{"status":"available","doknr":"OLD487363","ecli":null,"court":"Sächsisches Oberverwaltungsgericht","senate":null,"decided":"2021-05-07","aktenzeichen":"3 B 212/21","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Az.: \n3 B 212/21 \n \n \n \n \n \n \n \nSÄCHSISCHES \nOBERVERWALTUNGSGERICHT \nBeschluss \n \nIn der Verwaltungsrechtssache \n \n \n \n1. des \n2. des \n \n \n \n- Antragsteller - \n \n \n \nprozessbevollmächtigt: \n \n \n \ngegen \n \n \nden Freistaat Sachsen \nvertreten durch das Sächsische Staatsministerium \nfür Soziales und Gesellschaftlichen Zusammenhalt \nAlbertstraße 10, 01097 Dresden \n \n \n \n- Antragsgegner - \n \n \n \n \n \n \n \nwegen \n \n \n§ 5a Abs. 4 der SächsCoronaSchVO vom 29. März 2021 \nhier: Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO \n \n\n \n \n2 \nhat der 3. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden \nRichter am Oberverwaltungsgericht Dr. Freiherr von Welck, den Richter am Oberver-\nwaltungsgericht Heinlein, die Richterin am Oberverwaltungsgericht Nagel, die Richterin \nam Oberverwaltungsgericht Schmidt-Rottmann und die Richterin am Verwaltungsge-\nricht Wiesbaum \nam 7. Mai 2021 \nbeschlossen: \nDie Anträge werden verworfen. \nDie Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens. \nDer Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt. \nGründe \nI. \nDie Antragsteller besuchen Grundschulen auf dem Gebiet des Freistaats Sachsen. Sie \nverfolgen mit ihrem Eilantrag gemäß § 47 Abs. 6 VwGO das Ziel, § 5a Abs. 4 der Ver-\nordnung des Sächsischen Staatsministeriums für Soziales und Gesellschaftlichen Zu-\nsammenhalt zum Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 und COVID-19 (Sächsi-\nsche Corona-Schutz-Verordnung - SächsCoronaSchVO) vom 29. März 2021 (Sächs-\nGVBl. S. 334), die zuletzt durch Verordnung vom 16. April 2021 (SächsGVBl. S. 450) \ngeändert worden ist, einstweilen außer Vollzug zu setzen. Die Sächsische Corona-\nSchutz-Verordnung hat - soweit hier streitgegenständlich - nachfolgenden Wortlaut: \n„§ 1a \nTests \n(1) Ein Schnelltest ist ein Antigenschnelltest, der durch fachkundig geschultes \nPersonal vorgenommen wird. Dem gleichgestellt wird ein unter Aufsicht durch \nfachkundig geschultes Personal von der betroffenen Person vorgenommenen \nSelbsttest. Der Selbsttest muss vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medi-\nzinprodukte zugelassen sein. Die zugelassenen Tests sind unter der Adresse \nhttps://antigentest.bfarm.de/ords/f?p=101:100:8576015209771:::::&tz=2:00 ab-\nrufbar. Durch einen Test nach Satz 1 positiv getestete Personen sollen sich \ndringend mittels eines PCR-Tests nachtesten lassen und müssen sich abson-\ndern. \n(2) Ein Selbsttest ist ein Antigenschnelltest, der zur Anwendung durch Privat-\npersonen bestimmt ist. Absatz 1 Satz 3 gilt entsprechend. Soweit der Selbsttest \nzur Erfüllung der Testpflicht genügt, ist das negative Testergebnis durch eine \n1 \n\n \n \n3 \nSelbstauskunft nach Anlage 1 oder 2 zu dieser Verordnung nachzuweisen. Die \nzugelassenen Tests sind unter der Adresse https://www.bfarm.de/DE/Medizin-\nprodukte/Antigentests/_node.html abrufbar. Bei einem positiven Selbsttester-\ngebnis muss die betroffene Person unverzüglich einen PCR-Test vornehmen \nlassen und sich absondern. \n(3) Ein PCR-Test ist ein Test, der auf der sogenannten Polymerase-Kettenre-\naktion