{"status":"available","doknr":"OLD487406","ecli":null,"court":"Sächsisches Oberverwaltungsgericht","senate":null,"decided":"2021-03-30","aktenzeichen":"3 B 117/21","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Az.: \n3 B 117/21 \n \n \n \n \n \n \n \nSÄCHSISCHES \nOBERVERWALTUNGSGERICHT \nBeschluss \n \nIn der Verwaltungsrechtssache \n \n \ndes \n \n \n- Antragsteller - \n \nprozessbevollmächtigt: \n \n \ngegen \n \nden Freistaat Sachsen \nvertreten durch das Sächsische Staatsministerium \nfür Soziales und Gesellschaftlichen Zusammenhalt \nAlbertstraße 10, 01097 Dresden \n \n \n- Antragsgegner - \n \n \nwegen \n \n§ 5a Abs. 5 SächsCoronaSchVO vom 5. März 2021 \nhier: Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO \n\n \n \n2\nhat der 3. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden \nRichter am Oberverwaltungsgericht Dr. Freiherr von Welck, den Richter am \nOberverwaltungsgericht Heinlein und die Richterinnen am Oberverwaltungsgericht \nNagel, Schmidt-Rottmann und Dr. Helmert \nam 30. März 2021 \nbeschlossen: \nDer Antrag wird abgelehnt. \nDer Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. \nDer Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt. \nGründe \nDer Antragsteller ist Schüler und besucht eine Oberschule auf dem Gebiet des \nFreistaats Sachsen. Er verfolgt mit seinem Eilantrag gemäß § 47 Abs. 6 VwGO das \nZiel, § 5a Abs. 5 Satz 1 der Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums für \nSoziales und Gesellschaftlichen Zusammenhalt zum Schutz vor dem Coronavirus \nSARS-CoV-2 \nund \nCOVID-19 \n(Sächsische \nCorona-Schutz-Verordnung \n- \nSächsCoronaSch-VO) vom 5. März 2021 (SächsGVBl. S. 287) einstweilen außer \nVollzug zu setzen. Die Sächsische Corona-Schutz-Verordnung hat - soweit hier \nstreitgegenständlich - nachfolgenden Wortlaut: \n„§ 5a \nBetriebseinschränkungen für Einrichtungen der Kindertagesbetreuung und Schu-\nlen (…) \n(5) Ab dem 15. März 2021 ist Personen, mit Ausnahme von Schülerinnen und \nSchülern der Primarstufe, der Zutritt zum Gelände von Schulen untersagt, wenn \nsie nicht durch eine ärztliche Bescheinigung oder durch einen Test auf das \nCoronavirus SARS-CoV-2 mit negativem Testergebnis nachweisen, dass keine \nInfektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 besteht. Die Ausstellung der \närztlichen Bescheinigung und die Durchführung des Tests dürfen nicht länger als \ndrei Tage, für Schülerinnen und Schüler nicht länger als eine Woche zurückliegen. \nDas Zutrittsverbot nach Satz 1 gilt nicht, wenn unmittelbar nach dem Betreten des \nGeländes der Schule ein Test auf das Coronavirus SARS-CoV-2 durchgeführt \nwird. Das Zutrittsverbot nach Satz 1 gilt nur für diejenigen Schulen, in denen \nSelbsttestkits für schulisches Personal, Hortpersonal sowie, mit Ausnahme der \nPrimarstufe, Schülerinnen und Schüler in hinreichender Zahl vorliegen. Sofern ein \nZutrittsverbot nach Satz 1 gilt, sind im Eingangsbereich des Geländes der Schule \nentsprechende Hinweise anzubringen. (…) \n \n \n1 \n \n \n\n \n \n3\n§ 12 \nInkrafttreten, Außerkrafttreten \n(1) Diese Verordnung tritt am 8. März 2021 in Kraft. \n(2) Diese Verordnung tritt mit Ablauf des 31. März 2021 außer Kraft.