{"status":"available","doknr":"OLD487915","ecli":null,"court":"Verfassungsgerichtshof des Freistaates Sachsen","senate":null,"decided":"2021-11-10","aktenzeichen":"Vf. 94-IV-21 (e.A.)","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Vf. 94-IV-21 (e.A.) \n \n \n \n \n \n \n \nDER VERFASSUNGSGERICHTSHOF \n \nDES FREISTAATES SACHSEN \n \nIM NAMEN DES VOLKES \n \n \nBeschluss \n \nIn dem Verfahren \nüber den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung \n \n \n \ndes Herrn ..., \n \n \nhat der Verfassungsgerichtshof des Freistaates Sachsen durch den Vizepräsidenten des Ver-\nfassungsgerichtshofes Uwe Berlit, die Richterinnen Beatrice Betka, Simone Herberger und \ndie Richter Markus Jäger, Klaus Kühlborn, Klaus Schurig, Stefan Ansgar Strewe und Andreas \nWahl \n \nam 10. November 2021 \n \n \nbeschlossen: \n \n \n \n1. Dem Freistaat Sachsen wird aufgegeben, die Stelle der Vizepräsidentin/des Vize-\npräsidenten des Finanzgerichts beim Sächsischen Finanzgericht bis zu einer Ent-\nscheidung über die Verfassungsbeschwerde des Antragstellers, längstens für die \nDauer von sechs Monaten, freizuhalten. \n \n\n \n2 \n2. Die Wirkung des Beschlusses des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom \n13. Oktober 2021 (2 B 286/21) wird insoweit ausgesetzt. \n \n3. Dem Antragsteller sind seine notwendigen Auslagen, die ihm für den Antrag auf \nErlass der einstweiligen Anordnung entstanden sind, zu erstatten. \n \n \nG r ü n d e : \n \nI. \n \nMit seiner am 22. Oktober 2021 bei dem Verfassungsgerichtshof des Freistaates Sachsen ein-\ngegangenen Verfassungsbeschwerde wendet sich der Antragsteller gegen den Beschluss des \nSächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 13. Oktober 2021 (2 B 286/21) sowie die Aus-\nwahlentscheidung des Sächsischen Staatsministeriums der Justiz und für Demokratie, Europa \nund Gleichstellung (im Folgenden: Staatsministerium) vom 2./9. März 2021 (210E-I1-\n951/20). Zugleich beantragt er, dem Staatsministerium durch einstweilige Anordnung zu un-\ntersagen, die Stelle der Vizepräsidentin/des Vizepräsidenten des Sächsischen Finanzgerichts \nbis zu einer Entscheidung über seine Verfassungsbeschwerde zu besetzen. \n \nHintergrund der Verfassungsbeschwerde ist ein Konkurrentenstreit um die Besetzung der im \nSächsischen Justizministerialblatt vom 30. Juni 2018 ausgeschriebenen Stelle der Vizepräsi-\ndentin/des Vizepräsidenten des Finanzgerichts (Besoldungsgruppe R 3 mit Amtszulage) beim \nSächsischen Finanzgericht. In einem ersten Auswahlverfahren wurde ein Konkurrent des An-\ntragstellers ausgewählt. Ein dagegen gerichteter Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz vor dem \nVerwaltungsgericht Leipzig blieb ohne Erfolg. Auf die Beschwerde des Antragstellers änderte \ndas Sächsische Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 11. Februar 2020 (2 B 326/19) die \nEntscheidung des Verwaltungsgerichts und untersagte dem Antragsgegner im Wege der \neinstweiligen Anordnung vorläufig, die Stelle des Vizepräsidenten des Finanzgerichts zu be-\nsetzen. Das Staatsministerium brach daraufhin das Auswahlverfahren ab. Das gegen den Ab-\nbruch des Auswahlverfahrens angerufene Verwaltungsgericht Leipzig ordnete dessen Fortset-\nzung an. Das Sächsische Oberverwaltungsgericht änderte den Beschluss des Verwaltungsge-\nrichts und lehnte den Antrag auf Fortsetzung