beruht und die Erbsubstanz des Virus in der Probe im Labor nachweisen \nkann. Bei einem positiven Testergebnis muss sich die betroffene Person unver-\nzüglich absondern. \n(4) Testpflichten gelten nicht für Personen unter sieben Jahren. Die Testpflicht \nnach § 5a Absatz 4 bleibt unberührt. (…) \n(6) Wenn es medizinisch begründet ist, kann das Gesundheitsamt abweichende \nFestlegungen bezüglich der Pflicht zur regelmäßigen Testung auf einen Nach-\nweis auf SARS-CoV-2 treffen. Dies gilt insbesondere für den Zeitraum im un-\nmittelbaren Anschluss an die Absonderungszeit nach einer nachgewiesenen \nInfektion mit SARS-CoV-2. Diese Festlegung des Gesundheitsamtes entspricht \nfür den vom Gesundheitsamt festgelegten Zeitraum einem negativen Tester-\ngebnis. (…) \n§ 5a \nBetriebseinschränkungen für Einrichtungen der Kindertagesbetreuung und \nSchulen (…) \n(4) Personen, mit Ausnahme der in Kinderkrippen und Kindergärten betreuten \nKinder sowie der sie begleitenden Personen zum Bringen und Abholen auf dem \nAußengelände der Einrichtungen der Kindertagesbetreuung, ist der Zutritt zum \nGelände von Einrichtungen der Kindertagesbetreuung und von Schulen unter-\nsagt, wenn sie nicht durch einen Nachweis einer für die Abnahme des Tests \nzuständigen Stelle (mögliche Leistungserbringer gemäß § 6 Absatz 1 der \nCoronavirus-Testverordnung vom 8. März 2021 [BAnz AT 09.03.2021 V1] in der \njeweils geltenden Fassung) oder eine qualifizierte Selbstauskunft nach An-\nlage 2 zu dieser Verordnung nachweisen, dass keine Infektion mit SARS-CoV-\n2 besteht. Die Ausstellung des Nachweises nach Satz 1 und die Vornahme des \nTests dürfen nicht länger als 72 Stunden zurückliegen. Das Zutrittsverbot nach \nSatz 1 gilt nicht, wenn unmittelbar nach dem Betreten des Geländes der Ein-\nrichtung der Kindertagesbetreuung oder der Schule ein Test auf das Vorliegen \neiner Infektion mit SARS-CoV-2 vorgenommen wird. Das Zutrittsverbot nach \nSatz 1 gilt nicht für die Kindertagespflege. Sofern ein Zutrittsverbot nach Satz 1 \ngilt, sind im Eingangsbereich des Geländes der Einrichtung der Kindertagesbe-\ntreuung und der Schule entsprechende Hinweise anzubringen. Das Zutrittsver-\nbot nach Satz 1 für Einrichtungen der Kindertagesbetreuung und Schulen gilt \nüberdies nicht für Zusammenkünfte, Termine und Maßnahmen gemäß § 2 Ab-\nsatz 5 Satz 1 Nummer 1, 3 und 5, die außerhalb der Betreuungszeiten und der \nZeiten der Präsenzbeschulung stattfinden, mit der Maßgabe, dass der Veran-\nstalter der Zusammenkünfte, Termine oder Maßnahmen sicherstellt, dass \nHandreinigungs- und ein zumindest begrenzt viruzides Desinfektionsmittel in \nhinreichender Menge zur Verfügung stehen sowie die genutzten Oberflächen, \nGegenstände und Räume nach Beendigung der Zusammenkünfte, Termine \noder Maßnahmen gründlich gereinigt werden. \n\n \n \n4 \n(5) Der Nachweis nach Absatz 4 Satz 1 und Testergebnisse nach Absatz 4 kön-\nnen von der Einrichtung der Kindertagesbetreuung oder Schule erfasst und do-\nkumentiert werden. Die Dokumentation ist unverzüglich zu löschen oder zu ver-\nnichten, wenn sie für die Kontrolle einer Frist nach Absatz 4 Satz 2 nicht mehr \nbenötigt wird. (…). \n§ 12 \nInkrafttreten, Außerkrafttreten \n(1) Diese Verordnung tritt am 1. April 2021 in Kraft. \n(2) Diese Verordnung tritt mit Ablauf des 9. Mai 2021 außer Kraft.