{"status":"available","doknr":"OLD487451","ecli":null,"court":"Sächsisches Oberverwaltungsgericht","senate":null,"decided":"2021-02-18","aktenzeichen":"3 B 165/20","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Az.: \n3 B 165/20 \n \n3 L 805/19 \n \n \n \n \n \nSÄCHSISCHES \nOBERVERWALTUNGSGERICHT \n \nBeschluss \n \nIn der Verwaltungsrechtssache \n \n \n \ndes \n \n \n \n- Antragsteller - \n \n- Beschwerdeführer - \n \n \nprozessbevollmächtigt: \n \n \n \ngegen \n \n \nden Landkreis Nordsachsen \nvertreten durch den Landrat \nSchloßstraße 27, 04860 Torgau \n \n \n \n- Antragsgegner - \n \n- Beschwerdegegner - \n \n \n \nwegen \n \n \nAufenthaltserlaubnis \nhier: Beschwerde nach § 80 VwGO \n\n \n \n2\nhat der 3. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden \nRichter am Oberverwaltungsgericht Dr. Freiherr von Welck, den Richter am Ober-\nverwaltungsgericht Kober und die Richterin am Oberverwaltungsgericht Nagel \n \nam 18. Februar 2021 \nbeschlossen: \n \nAuf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts \nLeipzig vom 6. April 2020 - 3 L 805/19 - geändert. Die aufschiebende Wirkung des \nWiderspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 23. Juli \n2019 wird angeordnet. \n \nDie Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt der Antragsgegner. \n \nDer Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 € festgesetzt. \nGründe \nDie zulässige Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg. Die mit ihr vorgebrachten \nGründe, auf deren Prüfung der Senat im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes \nnach § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen eine Änderung \ndes erstinstanzlichen Beschlusses. \nDer Antragsteller begehrt im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gemäß § 80 \nAbs. 5 VwGO, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen den Bescheid \ndes Antragsgegners vom 23. Juli 2019 anzuordnen. Mit diesem Bescheid lehnte der \nAntragsgegner den Antrag des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis \nab, forderte ihn zur Ausreise binnen zwei Wochen auf und drohte ihm widrigenfalls \nsein Abschiebung in die Tschechische Republik an. \nDer am 1. Juni 2011 geborene Antragsteller ist vietnamesischer Staatsangehöriger. Er \nverfügt über eine bis 25. September 2021 befristete Aufenthaltserlaubnis für die \nTschechische Republik und begehrt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Nach \nseiner Darstellung reiste er am 21. März 2019 gemeinsam mit seiner in Tschechien le-\nbenden Mutter zum wiederholten Mal zu seinem in Deutschland lebenden Vater und \nstellte am 27. März 2019 einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum \nZwecke des Kindernachzugs. Zur Begründung führte er aus, er könne ausnahmsweise \n1 \n2 \n3 \n\n \n \n3\nvisumsfrei einreisen. Er verfüge über eine Aufenthaltserlaubnis in einem anderen \nSchengenstaat und sei mit dieser für touristische Zwecke einreiseberechtigt. Er lebe \nmit seinem Vater in familiärer Gemeinschaft und habe sich bei ihm am 5. März 2019 \nangemeldet. Da sein Vater davon ausgegangen sei, dass ein Antrag auf Erteilung einer \nAufenthaltserlaubnis nicht im Bundesgebiet gestellt werden könne, sei er mit seiner \nMutter zunächst nach Tschechien zurückgekehrt und dann am 21. März 2019 wieder \neingereist. Mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 23. Juli 2019 lehnte der An-\ntragsgegner den Antrag ab. Der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis stehe entgegen, \ndass der Antragsteller nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist sei. Er sei auch \nnicht ausnahmsweise berechtigt, den Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einzuholen. \nSein Aufenthalt sei trotz des tschechischen Aufenthaltstitels nicht rechtmäßig gewe-\nsen. Eine visumsfreie Einreise sei nicht zulässig, wenn der Ausländer - wie hier - mit \nder Absicht eines Daueraufenthalts einreise. \nSeinen nach Widerspruchseinlegung erhobenen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz \nlehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 6. April 2020 ab. Sein Antrag nach \n§ 80 Abs. 5 VwGO sei unzulässig, da sein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltser-\nlaubnis keine Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 AufenthG ausgelöst habe. Ein An-\nspruch nach § 123 VwGO auf vorläufige Erteilung einer Duldung sei unbegründet. \nDie Einreise des Antragstellers und jedenfalls der danach begründete Aufenthalt