des Auswahlverfahrens mit Beschluss vom \n2. September 2020 (2 B 247/20) ab. Daraufhin schrieb das Staatsministerium die Stelle im \nSächsischen Justizministerialblatt vom 30. September 2020 neu aus und führte ein neuerliches \nAuswahlverfahren durch. \n \nMit der angegriffenen Auswahlentscheidung vom 2./9. März 2021 gab das Staatsministerium \nder Beigeladenen des Ausgangsverfahrens (im Folgenden: Mitbewerberin) den Vorzug. Es \nwerde das in der Anlage 1 zur Verwaltungsvorschrift des Sächsischen Staatsministeriums der \nJustiz über die dienstliche Beurteilung der Richter und Staatsanwälte einschließlich der An-\nforderungsprofile für Eingangs- und Beförderungsämter vom 7. Dezember 2017 (im Folgen-\nden: VwV Beurteilung Richter und Staatsanwälte) niedergelegte Anforderungsprofil ,,Leiter \neiner Staatsanwaltschaft oder eines Gerichts“ zugrunde gelegt, dessen konstitutive Merkmale \n\n \n3 \nbeide Bewerber erfüllten. Nach Eignung, Leistung und Befähigung gebühre der Mitbewerbe-\nrin der Vorrang. Im Hinblick auf die Unterschiedlichkeit der Stichtage der Regelbeurteilungen \nsowie der zugrunde liegenden Bewertungsmaßstäbe komme den aktuellen Anlassbeurteilun-\ngen besondere Bedeutung zur Ermittlung des Leistungsstandes zu. Es könne letztlich dahinge-\nstellt bleiben, welchem konkreten Prädikat das jeweils aktuelle Leistungsniveau zuzuordnen \nsei; jedenfalls werde der Mitbewerberin im Vergleich der aktuellen Anlassbeurteilungen unter \nAnlegung des Maßstabs des aktuell innegehabten Statusamtes ein besseres Gesamtleistungs-\nbild attestiert. Selbst bei Annahme eines im Wesentlichen vergleichbaren Gesamtleistungsbil-\ndes ginge die Mitbewerberin dem Antragsteller – jeweils selbständig tragend – auch deshalb \nvor, weil sie über die stärker ausgeprägten Kenntnisse des Aufgabenspektrums der Gerichts- \noder Behördenleitung verfüge, das Merkmal ,,Erfahrung in der Personalführung“ in stärkerer \nAusprägung erfülle und eine größere Innovationsbereitschaft nachgewiesen habe. \n \nDen gegen die Besetzung der Stelle mit der Mitbewerberin gerichteten Antrag des Antragstel-\nlers auf vorläufigen Rechtschutz lehnte das Verwaltungsgericht Leipzig mit Beschluss vom \n29. Juni 2021 (8 L 291/21) ab. Die Auswahlentscheidung sei rechtlich nicht zu beanstanden. \nDas Staatsministerium sei unter Auswertung der – durch das Gericht nur eingeschränkt über-\nprüfbaren – dienstlichen Beurteilungen nachvollziehbar zu einem Vorsprung der Mitbewerbe-\nrin im Gesamtleistungsbild gelangt. Es sei hier rechtlich nicht zu beanstanden, dass das \nStaatsministerium den aktuellen Anlassbeurteilungen besondere Bedeutung beigemessen ha-\nbe. Die Regelbeurteilungen der Bewerber bildeten hingegen keine verlässliche Grundlage \n(mehr) für einen Leistungsvergleich. Selbst bei Annahme eines Gleichstands im Gesamtleis-\ntungsbild ergebe sich im Rahmen der hilfsweise vorgenommenen Ausschärfung ein Vor-\nsprung der Mitbewerberin. Das Staatsministerium habe dann bestimmten Kriterien größeres \nGewicht beimessen und die Beurteilungen insoweit auswerten dürfen. Die hierzu im Aus-\nwahlvermerk enthaltenen Ausführungen begegneten keinen rechtlichen Bedenken. \n \nHiergegen legte der Antragsteller mit Schriftsatz vom 16. Juli 2021 Beschwerde beim Sächsi-\nschen Oberverwaltungsgericht ein. \n \nMit dem angegriffenen Beschluss vom 13. Oktober 2021 wies das