“ \nDie Antragsteller tragen mit Schriftsätzen vom 27. und 29. April 2021 zusammenge-\nfasst vor: Mit § 5a Abs. 4 SächsCoronaSchVO verfüge der Verordnungsgeber die indi-\nviduelle Absonderung derjenigen Schüler aus der Schule und damit deren Unterrichts-\nausschluss, die keinen freiwilligen Corona-Selbsttest vornähmen bzw. die eigenen Ge-\nsundheitsdaten insoweit nicht preisgäben. Die Norm knüpfe in unzulässiger Weise ne-\ngative Folgen an ein rechtmäßiges Verhalten. Es liege eine willkürliche Diskriminierung \ngegenüber anderen sozialen Gruppen, insbesondere Arbeitnehmern, vor. Die Voraus-\nsetzungen des § 28 Abs. 1 IfSG für individuelle Maßnahmen (mindestens Ansteckungs-\nverdacht) würden durch die Vorschrift unterlaufen. Darüber hinaus wenden sich die \nAntragsteller gegen die Heranziehung der Inzidenz gemäß § 28a Abs. 3 IfSG für das \nErgreifen von Maßnahmen. Der Schulausschluss habe im Hinblick auf das Grundrecht \nauf Bildung und die allgemeine Schulpflicht Sanktionscharakter. Mit der streitigen Re-\ngelung würde keine persönliche Testpflicht eingeführt, es sei vielmehr jedermanns gu-\ntes Recht, sich nicht testen zu lassen. Die damit verbundene Ausübung des Rechts auf \ninformationelle Selbstbestimmung könne daher nicht mit Schulausschluss und Bil-\ndungsverlust beantwortet werden; die Sanktionen seien willkürlich und unverhältnismä-\nßig. Die Regelung verstoße gegen den Gleichheitssatz, da keine andere soziale \nGruppe in Deutschland bei Nichtvornahme eines freiwilligen Tests substantielle Rechte \nverliere. Schüler, die keinen negativen Selbsttest vorweisen würden, behandle man, \nals seien sie ansteckungsverdächtig im Sinne des IfSG. Dies sei von § 28 Abs. 1 IfSG \nersichtlich nicht gedeckt. Der vorliegende Rechtsstreit werde durch die parallele Bun-\ndesregelung nicht obsolet, da diese aus denselben Gründen verfassungswidrig sei wie \ndie Landesregelung. \nDie Antragsteller beantragen zuletzt, \n2 \n3 \n\n \n \n5 \ndie Regelung in § 5a Abs. 4 der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung vom \n29. März 2021 für Grundschulen vorläufig außer Kraft zu setzen. \nII. \nDie Anträge sind unzulässig, denn sie sind nicht statthaft. Gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 \nVwGO i. V. m. § 24 Abs. 1 SächsJG entscheidet das Sächsische Oberverwaltungsge-\nricht über die Gültigkeit von im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvor-\nschriften. Hierzu gehören Verordnungen der Staatsregierung. Der Senat entscheidet \ngemäß § 24 Abs. 2 SächsJG hierüber in der Besetzung von fünf Berufsrichtern. \nHiernach ist der Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO unzulässig, denn § 5a \nAbs. 4 SächsCoronaSchVO ist unwirksam. Dies ergibt sich aus Folgendem: \nGemäß Art. 31 GG bricht Bundesrecht Landesrecht mit der Folge, dass die landes-\nrechtliche Norm nichtig und damit unwirksam geworden ist (Jarass, in: ders./Pieroth, \nKommentar zum GG, 16. Aufl. 2020, Art. 31 Rn. 4 m. w. N.). Allerdings kommt \nArt. 31 GG mit der Folge der Unwirksamkeit der kollidierenden Landesnorm nur dann \nzur Anwendung, wenn eine Kollision zwischen Bundesrecht und Landesrecht besteht, \nd. h. wenn beide Normen auf einen Sachverhalt anwendbar sind bzw. sich in ihrem \nRegelungsbereich überschneiden und ihre Anwendung zu verschiedenen Ergebnissen \nführen kann. Inhaltsgleiches Landesrecht