{"status":"available","doknr":"OLD521027","ecli":null,"court":"Oberlandesgericht Dresden","senate":null,"decided":"2024-07-23","aktenzeichen":"4 U 1907/22","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"Leitsatz: \n \n1. Ein durch eine Kühlmittel-Solltemperaturregelung optimiertes Emissionsverhalten, das sich \nauf die Warmlaufphase des Fahrzeugs beschränkt, stellt eine unzulässige Abschalteirichtung \ndar. \n \n2. Beruft sich der Fahrzeughersteller auf einen vermeidbaren Verbotsirrtum wegen einer \nerteilten EG-Typgenehmigung, hat er konkret darzulegen, welche Unterlagen dem \nKraftfahrtbundesamt vor der Erteilung vorgelegt wurde. \n \n3. Ein Vorteilsausgleich wegen eines nachträglich aufgespielten Software-Updates kommt \nnur dann in Betracht, wenn dieses die Gefahr von Betriebseinschränkungen signifikant \nreduziert und nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt. \n \n \nOLG Dresden, 4. Zivilsenat, Urteil vom 23. Juli 2024, Az.: 4 U 1907/22 \n \n\n \n2 \n \n \n \n \nOberlandesgericht \nDresden \n \n \nZivilsenat \nAktenzeichen: 4 U 1907/22 \nLandgericht Dresden, 10 O 722/20 \n \n \n \n \n \n \n \nIM NAMEN DES VOLKES \n \nURTEIL \n \n \n \nIn dem Rechtsstreit \n \nR...... L......, ...... \n- Kläger und Berufungskläger - \n \nProzessbevollmächtigte: \nH...... Rechtsanwälte Partnerschaft, ...... \n \ngegen \n \nMercedes Benz Group AG, ...... \nvertreten durch den Vorstand ...... \n- Beklagte und Berufungsbeklagte - \n \nProzessbevollmächtigte: \nH......, S...... Partnerschaft von Rechtsanwälten und Steuerberatern mbB, ...... \n \nwegen Schadensersatz \n \nhat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch \n \nRichterin am Oberlandesgericht P......, \nRichterin am Oberlandesgericht R...... und \nRichterin am Oberlandesgericht Z...... \n \naufgrund der mündlichen Verhandlung vom 09.07.2024 am 23.07.2024 \n \n\n \n3 \nfür Recht erkannt: \n \nI. \nAuf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichtes Dresden vom 19.08.2022 - \n10 O 722/20 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wie folgt abgeändert: \n \nDie Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.275 EUR nebst Zinsen in Höhe von \n5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.05.2020 zu zahlen. Im \nÜbrigen wird die Klage abgewiesen. \n \nII. \nDie Kosten des Rechtsstreites beider Instanzen tragen der Kläger zu 9/10 und die Beklagte \nzu 1/10. \n \nIII. \nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar. \n \nIV. \nDie Revision wird nicht zugelassen. \n \nBeschluss: \nDer Streitwert wird auf 42.750 EUR und ab dem 27.06.2024 auf bis zu 20.000 EUR \nfestgesetzt. \n \nGründe: \n \nI. \n \nDer Kläger begehrt zuletzt von dem Fahrzeughersteller Differenzschaden. Seinen Antrag auf \nSchadensersatz in Form von Zahlung des Kaufpreises abzüglich Nutzungsentschädigung \nZug um Zug gegen Übereignung seines Fahrzeuges hat er mit Schriftsatz vom 20.06.2024 \nfür erledigt erklärt. \n \nEr erwarb von einem Dritten am 02.02.2015 zum Kaufpreis von 42.750,00 € einen Pkw \nMercedes Benz GLK 220 CDI 4 MATIC, Blue Efficiency, 7G-Tronic, 2,2 Liter, 125 KW, \nBaujahr 2014 (Baureihe 204) bei einer Laufleistung von 2.090 Kilometer. Das Fahrzeug ist \nmit einem Motor OM 651, Euro 5 ausgestattet. Für das Fahrzeugmodell besteht ein \nverpflichtender Rückruf seit dem 02.08.2019 (Anlage K19). Gegenstand des Rückrufes ist \ndas geregelte Kühlmittelthermostat (Bl 262 LG; Seite 4, 19 des Schriftsatzes der Beklagten \nvom 05.02.2021). Nach dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten wurde ein \nSoftware-Update bereits vor diesem Zeitpunkt aufgespielt. Die Beklagte hat gegen den für \nden \nstreitgegenständlichen \nFahrzeugtyp \nmit \nälterem \nSoftwarestand \nergangenen \nRückrufbescheid Widerspruch eingelegt (Bl. 361/362 d. A.). Der Kläger hat das Fahrzeug am \n06.11.2023 bei einer Laufleistung von 139.266 km zum Preis von 16.400 EUR veräußert. \n \nDer Kläger hat behauptet, das KBA habe verschiedene illegale Funktionalitäten identifiziert. \nSo sei ein Thermofenster verbaut. Die Rate der Abgasrückführung werde abhängig von der \nUmgebungstemperatur \nzurückgefahren. \nSchon \nbei \n7°C \noder \ndarunter \nsei \ndie \nAbgasrückführung um bis zu 48 % niedriger als bei höheren Temperaturen. Bei \nUnterschreiten einer bestimmten Temperatur werde sie ganz abgeschaltet. Der bundesweite \nGebietsmittelwert der Lufttemperatur liege bei 8,2 Grad. Des Weiteren sei eine \nKühlmittel-Sollwerttemperatur-Regelung \n(KSR) \nvorhanden. \nDie \nFunktion \nhalte \nden \nKühlmittelkreislauf künstlich kälter, verzögere die Aufwärmung des Motoröls und sorge so \n\n \n4 \ndafür, dass beim gesetzlichen Prüfzyklus der Grenzwert für Stickoxide (180 mg/km) \neingehalten werde. Im Straßenbetrieb werde die Funktion dagegen deaktiviert und der \nGrenzwert deutlich überschritten. Somit werde außerhalb der Prüfbedingungen ein \nAGR-Kennfeld mit niedrigen AGR-Raten genutzt als unter Prüfbedingungen. Eine \nAbsenkung der AGR-Rate führe zu erhöhten Stickoxid-Emissionen. Außerhalb der \nPrüfbedingungen werde die Rate der AGR (Abgasrückführung) verringert, indem über das \nelektrisch geschaltete Kühlwasserthermostatventil die Motorkühlwassertemperatur und damit \ndie Motoröltemperatur zunächst niedrig gehalten werde. Anhand bestimmter Parameter \nwerde der Prüfstand erkannt und die Kühlmittel Solltemperatur Regelung auf 70°C statt \nüblicher 100°C geregelt. Im realen Fahrbetrieb hingegen würden die Bedingungen, unter \ndenen die höhere Solltemperatur von 100 Grad angesteuert werde, mit den ersten Anfahren \nerreicht (vgl. Bl 411ff). Die Beklagte habe sittenwidrig gehandelt. Ohne die Täuschung hätte \nder Kläger den Vertrag nicht abgeschlossen. \n \nDie Beklagte meint, der Kläger habe nicht schlüssig vorgetragen, dass eine unzulässige \nAbschalteinrichtung vorhanden sei. Ein Thermofenster sei nicht verbaut, das AGR-System \nsei auch bei zweistelligen Minusgraden noch aktiv. Ein sittenwidriges Verhalten liege nicht \nvor. Es liege keine Regulierung der Kühlmitteltemperatur vor, die auf dem Prüfstand anders \nfunktioniere als im realen Straßenbetrieb. Die Software erkenne den Prüfstand nicht. Damit \nfehle es an einer Manipulation. Das geregelte Kühlmittelthermostat diene dazu während des \nWarmlaufens des Fahrzeuges die Emissionen zu reduzieren, ohne sich dabei nachteilig auf \nden Motor auszuwirken. Dies stelle eine günstige Balance für NOx-Emmissionen und \nDieselpartikel her. Die Balance funktioniere aber nur für die Phase des Motorwarmlaufens, \nnicht für den warmen Motor. Die indirekte Kühlung hätte praktisch keinen Effekt mehr. Ein \nverpflichtender Rückruf existiere für das Fahrzeug des Klägers nicht, denn dieses habe \nbereits vor dem Erlass der nachträglichen Nebenbestimmungen ein (freigegebenes) \nSoftware-Update erhalten (Bl. 261 d.A.). Das streitgegenständliche Fahrzeug enthalte die \nvom KBA beanstandete Funktionen nicht (Bl. 330 d. A.). Gegen den Bescheid des KBA sei \nWiderspruch \neingelegt \nworden. \nIm \nÜbrigen \nhabe \ndie \nTypengenehmigung \nTatbestandswirkung. Der Anspruch sei verjährt. Im Übrigen sein kein Schaden entstanden. \n \nDas Landgericht Dresden hat mit Urteil vom 19.08.2022 - auf das wegen der weiteren \nEinzelheiten Bezug genommen wird - die Klage abgewiesen. \n \nHiergegen richtet sich die Berufung des Klägers. Er meint, das Landgericht habe die \nSubstantiierungsanforderungen überspannt. Der Sachvortrag genüge auch nach der \nRechtsprechung des Bundesgerichtshofes hinsichtlich des Vorliegens einer unzulässigen \nAbschalteinrichtung. Auf das Software-Update komme es nicht an, denn die Begründung \nwerde vom Regelungsinhalt und damit der Tatbestandswirkung des Verwaltungsaktes nicht \nerfasst. Die Beklagte habe das KBA zum Zeitpunkt der Typengenehmigung getäuscht. Dies \nsei maßgeblich. Das KBA unterscheide erst seit dem Jahr 2018 bei der Frage, ob die KSR \nals zulässige Abschalteinrichtung im Rahmen eines freiwilligen Updates oder im Rahmen \neines Pflichtrückrufs (wie hier) als unzulässige Abschalteinrichtung entfernt worden sei nach \nder sog. Grenzwertkausalität, diese sei aber nicht relevant. Die Beklagte könne sich nicht auf \neinen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen. Das Software Update könne den \nDifferenzschaden nicht verkürzen, weil die Aufwertung durch das Update bereits im erzielten \nVerkaufspreis Berücksichtigung gefunden habe. Darüber hinaus könne es durch das \nSoftware Update zu Folgemängeln kommen, wie der Versottung des Fahrzeuges, unruhig \nlaufendem Motor und Kraftstoffmehrverbrauch. Dies habe die Beklagte in einem \nKundenrundschreiben eingeräumt. Schließlich habe das Fahrzeug ein Thermofenster. \n\n \n5 \nMangels konkretem Vortrag der Beklagten könne nicht gesagt werden, ob dieses Update \neine signifikante Reduzierung der Gefahr von Betriebsbeschränkungen erreiche. Der \nRestwert betrage 16.400 EUR, denn zu diesem Preis habe er das Fahrzeug veräußert. \n \nDer Kläger hat den Antrag auf Zahlung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten \nzurückgenommen. \n \nDer Kläger beantragt zuletzt: \n \ndie Beklagte zu verurteilten, an die Klagepartei 6.412,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von \nfünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu \nzahlen. Im Übrigen wird der Rechtsstreit für erledigt erklärt. \n \nDie \nBeklagte \nbeantragt, \ndie \nBerufung \nzurückzuweisen \nund \nstimmt \nder \nErledigterklärung nicht zu. \n \nSie verteidigt das landgerichtliche Urteil. Der Pflichtverstoß sei objektiv nicht erkennbar \ngewesen, denn die Genehmigung sei tatsächlich erteilt worden. Für die Ausgestaltung der \nAbgasrückrührung sei in dem Fahrzeug eine hypothetische Genehmigung anzunehmen. Die \nUnzulässigkeit sei für die Beklagte nicht erkennbar gewesen. Das KBA habe jedenfalls die \naußentemperaturabhängige Steuerung nicht beanstandet. Ein etwaiger Schaden liege nicht \nvor. Mit dem Update sei die vom KBA kritisierte Funktion entfernt und damit der Schaden \nvollständig beseitigt worden. Im Übrigen sei der Anspruch seit 2018 verjährt, denn dem \nKläger sei der Dieselskandal seit der Ad- Hoc Mitteilung von Volkswagen im Jahr 2015 und \naus der Presse seit 2016 bekannt. Das Thermofenster sei legitim, denn es verhindere den \nplötzlichen Ausfall des Motors. Das KBA habe am 13.12.2023 einen Bescheid erlassen und \nkritisiere ein Thermofenster von 12°C bis 33°C vor dem Hintergrund der neuen \nRechtsprechung des EuGH. Die Beklagte habe den Bescheid angefochten. Das \nstreitgegenständliche Fahrzeug sei jedoch von dem Bescheid nicht betroffen. Das von der \nBeklagten \nentwickelte \nUpdate \nreduziere \ndie \nAbgasrückführung \nunterhalb \neiner \nLufttemperatur von unter 4°C und oberhalb 49°C. Das von dem Kläger in Bezug genommene \nUrteil des VG Schleswig, welches nur ein Thermofenster im Bereich von -15°C bis +40°C für \nzulässig halte, sei nicht maßgeblich, denn es sei nicht rechtskräftig, sondern von der \nBeklagten und dem KBA angefochten worden. Die Beklagte können sich auf einen \nunvermeidbaren \nVerbotsirrtum \nberufen. \nDas \nUrteil \ndes \nOLG \nStuttgart \nin \ndem \nMusterfeststellungsverfahren sei nicht rechtskräftig, die Beklagte habe Revision eingelegt. \nAuch diese Entscheidung könne nicht zu Grunde gelegt werden. Im Übrigen gehe die \nBeklagte davon aus, dass der tatsächliche Marktwert des Fahrzeuges über dem \nVerkaufspreis liege und der Kläger seine Schadensminderungspflicht verletzt habe. \n \nDer Senat hat mit Einverständnis der Parteien mit Beschluss vom 22.08.2023 das Ruhen des \nVerfahrens angeordnet. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 26.04.2024 das Verfahren \naufgenommen, nach das OLG Stuttgart im Musterfeststellungsverfahren am 28.03.2024 ein \nUrteil erlassen hat. \n \nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten \nSchriftsätze nebst Anlagen und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug \ngenommen. \n \nII. \n \n\n \n6 \nDie zulässige Berufung ist zum Teil begründet. \n \nA \n \nDem Kläger steht ein Anspruch auf Differenzschaden in Höhe von 4.275 Eur (10% des \nKaufpreises) gemäß § 823 Abs.2 BGB i.V.m. §§ 6,27 EG-FGV zu (1.). Der Schaden beträgt \n4.275 EUR (2.). Soweit der Kläger die Klage einseitig für erledigt erklärt hat, ist die Klage \nabzuweisen, weil dem Kläger kein Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises Zug um Zug \ngegen Rückgabe des Fahrzeuges gemäß § 826 BGB zustand (3.). Der Anspruch ist nicht \nverjährt (4.). \n \n1. \nDem Kläger steht in Höhe von 10% des Kaufpreises ein Anspruch auf Differenzschaden in \nHöhe von 4.275 EUR zu, § 823 Abs. 2 BGB i.V.mm. 6,27 EG-FGV. \n \n§§ 6 Abs.1, 27 Abs. 1 EG-FGV i.V.m. Art. 5 EG-VO Nr. 715/2007 haben drittschützenden \nCharakter. Sie schützen auch das individuelle Interesse des Fahrzeugkäufers gegenüber \ndem Hersteller, wenn das Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von \nArt. 5 Abs. 2 VO-EG Nr. 715/2007 ausgestattet ist. (vgl. BGH Urteil vom 26.06.2023 - VI a \nZR 335/21, Rn 21 - juris; vgl. EuGH, Urteil vom 21.03.2023 - C-100/21 - juris). Allerdings \nkann ein Anspruch auf „großen Schadensersatz“ nicht auf diese Vorschriften gestützt werden \n(vgl. BGH Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 - juris). Der Schutz erstreckt sich nicht auf \ndas Interesse des Käufers, nicht an dem Vertrag festgehalten zu werden (vgl. BGH a.a.O., \nRn 19). Das demnach unionsrechtlich geschützte Interesse, durch den Abschluss eines \nKaufvertrags über ein Kraftfahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers \ngegen \ndas \neuropäische \nAbgasrecht \neine \nVermögenseinbuße \nim \nSinne \nder \nDifferenzhypothese zu erleiden, ist von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 \nAbs. 1 EG-FGV nach der gebotenen unionsrechtlichen Lesart geschützt (vgl. BGH a.a.O., Rn \n32). Dies kann einen Differenzschaden begründen. Der Geschädigte wird durch Gewährung \ndes Differenzschadens wegen der Enttäuschung des Käufervertrauens so behandelt, als \nwäre es ihm in Kenntnis der wahren Sachlage und der damit verbundenen Risiken gelungen, \nden Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Sein Schaden liegt daher in dem \nBetrag, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen \nAbschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (vgl. BGH a.a.O., Rn 40). \n \na) \nbei dem streitgegenständlichen Fahrzeug lagen zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses \nzwei \nunzulässige \nAbschalteinrichtungen \n(KSR \nund \nThermofenster) \nvor. \nEine \nAbschalteinrichtung \nist \nein \nKonstruktionsteil, \ndas \ndie \nTemperatur, \ndie \nFahrzeuggeschwindigkeit, \ndie \nMotordrehzahl, \nden \neingelegten \nGetriebegang, \nden \nUnterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines \nbeliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern \noder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter \nBedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, \nverringert wird. Greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer unzulässigen \nAbschalteinrichtung sind gegeben, wenn Tatsachen vorgetragen werden, die sich auf einen \nvergleichbaren Fahrzeugtyp beziehen, der einem behördlichen Rückruf unterliegt oder bei \ndem andere Erkenntnisse vorliegen, die auf eine unzulässige Abschalteinrichtung hindeuten. \nVon einem vergleichbaren Fahrzeugtyp ist in der Regel auszugehen, wenn das Fahrzeug \nüber den gleichen Motor oder Motortyp verfügt und in dieselbe Schadstoffklasse eingestuft \n\n \n7 \nist (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 16.06.2020 - 16a U 228/19 - juris: Lts.). \n \naa) \nEine unzulässige Abschalteinrichtung ist Form einer unzulässigen Kühlmittel-Solltemperatur- \nRegelung (KSR) jedenfalls vorhanden gewesen. Bei der KSR wird die Solltemperatur für das \nKühlmittelthermostat unter bestimmten Betriebsumständen auf 70° C abgesenkt, wodurch \neine frühere Zuschaltung des großen Kühlkreislaufes bewirkt wird, welche zu einer \nlangsameren Erwärmung des Motors führt und aufgrund der so länger vorherrschenden \nkühleren Motortemperaturen höhere AGR-Raten ermöglicht. Da dieses durch die KSR \noptimierte Emissionsverhalten nur während der Warmlaufphase des Motors aufrechterhalten \nwerden kann, aber auch Fahrten jenseits der Warmlaufphase – Fahren mit betriebswarmen \nMotor – zu den Bedingungen des normalen Betriebs im Sinn von Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. \n715/2007 gehören, handelt es sich aus diesem Grund bereits um ein nicht zulässiges \nEmissionskontrollsystem (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 29.02.2024 - 24 U 1424/22, Rn 54 - \njuris). Das Fahrzeug ist von einem amtlichen Rückruf vom 02.08.2019 betroffen (Anlage \nK19). Der Rückruf betrifft die KSR. Das KBA auch hat bei einem vergleichbaren Fahrzeug \n(Mercedes 250 CDI, Euro 5) diese Funktion als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet \n(Anlage K 23). Der Umstand, dass die Beklagte bereits vor Erlass der Nebenbestimmungen \ndurch das KBA ein von dem KBA freigegebenes Update aufgespielt hat, ändert daran nichts. \nDies macht das Update nicht zu einem freiwilligen Update. Die Beklagte hat ihre \nVerpflichtung nur vorzeitig erfüllt. \n \nIm Übrigen wird hinsichtlich des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form \neiner Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) auf die überzeugenden Ausführungen des \nOLG Stuttgart zu dem streitgegenständlichen Motortyp in seinem Urteil vom 28.03.2024 (- 24 \nMK 1/21, S.177 d.A., B, Rn 209 ff. - juris) Bezug genommen, denen sich der Senat \nanschließt. Das OLG Stuttgart hat u.a. ausgeführt: \n \n„Die KSR ist als Teil des Emissionskontrollsystems – innerhalb ihres auf die Warmlaufphase \nbegrenzten \nAnwendungsbereichs \n(dazu \nunter \nc.) \n– \nzusätzlich \nauch \nmit \neiner \nAbschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 versehen, in \nGestalt der engen, oben dargestellten, kumulativ vorzuliegenden Aktivierungsbedingungen \nder KSR. So ist die KSR bereits bei Umgebungslufttemperaturen außerhalb eines Bereichs \nvon +15°C bis +35°C nicht aktiv, was schon für sich genommen – und ungeachtet der \nweiteren Aktivierungsbedingungen – zu einer Einordnung als Abschalteinrichtung führt. ... \nDarüber hinaus erweist sich die KSR auch bereits aufgrund ihres auf die Warmlaufphase \nbegrenzten Anwendungsbereichs als unzulässiges Emissionskontrollsystem im Sinne von \nArt. 5 Abs. 1 Verordnung (EG) Nr. 715/2007. ... Da auch der Betrieb des Fahrzeugs mit \nwarmem Motor, in dem der große Kühlkreislauf ohnehin aktiv ist, zu den Bedingungen des \nnormalen Fahrbetriebes zählt, kann die KSR ihre emissionsmindernde Wirkung unter diesen \nFahrbedingungen nicht (mehr) entfalten. Da der Wegfall ihres positiven Einflusses auf das \nEmissionsverhalten in den streitgegenständlichen Euro 5-Modellen auch nicht durch andere \nEinrichtungen kompensiert wird, arbeitet das Emissionskontrollsystem in seiner Gesamtheit \nnicht \nunter \nallen \nnormalen \nBetriebsbedingungen, \nvorliegend \ninsbesondere \nin \nbetriebswarmem Zustand, nicht in gleicher Weise wirksam. Das Fahrzeug weist das in der – \ndurch die KSR aktiv verlängerten – Warmlaufphase gezeigte günstige Emissionsverhalten \ndanach, d.h. bei einem weiteren Betrieb mit betriebswarmem Motor, nicht mehr auf.