“ \n \nDer zulässige Antrag ist nicht begründet. \nGemäß § 47 Abs. 6 VwGO kann das Oberverwaltungsgericht die Anwendung der \nVerordnung des Antragsgegners vorübergehend außer Vollzug setzen, wenn dies zur \nAbwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. \nDa sich der Wortlaut der Vorschrift an § 32 BVerfGG anlehnt, sind die vom \nBundesverfassungsgericht hierzu entwickelten Grundsätze (BVerfG, Beschl. v. 8. No-\nvember 1985 - 1 BvR 1290/85 -, juris Rn. 10, und v. 8. November 1994 - 1 BvR 1814/94 \n-, juris Rn. 21) auch bei § 47 Abs. 6 VwGO heranzuziehen. Als Entscheidungsmaßstab \ndienen die Erfolgsaussichten eines anhängigen oder möglicherweise nachfolgenden \nHauptsacheverfahrens. \nErgibt \ndie \nPrüfung, \ndass \nder \nNormenkontrollantrag \nvoraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer \neinstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO nicht geboten. Ist hingegen \nvoraussichtlich von einem Erfolg des Normenkontrollantrags auszugehen, wird die \nangegriffene Norm einstweilen außer Vollzug zu setzen sein, wenn der (weitere) \nVollzug der angegriffenen Norm bis zum Ergehen einer Hauptsacheentscheidung \nNachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, \nbetroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige \nRegelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller \ngünstigen \nHauptsacheentscheidung \nunaufschiebbar \nist. \nErweisen \nsich \ndie \nErfolgsaussichten in der Hauptsache als offen, sind die Folgen, die eintreten würden, \nwenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, eine Hauptsache aber Erfolg hätte, \ngegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige \nAnordnung erlassen würde, einem anhängigen oder möglicherweise nachfolgenden \nNormenkontrollantrag aber der Erfolg zu versagen wäre. Die für den Erlass der \neinstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen \nInteressen dabei deutlich überwiegen, also so schwer wiegen, dass der Erlass der \neinstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend \ngeboten ist (SächsOVG, Beschl. v. 15. April 2020 - 3 B 114/20 -, juris Rn. 11 und \nBeschl. v. 15. März 2018 - 3 B 82/18 -, juris Rn. 16 m. w. N.). Mit diesen \nVoraussetzungen stellt § 47 Abs. 6 VwGO an die Aussetzung des Vollzugs einer \n \n2 \n3 \n\n \n \n4\nuntergesetzlichen Norm erheblich strengere Anforderungen als § 123 VwGO sie sonst \nan den Erlass einer einstweiligen Anordnung stellt (BVerwG, Beschl. v. 18. Mai 1998 - \n4 VR 2.98 -, juris Rn. 3). \nUnter \nAnwendung \ndieser \nGrundsätze \nhat \nder \nAntrag \nauf \nvorläufige \nAußervollzugsetzung von § 5a Abs. 5 Satz 1 SächsCoronaSchVO keinen Erfolg, da die \nangegriffene Vorschrift im Normenkontrollverfahren voraussichtlich standhalten wird. \nAuch eine Interessenabwägung geht zu Lasten des Antragstellers aus. Zur näheren \nBegründung nimmt der Senat auf seinen Beschluss vom 19. März 2021 (- 3 B 81/21 -, \nin Entscheidungsdatenbank des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts eingestellt) \nBezug. Dort hat er insbesondere zur Vereinbarkeit der in Bezug genommenen \nVerordnungser-mächtigung mit Art. 80 GG, den Voraussetzungen der § 32 Satz 1, § 28 \nAbs. 1 Satz 1 und 2 sowie § 28a Abs. 1 Nr. 16, Abs. 3 und Abs. 6 IfSG für den Erlass \nder angegriffenen Regelung, zur Bestimmtheit von § 5a Abs. 5 SächsCoronaSchVO \nund zu dessen Vereinbarkeit mit Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, Art. 3 GG, \nArt. 7 Abs. 1, Art. 102 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Abs. 2 SächsVerf Stellung genommen. \nDie Rügen des Antragstellers im Schriftsatz vom 15. März 2021 im Hinblick auf die \nRechtsgrundlage für § 5a SächsCoronaSchVO sowie im Hinblick auf die Bestimmtheit \nder Vorschrift, ihre Verhältnismäßigkeit und die Einhaltung der Vorgaben für \nHeileingriffe rechtfertigen keine abweichende Entscheidung. \nSoweit der Antragsteller auf die Gefahr falsch-positiver Tests verweist, ergeben sich \nhieraus voraussichtlich weder Zweifel an der hinreichenden Bestimmtheit der \nErmächtigungsgrundlage noch begründet dies eine Unverhältnismäßigkeit der u. a. mit \n§ 5a SächsCoronaSchVO verfolgten breiten Teststrategie des Antragsgegners (vgl. \nBeschl. des Senats vom 30. März 2021 - 3 B 83/21 -, zur Veröffentlichung bei juris \nvorgesehen). Zwar trifft es zu, dass statistisch ein breites, nicht anlass- oder \nsymptombezogenes Testen - je seltener eine Erkrankung auftritt, je öfter - damit \neinhergeht, dass von der sich nach Sensitivität und Spezifität des Tests ergebenden \nGesamtanzahl positiver Tests ein höherer Anteil falsch-positiv ist (vgl. für ein \nBerechnungsbeispiel \nhttps://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_ \nCoronavirus/Infografik_Antigentest_PDF.pdf?