wird nicht verdrängt (BVerfG, Beschl. v. \n29. Januar 1974 - 2 BvN 1/69 -, juris Rn. 47 ff.; Staatsgerichtshof des Landes Hessen, \nUrt. v. 10. Mai 2017 - P.St. 2545 -, juris Rn. 49 ff. m. w. N.). Ersteres ist hier der Fall: \n§ 5a Abs. 4 SächsCoronaSchVO regelt genauso wie § 28b Abs. 3 Satz 1 2. Hs. IfSG \neine Zugangsvoraussetzung, die der Schüler zum Schulbesuch erfüllen muss. Damit \nist eine Überschneidung der Regelungsbereiche festzustellen. Der Senat kann bei der \nsummarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage allerdings keine volle inhaltliche \nÜbereinstimmung zwischen den beiden Vorschriften feststellen. Während nämlich \n§ 28b Abs. 3 Satz 1 2.Hs. IfSG die Teilnahme am Präsenzunterricht regelt, verhindert \n§ 5a Abs. 4 SächsCoronaSchVO schon den Zugang zum Schulgelände. Darüber hin-\naus legt § 28b Abs. 3 Satz 1 2. Hs. IfSG ohne nähere zeitliche Präzisierung fest, dass \ndie Teilnahme am Präsenzunterricht nur für Schüler und Lehrkräfte zulässig ist, die \nzweimal in der Woche mittels eines anerkannten Tests auf eine Infektion getestet wor-\nden sind. Demgegenüber geht § 5a Abs. 4 SächsCoronaSchVO von jedweden Perso-\nnen aus, die das Schulgelände betreten wollen, und regelt darüber hinaus in § 5a \nAbs. 4 Satz 2 SächsCoronaSchVO, dass die Vornahme des Tests nicht länger als 72 \n4 \n5 \n6 \n7 \n\n \n \n6 \nStunden zurückliegen darf. Schließlich lässt § 5a Abs. 4 SächsCoronaSchVO für den \nZutritt zum Schulgelände auch eine qualifizierte Selbstauskunft als ausreichend zu. Ob \nvon § 28b Abs. 3 Satz 1 2. Hs. IfSG eine solche alternative Nachweismöglichkeit eröff-\nnet ist, ist zumindest fraglich. Damit widerspricht die sächsische Landesregelung in-\nhaltlich § 28b Abs. 3 Satz 1 2. Hs. IfSG mit der Folge, dass die landesrechtliche Norm \nunwirksam ist und daher nicht Gegenstand eines Normenkontrollantrags gemäß § 47 \nAbs. 6 VwGO sein kann. \nHieran ändert auch § 28b Abs. 5 IfSG nichts, wonach weitergehende Schutzmaßnah-\nmen auf Grundlage des Infektionsschutzgesetzes unberührt bleiben. Denn bei der hier \nin Frage kommenden Vorschrift des § 5a Abs. 4 SächsCoronaSchVO handelt es sich \num ein einheitliches Regelungskonzept zum Schutz von Besuchern von Kindertages-\neinrichtungen und Schulen, das sowohl weitergehende als auch weniger einschnei-\ndende Maßgaben als § 28b Abs. 3 Satz 1 2. Hs. IfSG enthält. Einer selektiven Betrach-\ntungsweise stehen aber die auf einem einheitlichen Regelungskonzept fußenden Vor-\ngaben des sächsischen Verordnungsgebers entgegen. \nZudem würde den Anträgen, mit denen eine Teilnahme am Präsenzunterricht ohne \nvorherige Durchführung eines Tests erreicht werden soll, das Rechtsschutzbedürfnis \nfehlen. Denn selbst wenn wie beantragt § 5a Abs. 4 SächsCoronaSchVO gemäß § 47 \nAbs. 6 VwGO einstweilen außer Kraft gesetzt werden würde, wäre gemäß § 28b Abs. 3 \nSatz 1 2. Hs. IfSG eine Teilnahme am Unterricht ohne Test nicht möglich. Damit könn-\nten die Antragsteller mit ihrem einstweiligen Rechtsschutzbegehren ihre Rechtsposi-\ntion nicht verbessern. \nDie von den Antragstellern vorgetragenen verfassungsrechtlichen Bedenken gegen \n§ 28b Abs. 3 Satz 1 IfSG sind ebenfalls unbeachtlich. \nZwar ist das Gericht im Einzelfall nicht daran gehindert, in einem Verfahren des vorläu-\nfigen Rechtsschutzes wegen der Eilbedürftigkeit der Entscheidung und