“ \n \nDem schließt sich der Senat an. \n \n\n \n8 \n \nbb) \nDes Weiteren liegt eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters vor. \nDer Kläger hat dargelegt, dass die Abgasrückrührung bei einer Außentemperatur von unter \n7°C reduziert werde. Die Beklagte hat das grundsätzliche Vorhandensein einer \ntemperaturabhängigen Steuerung der AGR zum Zeitpunkt des Kaufes nicht in Abrede \ngestellt, hat aber nicht dargelegt, in welchem Temperaturbereich die AGR regulär arbeitet. \nSie hat vielmehr nur vorgetragen, dass eine temperaturabhängige Steuerung zum Schutz \ndes Motors und des Abgassystems erforderlich sei. Steht fest, dass eine Abschalteinrichtung \nvorhanden ist, obliegt es der Beklagten darzulegen, dass sie zulässig ist (vgl. BGH, Urteil \nvom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn 54 - juris). Da die Beklagte hierzu nicht konkret \nvorgetragen hat, steht fest, dass sich die Abgasrückführung bei Temperaturen unter 7°C \nreduziert und dass die Funktion des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des \nnormalen Fahrbetriebs im Unionsgebiet verringert ist und eine Abschalteinrichtung im Sinne \ndes Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vorliegt, die gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 \nder Verordnung (EG) Nr. 715/2007 grundsätzlich unzulässig ist. Das vorstehend \nbeschriebene Thermofenster ist nicht gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 2 der Verordnung (EG) Nr. \n715/2007 ausnahmsweise zulässig, da keiner der unter lit. a bis c aufgeführten \nAusnahmetatbestände vorliegt. Entgegen der Argumentation der Beklagten ist das \nThermofenster insbesondere nicht notwendig, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall \nzu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Da Art. 5 Abs. 2 \nS. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 eine Ausnahme vom Verbot der Verwendung von \nAbschalteinrichtungen enthält, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, ist \ndiese Bestimmung eng auszulegen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-145/20 -, juris \nRn. 61). Die Verschmutzung und der Verschleiß des Motors können daher jedenfalls nicht \nals „Beschädigung“ oder „Unfall“ im Sinne der genannten Bestimmung angesehen werden, \ndenn sie sind im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs \ninhärent (vgl. EuGH, a.a.O., Rn. 65). Nur die unmittelbaren Risiken für den Motor in Form \nvon Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr \nhervorrufen, können daher die Verwendung einer Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 \nBuchst. a der Verordnung Nr. 715/2007 rechtfertigen (vgl. EuGH, a.a.O., Rn. 67). Damit kann \nin Anbetracht der Tatsache, dass Art. 5 Abs. 2 S. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 eng \nauszulegen ist, eine Abschalteinrichtung nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn \nnachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine \nFehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren \nRisiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, und zwar \nRisiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser \nEinrichtung \nausgestatteten \nFahrzeugs \ndarstellen \n(EuGH, \na.a.O., \nRn. \n73). \nEine \nAbschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des \nJahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und \nder sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet wäre, würde offensichtlich dem mit der \nVerordnung Nr. 715/2007 verfolgten Ziel, von dem Art. 5 Abs. 2 S. 2 nur unter ganz \nbesonderen \nUmständen \neine \nAbweichung \nzulässt, \nzuwiderlaufen \nund \nzu \neiner \nunverhältnismäßigen Beeinträchtigung des Grundsatzes der Begrenzung der Stickstoffoxid \n(NOx)-Emissionen von Fahrzeugen führen. Eine solche Abschalteinrichtung kann daher nicht \nim Sinne von Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der genannten Verordnung notwendig sein. Ließe man \nzu, dass eine solche Abschalteinrichtung unter die in Art. 5 Abs. 2 lit. a der Verordnung Nr. \n715/2007 vorgesehene Ausnahme fallen könnte, würde dies dazu führen, dass diese \nAusnahme während des überwiegenden Teils eines Jahres unter den im Unionsgebiet \nherrschenden tatsächlichen Fahrbedingungen anwendbar wäre, so dass der in Art. 5 Abs. 2 \n\n \n9 \nder Verordnung aufgestellte Grundsatz des Verbots solcher Abschalteinrichtungen in der \nPraxis weniger häufig zur Anwendung kommen könnte als diese Ausnahme (vgl. EuGH, \na.a.O., Rn. 74 ff.). Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung liegen \nersichtlich nicht vor. \n \nb) \nDie Beklagte handelte hinsichtlich der KSR schuldhaft. Beim Thermofenster kann sie sich mit \nErfolg auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen. Zwar trifft hinsichtlich des \nVerschuldens als anspruchsbegründender Voraussetzung gemäß § 823 Abs. 2 BGB \ngewöhnlich den Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast. Jedoch muss derjenige, \nder objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, Umstände darlegen und erforderlichenfalls \nbeweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form \neiner \nFahrlässigkeit \nauszuräumen. \nInsofern \nbesteht \neine \nvon \nder \nobjektiven \nSchutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung (vgl. BGH Urteil vom \n26.06.2023 - VI a ZR 335/21, Rn 59 - juris). Es kommt hierbei nicht auf die Rechtsauffassung \ndes KBA an, sondern das an der Systematik des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. \n715/2007 orientierte Normverständnis, nach dem Abschalteinrichtungen nur ausnahmsweise \nund unter engen Voraussetzungen zulässig sein können (vgl. BGH Urteil vom 26.06.2023 - \nVI a ZR 335/21, Rn 60 - juris). \n \nDies setzt zunächst die Darlegung und erforderlichenfalls den Nachweis eines Rechtsirrtums \nseitens des Fahrzeugherstellers voraus (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, \nNJW 2023, 2259 Rn. 63). Der Fahrzeughersteller muss darlegen und beweisen, dass sich \nsämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die \nRechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen \nAbschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. \n715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt (vgl. BGH, Urteil vom 26. \nJuni 2023, aaO, Rn. 62) im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit \nverbundenen Pflichten genügten (vgl. BGH, Urteil