seien \nnicht rechtmäßig gewesen. Gemäß § 4 Abs. 1 AufenthG bedürften Ausländer für die \nEinreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet zwar dann keines Aufenthaltstitels, \nwenn - u. a. - durch das Recht der Europäischen Union etwas anderes bestimmt sei. \nDie Voraussetzungen des hier allein in Betracht kommenden Art. 21 Abs. 1 SDÜ seien \naber nicht erfüllt, wenn der Ausländer schon mit der Absicht der Begründung eines \nDaueraufenthalts einreise. Hier spreche alles dafür, dass der Antragsteller, als Vietna-\nmese ein Drittausländer i. S. dieser Regelung, bei seiner Einreise zwar im Besitz eines \ndie Anwendbarkeit des Art. 21 Abs. 1 SDÜ grundsätzlich eröffnenden, bis zum \n21. September 2021 gültigen Aufenthaltstitels eines Mitgliedsstaates der Europäischen \nUnion mit der Bezeichnung „Trvaly Pobyt/Permanent Residence 51“ gewesen sei. \nArt. 21 Abs. 1 SDÜ erlaube Einreise und Aufenthalt im Bundesgebiet jedoch nur für \nKurzaufenthalte von 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen. Verfolge der Ausländer be-\nreits bei der Einreise die Absicht, diesen zeitlichen Rahmen zu überschreiten, bedürfe \ner bereits zu diesem Zeitpunkt des für den beabsichtigten Daueraufenthalt erforderli-\n4 \n\n \n \n4\nchen nationalen Visums. Dass der Antragsteller bereits bei Einreise die Absicht gehabt \nhabe, nicht nach 90 Tagen wieder auszureisen, sondern dauerhaft bei seinem im Bun-\ndesgebiet lebenden, allein sorgeberechtigten Vater zu bleiben, sei offensichtlich und \nwerde auch durch den Vortrag im gerichtlichen Eilverfahren nicht ernsthaft in Frage \ngestellt. Ihm stehe derzeit auch weder ein Anordnungsanspruch nach § 123 VwGO auf \nErteilung einer Duldung nach § 60a AufenthG wegen Kindernachzugs, noch aus hu-\nmanitären Gründen gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG zu. Zwar sei nach § 32 AufenthG \ndem minderjährigen ledigen Kind eines Ausländers eine Aufenthaltserlaubnis zu ertei-\nlen, wenn beide Elternteile oder - wie hier - der allein sorgeberechtigte Elternteil eine \nin der Regelung näher bezeichnete Aufenthaltserlaubnis besitze. Hier lasse sich jedoch \nnicht mit hinreichender Sicherheit feststellen, dass einem solchen Rechtsanspruch kei-\nne Versagungsgründe nach § 5 Abs. 2 AufenthG entgegenstünden. Die Erteilung \nkomme nicht in Betracht, wenn - wie hier - die allgemeine Erteilungsvoraussetzung \nder Einreise mit dem erforderlichen Visum nicht erfüllt sei und kein Grund für eine \nAusnahme bestehe. Ob gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG im Ermessenswege \nvon der Durchführung eines Visumverfahrens abgesehen werden könne, erscheine \nmehr als fraglich, da wohl kein strikter Rechtsanspruch auf eine Erlaubniserteilung be-\nstehe. Durch die Einreise zum Daueraufenthalt ohne das erforderliche Visum spreche \nalles dafür, dass bei dem Antragsteller ein schwerwiegendes Ausweisungsinteresse \ngemäß § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG gegeben sei. Der Antragsteller habe auch keine \nUmstände vorgetragen, die eine Nachholung des Visumsverfahren als unzumutbar i. S. \nv. § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG erscheinen lasse. Vielmehr erscheine eine vo-\nrübergehende Trennung zur Nachholung des Visumverfahrens als zumutbar. Aus den \nzutreffenden Gründen des angefochtenen Bescheides habe der Antragsteller auch kei-\nnen zu sichernden Anspruch nach § 25 Abs. 5 AufenthG. \n2. Das Beschwerdevorbringen des Antragstellers führt zu einer Änderung der erstin-\nstanzlichen Entscheidung. \nEr trägt hierzu mit Schriftsatz vom 7. Mai 2020 vor, dass seine Einreise rechtmäßig er-\nfolgt sei und sein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis eine Fortgeltungs-\nfiktion gemäß § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ausgelöst habe. Seinen Eltern sei bekannt, \ndass für einen Daueraufenthalt grundsätzlich ein Visumverfahren durchzuführen sei. \nVon diesem Erfordernis sei hier aber nach § 39 Nr. 6 AufenthV abzusehen. Selbst \n5 \n6 \n\n \n \n5\nwenn aber der Darstellung des Verwaltungsgerichts zur Einreise zu folgen wäre, er-\nweise sich die Entscheidung des Gerichts als fehlerhaft. Es sei übersehen worden, dass \nsich rechtliche Besonderheiten daraus ergäben, dass sein Vater eine Aufenthaltser-\nlaubnis nach § 38a AufenthG besitze und er vor seiner Einreise ins Bundesgebiet mit \nihm in der tschechischen Republik zusammengelebt habe. In dieser Konstellation sei \nfür die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ein