__blob=publicationFile). \nHierbei \nschließen sich auch an falsch-positive Schnell- oder Selbsttests regelmäßig bis zum \nAbschluss \neiner \nanschließenden \nPCR-Testung \nfür \ndie \nBetroffenen \nQuarantänemaßnahmen an. Diese statistisch je nach konkreter Pandemielage in \nunterschiedlich ausgeprägtem Ausmaß erwartbaren Auswirkungen anlassloser breiter \n4 \n5 \n6 \n\n \n \n5\nTestungen führen indes nicht dazu, dass die verfolgte Teststrategie vom \nparlamentarischen Gesetzgeber selbst festzulegen wäre. Die Teststrategie ist eines \nder Bestandteile des Konzepts der Pandemiebekämpfung, das gerade in hohem Maße \nvon den sich wandelnden aktuellen Rahmenbedingungen, den Entwicklungen \nwissenschaftlicher Erkenntnis und technischen Fortschritts sowie der vorhandenen \nKapazitäten abhängig ist. Die Ausgestaltung dieser Strategie darf der parlamentarische \nGesetzgeber \ndaher der \nExekutive \nvorbehalten. \nDas \nRisiko \nunberechtigter \nQuarantänemaßnahmen für falsch-positiv Getestete ist seiner Wahrscheinlichkeit und \nseinem Gewicht nach zudem auch selbst bei breiten Testungen nicht so hoch, dass \ndieser Aspekt der Teststrategie eine eigene Entscheidung des Gesetzgebers erfordern \nwürde. Das Risiko für Getestete, bei einer Testung überhaupt ein falsch-positives \nResultat zu erhalten, bemisst sich nach der Spezifität der Tests und ist gering. An einen \npositiven Schnell- oder Selbsttest schließt sich zudem, jedenfalls wenn nicht der \nBetroffene selbst hierauf verzichtet, eine PCR-Testung an, die innerhalb weniger Tage \nein falsch-positives Ergebnis korrigieren kann. Der Betroffene hat es deshalb in der \nHand, dass eine sich ex-post als unberechtigt erweisende Quarantäne jedenfalls \nwenige Tage nicht überschreitet. Die Folgen falsch-positiver Testungen gehen damit \nnicht über das hinaus, was derzeit etwa angesichts der sehr leichten Übertragbarkeit \nvon COVID-19 ohnehin bei jeder Atemwegserkrankung vorsorglich von der \nBevölkerung gefordert und in aller Regel auch eingehalten wird. Dass auch ein breites \nTesten dem Willen des parlamentarischen Gesetzgebers durchaus entspricht, zeigt im \nÜbrigen auch die Regelung des § 36 Abs. 10 Nr. 1c IfSG. Diese Teststrategie \nbegründet voraussichtlich auch keine unverhältnismäßigen Grundrechtseingriffe. \nDieser Bewertung lässt sich voraussichtlich insbesondere nicht entgegenhalten, dass \ndas RKI in seiner nationalen Teststrategie ein gezieltes Testen empfiehlt und, soweit \nersichtlich, keine Empfehlung für Massentestungen ausspricht. Die Empfehlung des \nRKI für ein gezieltes Testen beruht auf den Erwägungen, dass so ausreichende \nTestkapazität für die Versorgung von symptomatischen COVID-19-Fällen und zum \nSchutz vulnerabler Gruppen sichergestellt werden soll, dass Testen ohne begründeten \nVerdacht das Risiko falsch-positiver Ergebnisse erhöht sowie dass es zu einem \nfalschen Sicherheitsgefühl führt, welches sich seinerseits für die Weiterverbreitung des \nVirus problematisch auswirken kann (vgl. RKI, Nationale Teststrategie – wer wird in \nDeutschland \nauf \ndas \nVorliegen \neiner \nSARS-CoV-2 \nInfektion \ngetestet?, \nhttps://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Teststrategie/Nat-\nTeststrat.html). Inwieweit