\nBei der Beweiswürdigungs-Lösung ist zwar zu bedenken, daß auf ein\n\nVernehmungsergebnis zurückgegriffen wird, an dessen Zustandekommen die\n\nVerteidigung unter Beeinträchtigung des rechtlichen Gehörs nicht mitwirken\n\nkonnte. Aber insofern ist die Verteidigung in einer ähnlichen Lage wie bei dem\n\n”im Dunkel bleibenden” (BGHSt 17, 382, 386) anonymen Zeugen. Dort ist die\n\nBeeinträchtigung des Fragerechts häufig sogar noch stärker, weil nicht einmal\n\ndie Person des Zeugen bekannt ist und weil auf bestimmte Fragen oft keine\n\nAntwort gegeben wird. Wenn daher die Beweiswürdigungs-Lösung beim an-\n\nonymen Zeugen ein konventionsgemäßer Ausgleich ist, muß dies auch für die\n\nvorliegende Fallgestaltung gelten.\n\nAuf die Vergleichbarkeit der Problematik des Fragerechts hat der Bun-\n\ndesgerichtshof bereits in BGHSt 17, 382, 385 f. hingewiesen: ”Einem anony-\n\nmen Gewährsmann gegenüber versagen jedoch nicht nur die Rechte aus den\n\n§§ 240, 257 StPO – insoweit ist die Lage nicht wesentlich anders, als wenn der\n\nWissensträger zwar bekannt ist, in der Hauptverhandlung aber nicht vernom-\n\nmen werden kann – ...”.\n\nDie Verneinung eines Verwertungsverbots erweist sich auch system-\n\nkonform mit der Strafzumessungs-Lösung bei einem Konventionsverstoß auf-\n\ngrund einer unzulässigen Tatprovokation (BGHSt 45, 321).\n\n2. Daß das Vernehmungsergebnis infolge unterbliebener Verteidigerbe-\n\nstellung fehlerhaft zustande gekommen ist, muß daher bei der tatrichterlichen\n\nBeweiswürdigung besondere Beachtung finden. Diese muß vor allem zwei An-\n\nforderungen genügen:\n\na) Zunächst ist zu beachten, daß der originäre Zeuge in der Hauptver-\n\nhandlung nicht zur Verfügung steht. Dazu gilt, was der Bundesgerichtshof\n\nschon 1962 (BGHSt 17, 382, 385) ausgeführt hat: ”Bei einem Zeugen vom Hö-\n\nrensagen besteht zunächst ganz allgemein eine erhöhte Gefahr der Entstellung\n\noder Unvollständigkeit in der Wiedergabe von Tatsachen, die ihm von demje-\n\nnigen vermittelt worden sind, auf den sein Wissen zurückgeht. Je größer die\n\nZahl der Zwischenglieder, desto geringer ist der Beweiswert der Aussage.\n\nSchon dieser Gesichtspunkt mahnt zur Vorsicht”.\n\nHier ist zwar der unmittelbar gehörte Zeuge ein Ermittlungsrichter, des-\n\nsen Vernehmungsergebnis grundsätzlich, auch wegen der in § 168c Abs. 2\n\nbestimmten Beteiligungsrechte, eine gewichtige Beweiskraft zukommt (vgl.\n\nBGHSt 45, 342; BGH NStZ 1998, 312). Die Verteidigung hatte aber keine Mög-\n\nlichkeit zur Befragung des originären Zeugen. Insofern muß der Tatrichter zu-\n\nsätzlich beachten, daß die Glaubwürdigkeitsbeurteilung mit dem Instrumentari-\n\num der Aussageanalyse begrenzt ist, weil die Aussage durch das Fehlen eines\n\nkontradiktorischen Verhörs (§ 69 Abs. 2 StPO) nur beschränkt aufgeklärt und\n\nvervollständigt werden kann.\n\nb) Deshalb gilt auch hier wie beim gesperrten Zeugen (BGHSt 17, 382,\n\n386): Auf die Angaben des Vernehmungsrichters kann eine Feststellung re-\n\ngelmäßig nur dann gestützt werden, wenn diese Bekundungen durch andere\n\nwichtige Gesichtspunkte außerhalb der Aussage bestätigt werden.\n\nc) Daß eine – sorgfältigste (BGHSt 17, 382, 386) – Überprüfung der von\n\ndem Vernehmungsrichter wiedergegebenen Aussage nach diesen Maßstäben\n\nerfolgt ist, muß der Tatrichter in einer für das Revisionsgericht nachprüfbaren\n\nWeise im Urteil deutlich machen.\n\n3. Diesen – bislang allerdings vom Bundesgerichtshof noch nicht aufge-\n\nstellten besonderen Beweiswürdigungs- und Begründungsanforderungen –\n\ngenügt das angefochtene Urteil nicht. Insbesondere liegen keine anderen\n\nwichtigen Gesichtspunkte außerhalb der Aussage vor, die das eigentliche Tat-\n\ngeschehen bestätigen.\n\nDas Landgericht hat eine Beweiswürdigung vorgenommen, die ersicht-\n\nlich davon ausging – und insoweit auch rechtsfehlerfrei ist –, den Beweiswürdi-\n\ngungs- und Begründungsanforderungen bei Fällen von ”Aussage gegen Aus-\n\nsage” zu genügen. Es hat seine Überzeugung ganz entscheidend auf die An-\n\ngaben der Geschädigten beim Ermittlungsrichter gestützt. Dabei hat es auch\n\neine fachkundige Analyse des Inhalts der dort getätigten Aussage vorgenom-\n\nmen und insbesondere auf Detailkriterien abgestellt.\n\nSchon hierbei wäre allerdings zu bedenken gewesen, daß gerade das\n\nGewicht der ”Einbettung in den Gesamtlebenssachverhalt” und der Schilderung\n\n”von Details und Begleiterscheinungen” durch das Fehlen eines kontradiktori-\n\nschen Verhörs beschränkt war. Daß weitere Beweismittel die ”Kammer in ihrer\n\nÜberzeugungsbildung stützen und diese abrunden”, reicht im Hinblick auf das\n\nfehlerhaft zustande gekommene ermittlungsrichterliche Vernehmungsergebnis\n\nnicht aus, um der vom Senat daraus abgeleiteten Anforderung zu genügen,\n\ndaß die Aussage durch andere wichtige Gesichtspunkte außerhalb der Aussa-\n\nge bestätigt wird. Die anderen Zeugen waren keine Augenzeugen des sexuel-\n\nlen Kerngeschehens und teilweise Zeugen vom Hörensagen. Auch objektive\n\nBeweismittel von Gewicht, mit denen die von der Geschädigten bekundeten\n\nsexuellen Handlungen bestätigt worden wären, standen nicht zur Verfügung.