vom 25.09.2023 - VIa ZR 1/23 - juris; vgl. \nUrteil vom 30.01.2024 -VIa ZR 1291/22 - juris). Beruft sich der Fahrzeughersteller weder auf \neine tatsächliche oder hypothetische Genehmigung der zuständigen Behörde noch auf einen \nexternen qualifizierten Rechtsrat, sondern auf selbst angestellte Erwägungen, ist ihm eine \nEntlastung verwehrt, wenn mit Rücksicht auf die konkret verwendete Abschalteinrichtung \neine nicht im Sinne des Fahrzeugherstellers geklärte Rechtslage hinreichend Anlass zur \nEinholung eines Rechtsrats bot (vgl. BGH a.a.O.). \n \nDer Vortrag der Beklagten zu der tatsächlich erteilten Genehmigung ist unzureichend. Die \nBeklagte müsste darlegen, was sie konkret dem KBA zur Typengenehmigung vorgelegt hat. \nDen Nachweis der Unvermeidbarkeit eines konkret dargelegten und im Falle des Bestreitens \ndes Geschädigten nachgewiesenen Verbotsirrtums kann der Fahrzeughersteller zum einen \nmittels \neiner \ntatsächlich \nerteilten \nEG-Typgenehmigung \nführen, \nwenn \ndiese \nEG-Typgenehmigung die verwendete unzulässige Abschalteinrichtung in allen ihren nach \nArt. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten umfasst. Die \nEG-Typgenehmigung muss sich dann allerdings auf die Abschalteinrichtung in ihrer \nkonkreten Ausführung und auch unter Berücksichtigung festgestellter Kombinationen von \nAbschalteinrichtungen erstrecken (vgl. BGH Urteil vom 26.06.2023 - VI a ZR 335/21, Rn 64 - \njuris). \n \naa) \nDie Beklagte kann sich jedoch hinsichtlich des Thermofensters auf eine hypothetische \n\n \n10 \nGenehmigung berufen. Der Fahrzeughersteller kann zu seiner Entlastung darlegen und \nerforderlichenfalls nachweisen, seine Rechtsauffassung von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung \n(EG) Nr. 715/2007 wäre bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typgenehmigung \noder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde bestätigt worden (hypothetische \nGenehmigung). Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum \nunterliegenden Schädigers dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, scheidet eine Haftung \nnach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn \nder Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (vgl. BGH Urteil vom \n26.06.2023 - VI a ZR 335/21, Rn 65 - juris). Dies kann hier angenommen werden. Zur \nErlangung der Typengenehmigung war bis zum 15.05.2016 die konkrete Angabe des \nTemperaturbereiches nicht erforderlich. Eine Erkundigung beim KBA hätte nicht zu einer \nVerweigerung der Zulassung geführt. \n \nDer Senat hat hierzu in seinem Urteil vom 26.03.2024 (- 4 U 2739/21 -, Rn 65, 66 juris) \nfolgendes ausgeführt: \n \n„Maßgeblich für die Frage, ob bei entsprechender Erkundigung eine Genehmigung erteilt \nworden wäre, kann auch eine entsprechende Verwaltungspraxis sein. Steht danach fest, \ndass eine ausreichende Erkundigung des Irrenden dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, so \nscheidet Fahrlässigkeit auch dann aus, wenn der Schuldner die entsprechende Erkundigung \nnicht eingeholt hat (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2017 - VI ZR 424/16, Rn. 16, 17; BGH, \nUrteil vom 10. Juli 2018 - VI ZR 263/17, Rn. 31). Vorliegend ist allerdings ein Verbotsirrtum \nwegen einer konkret erteilten Typengenehmigung oder Auskunft bspw. des KBA nicht \nersichtlich, weil die genauen Bedatungswerte des Thermofensters im Verfahren der \nTypengenehmigung nicht mitgeteilt worden sind. Auch eine Auskunft des KBA als \nzuständiger Typgenehmigungsbehörde hat die Beklagte vor Einsatz des Thermofensters \nbzw. Kauf des Fahrzeuges durch den Kläger nicht eingeholt. Ein fahrlässiges Handeln der \nBeklagten scheidet hier gleichwohl aus, weil feststeht, dass eine ausreichende Erkundigung \nder einem Verbotsirrtum unterliegenden Beklagten deren Fehlvorstellung bestätigt hätte. In \nder Gesamtschau der dafür sprechenden Umstände ist zweifelsfrei gesichert, dass selbst bei \nMitteilung der konkreten Bedatungswerte des Thermofensters im Jahr 2012 unter Hinweis \nauf die Notwendigkeit zum Motorschutz eine Typengenehmigung durch das KBA erteilt \nworden wäre. Der Senat ist vielmehr bereits vor dem Hintergrund der nachfolgenden \nUmstände – die zum Teil allgemein bekannt und zum Teil aus anderen Verfahren \ngerichtsbekannt sind, mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit \n(vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1970 – III ZR 139/67, BGHZ 53, 245, juris Rn. 72) davon \nüberzeugt, dass die für die Beklagte handelnden Personen hinsichtlich der Zulässigkeit des \nThermofensters einem Verbotsirrtum unterlagen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 11.01.2024 – \n24 U 241/22, Rn. 29 ff; OLG Stuttgart, Urteil vom 29.11.2023 – 22 U 261/21, Rn. 68 ff; OLG \nStuttgart, Urteil vom 9.11.2023 – 24 U 14/21, Rn 91 ff.). \n \nDas KBA hat die Verwendung von Thermofenstern noch lange nach dem allgemeinen \nBekanntwerden des „Dieselskandals“ im September 2015 nicht als kritisch angesehen und \nverteidigt \nden \nEinsatz \naktuell \nam \nVerwaltungsgericht \nSchleswig. \nAus \ndem \nUntersuchungsbericht „Volkswagen“ ist offenkundig, dass spätestens im Jahr 2016 die \nkonkrete Bedatungen von Thermofenstern (auch Abrampungen ab unter +17 °C) dem KBA \nbekannt wurden, ohne dass das KBA dazu sofort regulatorisch eingeschritten ist. Hier wird \nder breite Einsatz von Abschalteinrichtungen, vor allem Thermofenstern zur Regulierung der \nAGR-Rate, in allen Dieselfahrzeugen jeweils mit Motorschutzgründen gerechtfertigt (vgl. \nUntersuchungsbericht Volkswagen, Seite 121; BGH, Beschluss vom 25.11.2021 – III ZR \n\n \n11 \n202/20, Rn. 15). Folgerichtig stellte das KBA trotz Kenntnis vom flächendeckenden Einsatz \nvon Thermofenstern und obwohl in den Antragsunterlagen zur EG-Typgenehmigung Details \nzur temperaturgesteuerten AGR in der Regel nicht enthalten waren, in stetiger \nVerwaltungspraxis \ndiesbezüglich \nkeine \nNachfragen \nund \nerteilte \ndie \njeweiligen \nTypengenehmigungen. Diese Genehmigungspraxis des KBA hat sich erst nach \nentsprechenden Rechtsäußerungen durch den Generalanwalt in den Jahren 2021 und 2022 \nbzw. den Entscheidungen des EuGH vom 14.07.2022 (C-128/20, C-134/20, C-145/20) \ngeändert. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses konnten die Mitarbeiter der Beklagten daher \nbereits auf eine jahrelange Verwaltungspraxis zurückblicken, nach der Thermofenster vom \nKBA als der für sie maßgeblichen Genehmigungsbehörde nicht als kritisch angesehen \nwurden. Gerichtliche Entscheidungen, aus denen eine entgegenstehende Rechtsansicht zu \nentnehmen gewesen wäre, existierten zum damaligen Zeitpunkt ebenfalls nicht. Hieraus \nfolgt, dass das KBA im Jahr des Vertragsschlusses das streitgegenständliche Thermofenster \nauch bei Kenntnis der konkreten Bedatungswerte aus Motorschutzgründen als zulässig \nangesehen hätte und die Typengenehmigung erteilt worden wäre.“ \n \nDaran hält der Senat fest. \n \nbb) \nZu einem vermeidbaren Verbotsirrtum in Hinblick auf die KSR liegt kein konkreter Vortrag der \nBeklagten vor. Ihrem Vorbringen lässt sich nicht entnehmen, wie die Mitarbeiter der \nBeklagten sich von der Richtigkeit ihrer Rechtsansicht überzeugt haben wollen. Anders als \nbeim Thermofenster fehlten für die KSR allgemein bekannte Indiztatsachen, welche einen \nRückschluss auf einen solchen Rechtsirrtum ermöglichen könnten (vgl. OLG Stuttgart, Urteil \nvom 29.02.2024 - 24 U 1424/22 -, Rn 81 - juris). Das Thermofenster wurde flächendeckend \neingesetzt und war in Fachkreisen und dem KBA bekannt, dies gilt für die KSR nicht. Im \nÜbrigen wird insoweit auf die Ausführungen im Urteil des OLG Stuttgart vom 28.03.2024 (24 \nMK 1/21, S. 177 ff., Rn 438 ff., insbesondere Rn 443 ff. - juris) Bezug genommen. \n \n2. \nDer Senat schätzt den Differenzschaden auf 10% - und damit auf 4.275 EUR -, woraus sich \nein tatsächlicher Wert des Fahrzeuges zum Zeitpunkt des Kaufvertrages von 38.475 Eur \n(Kaufpreis vom 42.750 EUR abzüglich 10 % Differenzschaden) ergibt. Ein Vorteilsausgleich \nist nicht anzurechnen. \n \nDass für die Schätzung des Differenzschadens auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses \nabzustellen ist, schließt eine schadensmindernde Berücksichtigung später eintretender \nUmstände \nim \nWege \nder \nVorteilsausgleichung, \nderen \nVoraussetzungen \nder \nFahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen hat, allerdings nicht aus (vgl. BGH, Urteil \nvom 26.06.2023 - Via ZR 335/21, Rn 80 - juris). Insofern gelten die in der höchstrichterlichen \nRechtsprechung entwickelten Maßstäbe zum \"kleinen\" Schadensersatz nach § 826 BGB \nsinngemäß (vgl. BGH a.a.O.). Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind erst \ndann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den Wert des Fahrzeugs bei \nAbschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen \n(vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2022, aaO, Rn. 22). Beruft sich der Fahrzeughersteller auf \ndie nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update, kann damit eine \nSchadensminderung indessen nur verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update \ndie Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert. Das wiederum kann nur dann \nder Fall sein, wenn es nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet. Die \nVorteilausgleichung kann der Gewährung auch eines Schadensersatzes aus § 823 Abs. 2 \n\n \n12 \nBGB entgegenstehen, wenn der Differenzschaden vollständig ausgeglichen ist (vgl. BGH, \nUrteil vom 26.06.2023 - Via ZR 335/21, Rn 80 - juris). Dies ist hier nicht der Fall. \n \na) \nDer Nutzungsvorteil und der Restwert übersteigen den tatsächlichen Wert des Fahrzeuges \nnicht. \n \nDer Nutzungsvorteil beträgt 19.684,71 Eur und wird berechnet, indem der für das Fahrzeug \ngezahlte Bruttokaufpreis durch die voraussichtliche Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt \ngeteilt und dieser Wert mit den gefahrenen Kilometern multipliziert wird (vgl. BGH Urteil vom \n24.01.2022 - VI a ZR 100/21 - juris). Der Senat schätzt die Laufleistung des \nstreitgegenständlichen \nFahrzeuges \nim \nEinklang \nmit \nder \nRechtsprechung \ndes \nBundesgerichtshofes (vgl. Urteil vom 30.01.2024 - VI a ZR 673/23 - juris) auf 300.000 km. \nDer Kläger hat das Fahrzeug im Februar 2015 bei einem Kilometerstand von 2.090 km \ngekauft und am 06.11.2023 bei einem Kilometerstand von 139.266 km verkauft. Dies \nbedeutet: \n \n(42.750 EUR x 137.176 km (139.266 km - 2.090 km)) : 297.910 km (300.000 km - 2.090 km) \n \nDies ergibt eine Nutzungsentschädigung von 19.684,71 EUR. \n \nDer Senat schätzt den Restwert des Fahrzeuges gemäß § 287 ZPO auf 18.000 EUR. Wie \nbereits im Hinweis vom 29.05.2024 ergab eine Recherche bei auoscout.de für vergleichbare \nFahrzeuge Preise in Höhe von 16.490 Eur bis 22.990 Eur. Bei der Schätzung ist zudem zu \nberücksichtigen, dass der Händlereinkaufswert regelmäßig hinter dem Händlerverkaufswert \nzurückbleiben wird. Ob der vom Kläger erzielte Kaufpreis von 16.400 EUR zu Grunde zu \nlegen ist oder dem Kläger eine Verletzung der Schadensminderungspflicht trifft, kann \noffenbleiben, denn auch der Ansatz von 16.400 EUR führt rechnerisch nicht zu einer \nAnrechnung eines Vorteilsausgleiches. Der von der Beklagten im Termin zur mündlichen \nVerhandlung vorgelegte Auszug aus mobile.de gibt keinen Anlass für eine andere \nSchätzung. Die für 26.488 Eur (inklusive 1 Jahr Garantie), 24.990 Eur, 24.500 Eur und \n20.800 Eur angebotenen Fahrzeuge sind mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug schon \ndeshalb nicht vergleichbar, weil sie erheblich niedrigere Laufleistungen aufweisen: 117.000 \nkm, 99.800 km, 102.000 km und 102.042 km. Das Fahrzeug des Klägers hatte im November \n2023 eine Laufleistung von 139.266 km. Die anderen Fahrzeuge werden in einer Bandbreite \nvon 19.800 Eur bis 22.000 EUR angeboten und bewegen sich im oberen Bereich der vom \nSenat aus autoscout.de ermittelten Bandbreite. Im Übrigen war auf mobile.de auch ein \nvergleichbares Fahrzeug (EZ 04/2015, Kilometerstand 124.000 km, 125 kW) für 18.400 Eur \nzu finden. Der Restwert (18.000 EUR) und die Nutzungsentschädigung (19.684,71 EUR) \nbetragen zusammen 37.684,71 EUR und übersteigen den tatsächlichen Wert des \nFahrzeuges in Höhe von 38.475 EUR nicht, weshalb auf den Differenzschaden nichts \nanzurechnen ist. \n \nb) \nEin Vorteilsausgleich wegen des Software Updates ist nicht anzunehmen. Beruft sich der \nFahrzeughersteller auf die nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein \nSoftware-Update, kann damit eine Schadensminderung indessen nur verbunden sein, wenn \nund soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant \nreduziert (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn 80 - juris). Dies ist nicht der \nFall. \n\n \n13 \n \nDie Beklagte hat unbestritten