vorheriges Visumverfahren nicht erfor-\nderlich. Dies folge aus dem Erwägungsgrund 20 Satz 1 RL 2003/109/EG des Rates \nvom 25. November 2003 und Art. 16 Abs. 1 und 4 RL 2003/109/EG. Unter Bezug-\nnahme auf einen Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (v. 13. April \n2015 - 19 CS 14.2847 -, juris Rn. 16 ff.) macht er geltend, dass bei Anwendung dieser \nRichtlinie die Auffassung, es bedürfe eines Visums zur Einreise, keine Stütze finde. \nHier habe die richtlinienkonforme Auslegung im Rahmen des § 5 Abs. 3 Satz 2 Auf-\nenthG stattzufinden. Auch eine Anwendung der Richtlinie über § 39 AufenthV sei \nmöglich. Die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis von dem vorherigen Durchlaufen ei-\nnes Visumverfahrens abhängig zu machen, sei aber nicht richtlinienkonform. \nDas Verwaltungsgericht habe auch zu Unrecht angenommen, dass die Voraussetzun-\ngen des § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG nicht gegeben seien. Da alle sonstigen Vo-\nraussetzungen von § 32 und § 5 AufenthG vorliegen, könne einem Erteilungsanspruch \nallenfalls ein Ausweisungsinteresse entgegenstehen. Zwar komme dieses im Fall einer \nstrafbewehrten unerlaubten Einreise i. S. v. § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG in Betracht. \nEine solche könne hier aber aus den bereits dargelegten Gründen nicht angenommen \nwerden. Rechtsfehlerhaft sei es aber vor allem anderen, dass das Verwaltungsgericht \nhier den Verweis auf das Visumverfahren i. S. v. § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG für \nzumutbar halte. Seine Kindeswohlbelange seien nicht berücksichtigt worden. \n3. Dieses Vorbringen führt die Beschwerde zum Erfolg. \nEntgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist davon auszugehen, dass der An-\ntrag des Antragstellers vom 27. März 2019 eine Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 \nAufenthG ausgelöst hat, so dass sein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässig ist. \nDenn aus den mit der Beschwerde zutreffend dargelegten Gründen bedurfte er wegen \n§ 39 Nr. 6 AufenthG, § 38a AufenthG, § 32 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG i. V. m. Art. 16 \nAbs. 1 RL 2003/109/EG für seine Einreise aus der Tschechischen Republik ungeachtet \n7 \n8 \n9 \n\n \n \n6\neines beabsichtigten Daueraufenthalts im Bundesgebiet keines Visums. Damit verstieß \nseine Einreise nicht gegen § 6 Abs. 3 AufenthG, der grundsätzlich bei einem mit der \nEinreise verfolgten Zweck eines langfristigen Aufenthalts ein Visumserfordernis vor-\nsieht. \nDer Antragsteller hat auch einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis \naus §§ 32, 38a AufenthG i. V. m. mit Art. 16 Abs. 1 RL 2003/109/EG. \nDer Antragsteller ist im Besitz eines von einem anderen Schengen-Staat ausgestellten \nAufenthaltstitels. Er verfügt über einen Aufenthaltstitel der Tschechischen Republik \nmit der Bezeichnung „Trvaly Pobyt/Permanent Residence 51“, der bis zum 21. Sep-\ntember 2021 gültig ist. \nDa sein Vater über einen Aufenthaltstitel nach § 38a AufenthG verfügt, unterfällt der \nNachzug des Antragstellers zu seinem Vater neben § 32 AufenthG auch der Richtlinie \n2003/109/EG. Nach dem Erwägungsgrund 20 Satz 1 dieser Richtlinie sollen „Fami-\nlienangehörige … auch das Recht haben, sich mit dem langfristig Aufenthaltsberech-\ntigten in einem anderen Mitgliedsstaat niederzulassen, um die familiäre Lebensge-\nmeinschaft zu wahren und den langfristig Aufenthaltsberechtigten nicht in der Aus-\nübung seines Aufenthaltsrechts zu behindern.“ Art. 16 Abs. 1 RL 2003/109/EG be-\nstimmt: „Übt der langfristig Aufenthaltsberechtigte sein Aufenthaltsrecht in einem \nzweiten Mitgliedsstaat aus und bestand die Familie bereits im ersten Mitgliedsstaat, so \nwird den Angehörigen seiner Familie, die die Bedingungen des Art. 4 Abs. 1 der \nRichtlinie 2003/86/EG erfüllen, gestattet, den langfristig Aufenthaltsberechtigten zu \nbegleiten oder ihm nachzureisen“. \nIn dem hier vorliegenden Fall einer Familie, die bereits vor der Weiterwanderung im \nersten Mitgliedsstaat bestand, spricht Überwiegendes dafür, dass für die erstrebte Auf-\nenthaltserlaubnis nur die in Art. 16 Abs. 4 RL 2003/109/EG genannten speziellen \nNachzugsvoraussetzungen erfüllt sein müssen und die Einreise insbesondere nicht von \nder vorherigen Einholung eines Visums abhängig ist (vgl. BayVGH, Beschl. v. 13. \nApril 2015 - 19 CS 14.2847 -, juris Rn. 17 ff., Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, \n13. Aufl. 