ausreichende Testkapazitäten für ein breites Testen auf dem \nMarkt zur Verfügung stehen, unterliegt jedoch der originären tatsächlichen \nEinschätzungsprärogative des Verordnungsgebers. Dem befürchteten falschen \n\n \n \n6\nSicherheitsgefühl \nfalsch-negativ \nGetesteter \nwird \nzudem \ndurch \nintensive \nInformationsarbeit entgegengewirkt, die insbesondere betont, dass auch ein negatives \nTestergebnis nur eine Momentaufnahme ist und nicht von Hygiene- und \nSchutzmaßnahmen entbindet. Die Abwägung, ob die epidemiologischen Vorteile eines \nmittels Massentestungen breiter möglichen Ermittelns auch asymptomatischer \nInfizierter gegenüber den danach noch verbleibenden Gefahren einer mangelndenden \nBeachtung der Schutzmaßnahmen nach nur falsch-negativen Tests überwiegen, \nobliegt ebenfalls dem normgeberischen Beurteilungsspielraum des Antragsgegners \nund ist hier nicht offensichtlich fehlsam getroffen worden. Auch die Problematik \nvermehrter falsch-positiver Ergebnisse bei breit und anlasslos angewendeten \nSelbsttests und Schnelltests wird mit der verfolgten Test-strategie durch eine dann \nnachgelagerte PCR-Testung in zumutbarer Weise gelöst. Zwar trifft es, wie ausgeführt, \nzu, dass die vom Antragsgegner nun verfolgte breite Teststrategie in höherem Maße \nals eine anlassbezogene Testung das Risiko begründet, dass sich Personen nach \neinem falsch-positiven Selbsttest oder Schnelltest zunächst für einen kurzen Zeitraum \n- rückblickend betrachtet objektiv zu Unrecht - in Quarantäne begeben müssen, bis der \nPCR-Test durchgeführt ist. Indes überwiegen diese zwar gewichtigen, aber letztlich \ndoch begrenzten Nachteile und Erschwernisse für eine kleine Gruppe von Betroffenen \nnicht gegenüber den vom Normgeber verfolgten öffentlichen und subjektiven \nInteressen, \nmittels \ndieser \nbreiten \nTeststrategie \nunter \nWahrung \ndes \nGesundheitsschutzes die bereits mehrere Monate andauernden gravierenden \nGrundrechtseingriffe für die von Schließungen betroffenen breiten Wirtschafts- und \nGesellschaftsbereiche zurücknehmen bzw. Öffnungen aufrecht erhalten zu können. \nDie Behauptung des Antragstellers, durch derartige falsch-positive Tests werde die \nInzidenzstatistik des Landkreises verfälscht werden, welche wieder als Rechtfertigung \nfür andere Schließungen herangezogen werde, ist unzutreffend. In den Fallzahlen und \nden daraus berechneten 7-Tage-Inzidenzen in Deutschland werden vom RKI vielmehr \nnur COVID-19-Fälle veröffentlicht, bei denen ein labordiagnostischer Nachweis mittels \nNukleinsäurenachweis (z. B. PCR) oder Erregerisolierung vorliegt (RKI, Fallzahlen und \nMeldungen, Stand: 18. März 2021). Es trifft ebenfalls nicht zu, dass die Anzahl der \nSchwererkankten und Intensivpatienten nur schwach linear und gar nicht anwachse. \nDie Belastung der Intensivstationen mit COVID-19-Patienten ist im Gegenteil bereits \nwieder deutlich gestiegen und nähert sich wieder dem kritischen Wert, ab dem die \nKapazitäten ausgeschöpft sind. Bereits für April 2021 sagen Modellierungen der \nZentralen Krankenhausleitstelle Sachsen am Universitätsklinikum Dresden eine \nÜberlastung \nvoraus \n(vgl. \nhttps://www.mdr.de/nachrichten/sachsen/corona-covid-\n7 \n\n \n \n7\nfallzahlen-grafik-100.html, \nStand \n27. März 2021; \nhttps://medienservice.sachsen.de/medien/news/249435). \nAuch die in diesem Zusammenhang aufgestellte Behauptung des Antragstellers, \nasymptomatisch Infizierte seien nicht infektiös, entspricht nicht dem wissenschaftlichen \nErkenntnisstand, und vernachlässigt zudem, dass vielfach Ansteckungen bereits zu \neinem Zeitpunkt stattfinden, zu dem die Infizierten nur unter relativ subtilen Symptomen \nleiden oder präsymptomatisch sind, selbst also ihre