vorgetragen, dass durch das Software Update die Funktion \n(KSR) entfernt wurde. Streitig ist allerdings, ob der Schaden dadurch vollständig beseitigt \nwurde. Der Umstand, dass das KBA das Software Update freigegeben hat, schließt die \nGefahr einer Betriebsbeschränkung oder andere Schäden nicht aus. Der Kläger hat \nbehauptet, dass mit der Durchführung des notwendigen Software-Updates weitere Nachteile \nverbunden seien, wie zum Beispiel Leistungsverlust, höherer Kraftstoffverbrauch, unruhig \nlaufender Motor und erhöhter Verschleiß. Die Beklagte hat dazu nichts Konkretes dargelegt. \nSoweit sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf den technischen Fortschritt \nverwiesen hat, ist dies zu unbestimmt. Ein Anhaltspunkt für mögliche Folgeschäden ist dem \nMusteranschreiben der Beklagten an die Fahrzeughalter mit einer Kundenbenachrichtigung \n(Anlage BK 15) zu entnehmen. Dort hat die Beklagte folgendes ausgeführt: „Für den Fall, \ndass es in Folge des Software-Updates wider Erwarten zu einem Schaden an einem Bauteil \nder Abgasrückführung kommt, wenden Sie sich bitte an einen autorisierten Mercedes-Benz \nServicebetrieb. Sollte der Schaden durch das Software-Update verursacht worden sein, wird \ndieser Ihr Fahrzeug selbstverständlich kostenlos reparieren.“ Vor diesem Hintergrund kann \nnicht angenommen werden, dass das Software Update geeignet war, den Schaden \nvollständig zu beseitigen. \n \nDarüber hinaus ist eine Betriebsbeschränkung auch wegen des Thermofensters möglich. Die \nBeklagte hat nicht dargelegt, dass in dem Software Update auch das Thermofenster so stark \nvergrößert wurde, dass die Gefahr der Betriebsbeschränkung signifikant reduziert wurde. \nDies wäre nur der Fall, wenn die AGR innerhalb eines Außentemperaturfensters von - 15°C \nbis + 40°C wirksam wäre (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 29.02.2024 - 24 U 1424/22-, Rn104 \nff. - juris). Dies behauptet die Beklagte nicht. Sie hat vorgetragen, dass das KBA am \n13.12.2023 \neinen \nBescheid \nwegen \nder \ntemperaturgeführten \nSteuerung \nder \nAbgasrückführung erlassen habe, die aber das streitgegenständliche Fahrzeug nicht \nbetreffe. Welches Thermofenster im konkreten Fahrzeug derzeit implemetiert ist, hat sie \nschriftsätzlich nicht konkret vorgetragen. Sie hat lediglich dargelegt, dass sie dem KBA \ngegenüber \nim \nBeschreibungsbogen \nder \nSystemgenehmigung \nAbgas \neine \ntemperaturabhängige \nAGR-Steuerung \noffengelegt \nhabe, \nbei \nder \nüber \n30°C \n(Kühl-)Wassertemperatur und unter 20°C Lufttemperatur keine AGR aktiv sein sollte. Des \nWeiteren \nhat \nsie \nbehauptet, \ndass \nnach \nAufspielen \ndes \nSoftware-Updates \nbei \nbetriebswarmem \nMotor \ndie \nRate \nder \nAbgasrückführung \nerst \nunterhalb \nvon \nUmgebungslufttemperaturen \nvon \nungefähr \n4°C \nund \noberhalb \nvon \nUmgebungslufttemperaturen von ungefähr 49°C schrittweise reduziert werde. Ob dieses \nSoftware Update bereits im streitgegenständlichen Fahrzeug aufgespielt wurde, ist dem \nschriftsätzlichen Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. In der mündlichen Verhandlung \nvom 09.07.2024 vor dem Senat hat die Beklagte erstmals ausgeführt, dass das \nstreitgegenständliche Fahrzeug deshalb nicht von dem Bescheid des KBA vom 13.12.2023 \nbetroffen sei, weil es schon über ein ausgeweitetes Thermofenster verfüge. Es kann zu \nGunsten der Beklagten unterstellt werden, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über ein \nThermofenster - wie von ihr vorgetragen - im Bereich von 4°C bis 49°C verfügt. Auch dieses \nwürde die Gefahr einer Betriebsbeschränkung nicht signifikant reduzieren. Denn nach der \nRechtsprechung des VG Schleswig (vgl. Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18, Rn 274 - juris) \nund des OLG Stuttgart (vgl. Urteil vom 28.03.2024 - 24 MK 1/21 (Bl 177 ff. d.A., Rn 174) \numfassen normale Umweltbedingungen in der europäischen Union Umgebungstemperaturen \nvon -15°C bis +40°C. Auch bei dem ausgeweitetem Thermofenster handelt es sich um eine \nunzulässige Abschalteinrichtung, weil Temperaturen von weniger als 4°C zu den im \nUnionsgebiet üblichen Betriebsbedingungen zählen (vgl. auch OLG Celle, Urteil vom \n\n \n14 \n19.06.2024 - 7 U 149/22 - juris: zu einer Umgebungstemperatur von unter 0°C). Im Übrigen \nschließt sich der Senat den überzeugenden Ausführungen des OLG Stuttgart in seinem \nUrteil vom 29.02.2024 (24 U 1424/22, Rn 102 bis 121 - juris) an. \n \nUnabhängig davon ist im Hinblick auf den umfangreichen Vortrag der Beklagten, weshalb \ndas enge Thermofenster erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigungen zu bewahren \n(z.B. Seite 12 der Klageerwiderung), nicht verständlich, weshalb die Ausweitung des \nThermofensters nunmehr nicht zu Nachteilen beim Motor führen soll. Dort hat die Beklagte \nvorgetragen, dass bei einer Abgasrückrührung bei zu niedrigen Temperaturen, es zur \nKondensation von Abgasbestandteilen komme und dies zu unerwünschten Ablagerungen in \nden Bauteilen führe, was zu einer dauerhaften Schädigung des Motors führen könne. Der \npauschale Hinweis auf den technischen Fortschritt reicht insoweit nicht aus. \n \nDer Auffassung des KG Berlin im Urteil vom 23.11.2023 (23 U 1022/20, Anlage B11) vermag \nsich der Senat aus vorgenannten Gründen nicht anzuschließen. Im Hinblick auf den eigenen \nVortrag der Beklagten zur technischen Notwendigkeit des Thermofensters zur Vermeidung \nvon Motorschäden, kann der Vortrag des Klägers nicht als ins Blaue hinein angesehen \nwerden. \n \nDer Umstand, dass die Beklagte hinsichtlich der temperaturgesteuerten AGR aufgrund des \nunvermeidbaren Verbotsirrtums nicht haftet, steht der Berücksichtigung im Rahmen der \nFrage, ob die Gefahr einer Betriebseinschränkung signifikant vermindert wird, nicht \nentgegen. Dies ist im Rahmen der Vorteilsausgleichung unerheblich, weil es insoweit nur auf \ndas objektive Vorliegen oder Nichtvorliegen eines Vorteils ankommt, nicht aber darauf, ob \nsein (Nicht-)Vorliegen von der Beklagten verschuldet ist. Mit Blick auf das Thermofenster \nbesteht \naber \ndie \nGefahr, \ndass \ndas \nKBA \nzu \neinem \nspäteren \nZeitpunkt \neine \nBetriebsuntersagung oder -beschränkung anordnet, unabhängig davon fort, ob das \nKraftfahrtbundesamt bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung bereits Maßnahmen \neingeleitet hat. Denn nachdem das Fahrzeug weiterhin eine unzulässige Abschalteinrichtung \nenthält, \nbesteht \nauch \ndie \nrechtliche \nMöglichkeit, \ndass \ndie \nzuständige \nTypgenehmigungsbehörde dagegen vorgeht (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 29.02.2024 - \n24 U 424/22, Rn 121 - juris). \n \n3. \nDie im Schriftsatz vom 08.12.2023 vom Kläger einseitig erklärte teilweise Erledigung seines \nHauptbegehrens ist als Antrag auf Feststellung der teilweisen Erledigung der Hauptsache \nauszulegen. Die Zulässigkeit der Antragsänderung ergibt sich aus §§ 525, 264 Nr. 2 und 3 \nZPO. \nDer \nFeststellungsantrag \nist \njedoch \nunbegründet. \nAuf \neine \neinseitige \nErledigungserklärung der Klägerseite ist die Erledigung der Hauptsache nur dann \nfestzustellen, wenn die Klage bis zu dem geltend gemachten erledigenden Ereignis – hier \ndem Weiterverkauf des Fahrzeugs – zulässig und begründet war und durch dieses Ereignis \nunzulässig oder unbegründet geworden ist (vgl. OLG Karlsruhe Urteil vom 21.06.2024 - 25 U \n22 - juris). Ein Anspruch stand dem Kläger von Anfang an nicht zu. \n \nFür einen Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß §§ 826, 31 BGB fehlt es sowohl an \nder objektiven Sittenwidrigkeit als auch an Anhaltspunkten für den Schädigungsvorsatz der \nBeklagten. Ein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 wegen einer \nunzulässigen Abschalteinrichtung begründet als solcher nicht die Sittenwidrigkeit des \nVerhaltens der Beklagten, sondern es kommt darüber hinaus darauf an, dass die \nVerantwortlichen im Bewusstsein gehandelt haben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu \n\n \n15 \nverwenden, und dass sie den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen \nhaben. Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt für die \nFeststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten nicht (vgl. BGH, \nUrteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20 -, Rn 31 - juris). Konkrete Anhaltspunkte dafür liegen \nnicht vor und wurden auch vom Kläger nicht dargetan. Sowohl das Thermofenster als auch \ndas \nKSR \narbeiten \nauf \ndem \nPrüfstand \nund \nim \nRealbetrieb \ngleich \nund \ndie \nAktivierungsparameter sind nicht ausschließlich im Prüfstand festzustellen. Wie das KBA \nausgeführt hat, ist die KSR nur an die Randbedingungen im Prüfstand „angelehnt“ (vgl. OLG \nStuttgart, Urteil vom 28.03.2024 -24 MK 1/21 -, S.177 ff., Rn 317). Im Übrigen schließt sich \nder Senat insoweit den überzeugenden Ausführungen des OLG Stuttgart in seinem Urteil \nvom 28.03.2024 (24 MK 1/21 - Bl 177ff. d.A., dort die Ausführungen unter D., Rn 269 ff., \ninsbesondere Rn 291 ff. und F. Rn 324 ff. - juris) zu dem streitgegenständlichen Motortyp an. \n \n4. \nDer Anspruch ist nicht verjährt gemäß §§ 195,199 BGB. Die im April 2020 erhobene Klage \nhat den Lauf der Verjährungsfrist gehemmt, § 204 BGB. Die Verjährungsfrist beträgt drei \nJahre und beginnt mit dem Ende des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der \nKläger Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des \nSchuldners erlangt hat. Wie der Bundesgerichtshof bereits wiederholt entschieden hat, \ngenügt es in Fällen der vorliegenden Art für den Beginn der Verjährung gemäß § 199 Abs. 1 \nBGB, dass der geschädigte Fahrzeugkäufer Kenntnis vom \"Diesel-\" bzw. \"Abgasskandal\" im \nAllgemeinen, von der konkreten Betroffenheit seines Fahrzeugs und von der Relevanz dieser \nBetroffenheit für seine Kaufentscheidung hat, wobei letztere Kenntnis nicht gesondert \nfestgestellt werden muss, sondern naturgemäß beim Geschädigten vorhanden ist (vgl. BGH, \nUrteil vom 15.02.2024 - VII ZR 446/21 - juris). Es ist nicht ersichtlich und wurde auch von der \nBeklagten nicht dargelegt, woher der Kläger bereits im Jahr 2016 von der konkreten \nBetroffenheit seines Fahrzeug vom Dieselskandal hätte Kenntnis haben sollen. Die ad hoc \nErklärung Ende 2015 wurde von der VW AG abgegeben und nicht von der Beklagten. Auch \ndie öffentliche Berichterstattung über das Thermofenster verschiedener Hersteller lässt für \neinen Fahrzeugkäufer noch nicht den Schluss auf die Betroffenheit seines Fahrzeuges zu. \nEine Information oder Berichterstattung über die KSR ist im Jahr 2016 nicht ersichtlich. \n \n5. \nDer Anspruch auf Zinsen folgt aus §§ 286, 288, 291 BGB. \n \n6. \nDer Schriftsatz der Beklagten vom 10.07.2024 ging nach Schluss der mündlichen \nVerhandlung ein. Er enthält kein neues tatsächliches Vorbringen. \n \nB \n \n1. \nDie Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige \nVollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. \n \nDie Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht \nvorliegen. Die Entscheidung beruht auf dem Einzelfall. \n \nDie Entscheidung über den Streitwert beruht auf § 3 ZPO. \n \n\n \n16 \n2. \nDas Verfahren ist nicht im Hinblick auf das noch nicht rechtskräftig abgeschlossene \nVerfahren vor dem VG Schleswig auszusetzen, denn die Rechtskraftwirkung der \nverwaltungsgerichtlichen Entscheidung erstreckt sich nicht auf die Feststellungen einzelner \nTatbestandsmerkmale, \nder \nEntscheidung \nzugrunde \nliegende \nvorgreiflicher \nRechtsverhältnisse, sonstige Vorfragen oder Schlussfolgerungen, auch wenn diese für die \nEntscheidung tragend und sogar zentral sind (vgl. BGH, Beschluss vom 24.07.2023 - VIa ZB \n10/21 - juris). \n \n \n \n \nP...... \nR...... \nZ......","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/521027","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-dresden/2024-07-23/4-u-1907-22","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":5},{"jurabk":"EG-FGV 2011","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 826","ref_norm":"826","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 199","ref_norm":"199","n":2},{"jurabk":"EG-FGV 2011","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 525","ref_norm":"525","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 204","ref_norm":"204","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 195","ref_norm":"195","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 288","ref_norm":"288","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 291","ref_norm":"291","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/521027","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/521027","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-dresden/2024-07-23/4-u-1907-22","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/521027","retrieved":"2026-07-09 09:40:53.212120+00:00"}}