Sächsische Oberverwal-\ntungsgericht die Beschwerde zurück. Die mit der Beschwerde vorgetragenen Einwendungen \nrechtfertigten keine Änderung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung. Sowohl die Mit-\nbewerberin als auch der Antragsteller erfüllten das Anforderungsprofil insgesamt, soweit ihm \nkonstitutive Bedeutung zukomme. Die deshalb auf der zweiten Stufe des Auswahlverfahrens \nnotwendige – und gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare – Auswahlentscheidung sei \nrechtlich nicht zu beanstanden. Das Staatsministerium habe diese auf die dem Auswahlver-\nmerk vom 2. März 2021 zugrunde gelegten Regel- und Anlassbeurteilungen des Antragstel-\nlers und der Mitbewerberin stützen können. Diese Beurteilungen unterlägen keinen rechtli-\nchen Bedenken. Dies gelte auch im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung des Bundesver-\nwaltungsgerichts, wonach die grundlegenden Vorgaben für die Erstellung von dienstlichen \nBeurteilungen durch den Gesetzgeber zu bestimmen und nicht der Exekutive zu überlassen \nseien. Denn selbst dann, wenn sich die gesetzliche Bestimmung in § 6 SächsRiG im Hinblick \nauf die verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 20 Abs. 3 GG als defizitär erwiese, \n\n \n4 \nfolge hieraus nicht die Unverwertbarkeit der für den Antragsteller und die Mitbewerberin er-\nstellten Beurteilungen, weil die Beurteilungsvorschriften für einen Übergangszeitraum grund-\nsätzlich weiter anzuwenden wären. Das Staatsministerium habe aufgrund der von ihm heran-\ngezogenen Beurteilungen mindestens von einem Gleichstand, möglicherweise von einem \nVorrang der Mitbewerberin im Gesamtleistungsbild ausgehen können. Selbständig tragend \nhabe jedenfalls auf einen Vorsprung der Mitbewerberin im Rahmen der ergänzend herange-\nzogenen Einzelmerkmale abgestellt werden können. \n \nDer Antragsteller rügt eine Verletzung seines verfassungsgesetzlich geschützten Rechts auf \ngleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leis-\ntung aus Art. 91 Abs. 2 SächsVerf. Eine Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bewerbern \nhabe auf Grundlage von dienstlichen Beurteilungen zu erfolgen, die ihrerseits Eignung, Befä-\nhigung und fachliche Leistung der beurteilten Person zum Ausdruck bringen müssten. Aus \nder Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Juli 2021 – 2 C 2.21 – ergebe sich, \ndass es verfassungsrechtlich geboten sei, dass die dienstliche Beurteilung sämtliche Kriterien \ndes Art. 91 Abs. 2 SächsVerf berücksichtige und ein abschließendes Gesamturteil enthalte. \nAndernfalls sei die dienstliche Beurteilung rechtswidrig. Dies gelte auch für Anlassbeurtei-\nlungen. Die angegriffenen Entscheidungen stützten sich auf die Anlassbeurteilung der Mitbe-\nwerberin, die in Übereinstimmung mit Ziff. VIII Nr. 2 VwV Beurteilung Richter und Staats-\nanwälte kein Gesamturteil enthalte, und seien schon deshalb aufzuheben. Seine letzte Regel-\nbeurteilung, die hingegen ein abschließendes Gesamturteil enthalte, sei nicht berücksichtigt \nworden. Damit läge kein brauchbares Gesamturteil über seine Eignung, Befähigung und fach-\nliche Leistung vor. Ohne ein Gesamturteil könne eine rechtmäßige und verfassungskonforme \nAuswahlentscheidung aber nicht getroffen werden. Richtigerweise hätten seine letzte und die \nletzte Regelbeurteilung der Mitbewerberin