Erkrankung noch nicht \nwahrnehmen (vgl. RKI, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, \nStand: \n18. März 2021, \nhttps://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_ \nCoronavirus/Steckbrief.html;jsessionid=6045DDA245DB4DB1F9415EF298DC4A3E.i\nnternet061?nn=13490888#doc13776792bodyText3). \nOhne Erfolg rügt der Antragsteller, die Durchführung der Selbsttests beinhalte eine \nAusübung der Heilkunde nach § 1 Abs. 2 HeilprG. Ausübung der Heilkunde nach § 1 \nAbs. 2 HeilprG ist jede berufs- oder gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur \nFeststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei \nMenschen. Wegen der mit dem Erlaubniszwang verbundenen Beschränkung der \nBerufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG fallen darunter nach der ständigen \nRechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur solche Heilbehandlungen, die \nnach allgemeiner Auffassung ärztliche Fachkenntnisse erfordern und gesundheitliche \nSchäden verursachen können (BVerwG, Urt. v. 26. August 2010 - 3 C 28/09 -, juris \nRn. 18). Die in § 5a Abs. 5 SächsCoronaSchVO geregelten Selbsttests, mittels derer \nder Nachweis, nicht vom Virus infiziert zu sein, erbracht werden kann, sind jedoch \ngerade so konzipiert, dass für ihre Anwendung ärztliche Fachkenntnisse nicht \nerforderlich sind und gesundheitliche Schäden nicht verursacht werden können. Auch \neinen Behandlungsvertrag über eine medizinische Behandlung gemäß § 630a Abs. 1 \nBGB beinhaltet die Aushändigung von Selbsttests offensichtlich nicht, sodass auch die \nVorgaben der §§ 630a ff. BGB hierfür keine Anwendung finden, da die Testung bereits \nnicht \nzum \nZweck \neiner \nTherapie \nerfolgt \n(vgl. \nLafontaine \nin: \nHerberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 630a BGB, \nRn. 122 m. w. N.). \nSoweit der Antragsteller Rügen aus den Ausführungen in einem schulischem \nEinwilligungsformular herleitet, verkennt er, dass sich dieses auf einen freiwilligen \nAntigen-Schnelltest und gerade nicht auf Selbsttests bezieht. \n8 \n9 \n10 \n\n \n \n8\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung \nberuht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Da die angegriffene Regelung mit \nAblauf des 31. März 2021 außer Kraft tritt, zielt der Antrag inhaltlich auf eine \nVorwegnahme der Hauptsache, sodass für das Eilverfahren eine Reduzierung des \nStreitwerts auf der Grundlage von Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die \nVerwaltungsgerichtsbarkeit nicht veranlasst ist. \nDieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 \nAbs. 3 Satz 3 GKG). \n \nv. Welck \n \n \n \nHeinlein \n \n \n \n Nagel \n RinOVG \n \n \nSchmidt-Rottmann \n \n \n \nHelmert \n ist an der Unterschrifts- \n leistung gehindert \n \n gez.: \n v. Welck \n \n11 \n12","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/487406","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-sachsen/2021-03-30/3-b-117-21","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 630a","ref_norm":"630a","n":3},{"jurabk":"HeilprG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 2","ref_norm":"2","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"BVerfGG","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 152","ref_norm":"152","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"IfSG","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 66","ref_norm":"66","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/487406","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/487406","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-sachsen/2021-03-30/3-b-117-21","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/487406","retrieved":"2026-07-09 08:35:47.835796+00:00"}}