2020, § 38a Rn. 60). \n10 \n11 \n12 \n13 \n\n \n \n7\nDer Senat teilt die Auffassung, dass es geboten ist, im Lichte des Art. 16 Abs. 1, \nAbs. 4 RL 2003/109/EG auch die Bestimmung des § 39 Nr. 6 AufenthV anzuwenden, \nderzufolge Aufenthaltstitel im Bundesgebiet ohne Durchführung eines Visumverfah-\nrens erteilt werden können (BayVGH, a. a. O. Rn. 18). Hiervon ausgehend ist die vi-\nsumsfreie Einreise des Antragstellers rechtmäßig gewesen und hat die Fiktionswir-\nkung des § 81 Abs. 3 AufenthG ausgelöst. Die vom Antragsgegner angeführte Ent-\nscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 28. Februar 2019 (- 10 ZB \n18.1626 -, juris) betrifft diese Frage nicht, sondern lediglich den Anwendungsbereich \nvon Art. 21 Abs. 1 SDÜ. \nZudem ist der Senat auch der Auffassung, dass aus den mit der Beschwerde dargeleg-\nten Gründen ein Absehen vom Erfordernis der Einholung eines Visums vor der Einrei-\nse nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG gerechtfertigt wäre. Die Ausreise des Antragstel-\nlers erscheint hier aufgrund der besonderen Umstände des Falls nicht zumutbar. Hier-\nfür streitet zunächst der Umstand, dass die visumsfreie Einreise erst nach Einholung \neines rechtlich fundierten Rats seiner Prozessbevollmächtigten erfolgt ist. Zudem \nwürde eine Ausreise zum Zweck der Einholung eines Visums insbesondere zu einer \nUnterbrechung des Schulbesuchs im Bundesgebiet für den Antragsteller und möglich-\nerweise bis zum Verlust eines ganzen Schuljahres führen. Dies ist in Ansehung seines \nvoraussichtlichen Anspruchs auf Erlaubniserteilung und aufgrund seiner späten Ein-\nschulung von besonderem Gewicht, da er bei seiner Einreise bereits neun Jahre alt \nwar, jedoch trotz seines Alters in die erste Klasse eingeschult wurde. Eine weitere \nVerzögerung seines Schulbesuchs würde seine Teilhabe an einem altersgemäßen Klas-\nsenverband weiter beeinträchtigen. Hinzutreten die coronabedingten Erschwernisse. \nOb und unter welchen Voraussetzungen der Antragsteller derzeit überhaupt in die \nTschechische Republik einreisen könnte, ist für den Senat nicht absehbar. Mit Stand \n15. Februar 2021 ist der Besucherverkehr in der deutschen Botschaft in Prag zudem \nlediglich eingeschränkt möglich. Visanträge zur Familienzusammenführung - worun-\nter auch der Kindernachzug i. S. v. § 32 AufenthG fallen dürfte - werden nur online \nentgegen genommen (vgl. http://prag.diplo.de/cz-de/service/05-VisaEinreise). Aussa-\ngen zur Dauer des Verfahrens in Ansehung des eingeschränkten Betriebs lassen sich \nder Webseite nicht entnehmen. \nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. \n14 \n15 \n16 \n\n \n \n8\nDie Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47, 53 Abs. 2 \nNr. 1, 52 Abs. 2 GKG unter Berücksichtigung von Nr. 8.3 und Nr. 1.5 Streitwertkata-\nlog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl. 2020, \nAnh. zu § 164) und folgt der Festsetzung erster Instanz, gegen die keine Einwände er-\nhoben wurden. \nDieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1VwGO; § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 \nAbs. 3 Satz 3 GKG). \n \ngez.: \nv. Welck \n \n \n \n Kober \n \n \n \n \nNagel \n \n \n \n17 \n18","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/487451","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-sachsen/2021-02-18/3-b-165-20","cited_norms":[{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":7},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":5},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 81","ref_norm":"81","n":4},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 38a","ref_norm":"38a","n":4},{"jurabk":"AufenthV","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":3},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":2},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":1},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 60a","ref_norm":"60a","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 95","ref_norm":"95","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"AufenthG 2004","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 66","ref_norm":"66","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/487451","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/487451","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-sachsen/2021-02-18/3-b-165-20","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/487451","retrieved":"2026-07-09 08:35:49.836213+00:00"}}