\n\nAuf diesem Rechtsfehler beruht das angefochtene Urteil. Der Senat hat\n\nnicht selbst auf Freispruch erkannt (§ 354 Abs. 1 StPO), denn er kann nicht\n\nausschließen, daß bei einer Zurückverweisung in einer erneuten Hauptver-\n\nhandlung noch Tatsachen festgestellt werden könnten, die für eine Verurtei-\n\nlung tragfähig wären.\n\nSchäfer Maul Nack\n\n Boetticher Kolz","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-07-25/1-str-169-00","cited_norms":[{"jurabk":"EMRK","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":17},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 141","ref_norm":"141","n":13},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 168c","ref_norm":"168c","n":5},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 252","ref_norm":"252","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 69","ref_norm":"69","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 117","ref_norm":"117","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 147","ref_norm":"147","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 168e","ref_norm":"168e","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 201","ref_norm":"201","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 224","ref_norm":"224","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 240","ref_norm":"240","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 257","ref_norm":"257","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 337","ref_norm":"337","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 140","ref_norm":"140","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 136","ref_norm":"136","n":1},{"jurabk":"EMRK","ref":"Art 41","ref_norm":"41","n":1},{"jurabk":"EMRK","ref":"Art 50","ref_norm":"50","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-07-25/1-str-169-00","retrieved":"2026-07-10 11:22:37.108805+00:00"},"card":{"id":"bgh/2000-07-25/1-str-169-00","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"1. 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Dezember 1999 mit den Feststellun-\n\ngen aufgehoben.\n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch\n\nüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer\n\ndes Landgerichts zurückverwiesen.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"EMRK/6","law":"EMRK","abbreviation":"EMRK","ref":"6","label":"Art 6 EMRK","mentions":17},{"id":"StPO/141","law":"StPO","abbreviation":"StPO","ref":"141","label":"§ 141 StPO","mentions":13},{"id":"StPO/168c","law":"StPO","abbreviation":"StPO","ref":"168c","label":"§ 168c StPO","mentions":5},{"id":"StPO/252","law":"StPO","abbreviation":"StPO","ref":"252","label":"§ 252 StPO","mentions":4},{"id":"StPO/69","law":"StPO","abbreviation":"StPO","ref":"69","label":"§ 69 StPO","mentions":1},{"id":"StPO/117","law":"StPO","abbreviation":"StPO","ref":"117","label":"§ 117 StPO","mentions":1},{"id":"StPO/147","law":"StPO","abbreviation":"StPO","ref":"147","label":"§ 147 StPO","mentions":1},{"id":"StPO/168e","law":"StPO","abbreviation":"StPO","ref":"168e","label":"§ 168e StPO","mentions":1},{"id":"StPO/201","law":"StPO","abbreviation":"StPO","ref":"201","label":"§ 201 StPO","mentions":1},{"id":"StPO/224","law":"StPO","abbreviation":"StPO","ref":"224","label":"§ 224 StPO","mentions":1},{"id":"StPO/240","law":"StPO","abbreviation":"StPO","ref":"240","label":"§ 240 StPO","mentions":1},{"id":"StPO/257","law":"StPO","abbreviation":"StPO","ref":"257","label":"§ 257 StPO","mentions":1},{"id":"StPO/337","law":"StPO","abbreviation":"StPO","ref":"337","label":"§ 337 StPO","mentions":1},{"id":"StPO/349","law":"StPO","abbreviation":"StPO","ref":"349","label":"§ 349 StPO","mentions":1},{"id":"StPO/354","law":"StPO","abbreviation":"StPO","ref":"354","label":"§ 354 StPO","mentions":1},{"id":"StPO/140","law":"StPO","abbreviation":"StPO","ref":"140","label":"§ 140 StPO","mentions":1},{"id":"StPO/136","law":"StPO","abbreviation":"StPO","ref":"136","label":"§ 136 StPO","mentions":1},{"id":"EMRK/41","law":"EMRK","abbreviation":"EMRK","ref":"41","label":"Art 41 EMRK","mentions":1},{"id":"EMRK/50","law":"EMRK","abbreviation":"EMRK","ref":"50","label":"Art 50 EMRK","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[],"has_records":false,"note":"No Verfahrensgang record names this decision. 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