der Auswahlentscheidung uneingeschränkt zu-\ngrunde gelegt werden müssen. Die darin enthaltenen Gesamturteile wiesen – wegen des höhe-\nren Prädikats – seinen Vorrang aus. Relativierungen dieses Prädikats wegen Zeitablaufs, wie \nvom Staatsministerium und vom Sächsischen Oberverwaltungsgericht vorgenommen, wider-\nsprächen dem verfassungsrechtlichen Grundsatz, dass die Bewerberauswahl auf der Grundla-\nge von Gesamturteilen über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung zu erfolgen ha-\nbe. Die Auswahlentscheidung vom 2./9. März 2021 befasse sich zwar mit dem in seiner letz-\nten Regelbeurteilung ausgesprochenen Gesamturteil. Dies geschehe aber zum Zwecke der \nRelativierung. Zu welchem Gesamtleistungsprädikat diese Relativierung führe, lasse das \nStaatsministerium ausdrücklich offen. Eine Auswahlentscheidung könne das Gesamtleis-\ntungsprädikat jedoch nicht offenlassen. Die Erwägungen, die das Staatsministerium hilfsweise \nzu einzelnen Äußerungen in den Anlassbeurteilungen und zu wenigen Merkmalen des Anfor-\nderungsprofils anstelle, könnten die Klärung des Gesamturteils nicht ersetzen. Eine Auswahl-\nentscheidung, die sich – wie die vorliegende – auch für den sog. Leistungsvergleich allein auf \nin diesem Punkt konzeptionell lückenhafte Anlassbeurteilungen stütze, verfehle die verfas-\nsungsrechtliche Garantie des Art. 91 Abs. 2 SächsVerf. Eine Auswahlentscheidung, die zu-\ndem nur eine Minderzahl der Merkmale eines Anforderungsprofils beurteile, verletze sein \nRecht auf gleichen Zugang zu einem öffentlichen Amt nach Maßgabe seiner Eignung, Befä-\nhigung und fachlichen Leistung. Das Bundesverwaltungsgericht habe dem Gesetzgeber in \nseinem Urteil vom 7. Juli 2021 eine Übergangsfrist eingeräumt, ein Beurteilungssystem, das, \n\n \n5 \nwie das sächsische, auf Verwaltungsvorschriften beruhe, auf eine verfassungsrechtlich ein-\nwandfreie Grundlage zu stellen. Von verfassungsrechtlichen Vorgaben, die den Bewerber im \nEinzelfall deshalb belasteten, weil eine Anlassbeurteilung kein Gesamturteil enthalte, habe es \nindes keinen zeitlichen Dispens erteilt. \n \nDer Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung diene seinem rechtlich geschützten Inte-\nresse, die anderweitige Vergabe des erstrebten Amtes vor einer Entscheidung über die Verfas-\nsungsbeschwerde zu verhindern. \n \nDas Staatsministerium der Justiz und für Demokratie, Europa und Gleichstellung hat Gele-\ngenheit gehabt, zum Verfahren Stellung zu nehmen. \n \n \nII. \n \nDer zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat Erfolg. \n \n1. Nach § 10 Abs. 1 SächsVerfGHG i.V.m. § 32 Abs. 1 BVerfGG kann der Verfassungsge-\nrichtshof einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur \nAbwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen \nwichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Bei der Prüfung dieser Vo-\nraussetzungen haben die Gründe, die der Antragsteller für die Verfassungswidrigkeit des \nangegriffenen Hoheitsaktes anführt, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, es sei denn, \ndas Begehren in der Hauptsache erwiese sich als von vornherein unzulässig oder als of-\nfensichtlich unbegründet (SächsVerfGH, Beschluss vom 3. Mai 2021 – Vf. 38-IV-21 \n[e.A.]; Beschluss vom 25. Februar 2021 – Vf. 19-IV-21 [e.A.]; Beschluss vom 6. August \n2020 – Vf. 115-IV-20 [e.A.]; st. Rspr.). Bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens \nsind im Rahmen einer Folgenabwägung die Folgen, die einträten, wenn die einstweilige \nAnordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber später Erfolg hätte, gegenüber \nden Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung er-\nlassen würde, der Verfassungsbeschwerde später aber der Erfolg zu versagen wäre \n(SächsVerfGH, Beschluss vom 3. Mai 2021 – Vf. 38-IV-21 [e.A.]; Beschluss vom \n25. Februar 2021 – Vf. 19-IV-21 [e.A.]; Beschluss vom 6. August 2020 – Vf. 115-IV-20 \n[e.A.]; st. Rspr.). Wegen der meist weittragenden Folgen, die eine einstweilige Anordnung \nin einem verfassungsgerichtlichen Verfahren auslöst, ist bei der Prüfung der Vorausset-\nzungen des § 10 Abs. 1 SächsVerfGHG i.V.m. § 32 Abs. 1 BVerfGG allerdings ein stren-\nger Maßstab anzulegen. Die für eine vorläufige Regelung sprechenden Gründe müssen so \nschwerwiegend sein, dass sie den Erlass einer einstweiligen Anordnung unabweisbar ma-\nchen (SächsVerfGH, Beschluss vom 6. August 2020 – Vf. 115-IV-20 [e.A.] m.w.N.). \n \n2. Nach diesen Maßstäben ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung vorliegend ange-\nzeigt. Die zu Grunde liegende Verfassungsbeschwerde ist weder von vornherein klar un-\nzulässig noch offensichtlich unbegründet. \n \n\n \n6 \n \n3. Die daher vorzunehmende Folgenabwägung fällt zugunsten des Antragstellers aus, weil \ndie Gründe für den Erlass einer einstweiligen Anordnung überwiegen. \n \nErginge die einstweilige Anordnung nicht, so könnte die Mitbewerberin zur Vizepräsiden-\ntin des Finanzgerichts am Sächsischen Finanzgericht ernannt werden. Die Rechte des An-\ntragstellers würden hierdurch endgültig vereitelt, weil die Ernennung der Mitbewerberin \nsich grundsätzlich auch dann nicht mehr rückgängig machen ließe, wenn sich später her-\nausstellen sollte, dass die mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen Hoheitsakte den \nAntragsteller in seinen Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten verletzen (vgl. \nBVerwG, Urteil vom 4. November 2010, BVerwGE 138, 102 Rn. 27 ff.). \n \nGegenüber dem irreparablen Rechtsverlust, der dem Antragsteller droht, wiegen die Nach-\nteile, die entstehen, wenn eine einstweilige Anordnung erlassen wird, die Verfassungsbe-\nschwerde aber später keinen Erfolg hat, weniger schwer. Die weitere Verzögerung der Be-\nsetzung der Stelle der Vizepräsidentin/des Vizepräsidenten des Finanzgerichts verlängert \nallerdings die seit mehr als drei Jahren nicht erfolgte, gerichtsverfassungsrechtlich voraus-\ngesetzte Besetzung dieser Stelle; negative Auswirkungen der Nichtbesetzung auf die Auf-\ngabenerfüllung der Finanzgerichtsbarkeit in Sachsen können aber weiterhin durch den \nEinsatz des vorhandenen Personals aufgefangen werden. \n \n \nIII. \n \nDer Verfassungsgerichtshof ist zu dieser Entscheidung einstimmig gelangt und trifft sie daher \ndurch Beschluss nach § 10 Abs. 1 SächsVerfGHG i.V.m. § 24 BVerfGG. \n \n \nIV. \n \nDie Entscheidung ist kostenfrei (§ 16 Abs. 1 Satz 1 SächsVerfGHG). Die Auslagenentschei-\ndung folgt aus § 16 Abs. 4 SächsVerfGHG. \n \n \n \ngez. Berlit \n \n \n \ngez. Betka \n \n \n \ngez. Herberger \n \n \n \ngez. Jäger \n \n \n \ngez. Kühlborn \n \n \ngez. Schurig \n \n \n \ngez. Strewe \n \n \n \ngez. 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