bei der im Re-\ngelfall noch gegebenen Möglichkeit, die Vorlage nach Art. 100 GG in der Hauptsache \nnachzuholen, eine eigene Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit eines formellen Ge-\nsetzes vorzunehmen (SächsOVG, Beschl. v. 1. November 2010 - 3 B 291/10 -, juris \nRn. 26 m. w. N.; möglicherweise enger BayVGH, Beschl. v. 10. Dezember 2020 - 20 \nNE 20.2482 -, juris Rn. 26 ff.). Allerdings ist hierfür die Überzeugung des Gerichts er-\nforderlich, dass das betreffende Gesetz verfassungswidrig ist (näher Kopp/Schenke, \nVwGO, 26. Aufl. 2020, § 80 Rn. 162 m. w. N.). Dies ist nicht der Fall. Denn an der \nVerfassungsmäßigkeit der Regelungen in § 28b Abs. 3 Satz 1 IfSG bestehen aus Sicht \n8 \n9 \n10 \n11 \n\n \n \n7 \ndes Senats keine schwerwiegenden Zweifel. Insbesondere hält der Senat die Koppe-\nlung des Schulbesuchs an einen vorangegangenen Test nicht für unverhältnismäßig \nund sieht auch keinen Verstoß gegen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. \nNichts Anderes gilt auch im Hinblick auf den gerügten Verstoß gegen den Gleichheits-\ngrundsatz und im Hinblick auf die Aussagefähigkeit von Inzidenzwerten (vgl. hierzu \ngrundlegend SächsOVG, Beschl. v. 9. April 2021 - 3 B 114/21 -, juris Rn. 5 ff. m. w. N; \nBeschl. v. 14. April 2021 - 3 B 92/21 -, veröffentlicht in der Entscheidungsdatenbank \ndes Sächsischen Oberverwaltungsgerichts Rn. 6 ff. m. w. N.). Auf diese Ausführungen, \ndie inhaltlich auch auf die in § 28b Abs. 3 Satz 1 2. Hs. IfSG getroffenen Regelungen \nzum Besuch des Präsenzunterrichts anwendbar sind, wird verwiesen. \nIm Übrigen dürfte einer Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit der genannten Bun-\ndesregelung hier schon entgegenstehen, dass wegen des baldigen Ablaufs der Säch-\nsischen Corona-Schutz-Verordnung mit dem Verfahren des einstweiligen Rechtsschut-\nzes die Hauptsache vorweggenommen würde. \nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 159 VwGO i. V. m. § 100 ZPO. Die \nStreitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Da die angegrif-\nfene Regelung mit Ablauf des 9. Mai 2021 außer Kraft tritt, zielt der Antrag inhaltlich \nauf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass für das Eilverfahren eine Reduzierung \ndes Streitwerts auf der Grundlage von Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwal-\ntungsgerichtsbarkeit nicht veranlasst ist. \nDieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 \nSatz 3 GKG). \n \ngez.: \nv. Welck \n \n \n \nHeinlein \n \n \n \n \nNagel \n \n \n \ngez.: \nSchmidt-Rottmann \n \n \n Wiesbaum \n \n12 \n13 \n14","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/487363","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-sachsen/2021-05-07/3-b-212-21","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":5},{"jurabk":"IfSG","ref":"§ 28b","ref_norm":"28b","n":3},{"jurabk":"IfSG","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 31","ref_norm":"31","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"IfSG","ref":"§ 28a","ref_norm":"28a","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 66","ref_norm":"66","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 100","ref_norm":"100","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 152","ref_norm":"152","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 159","ref_norm":"159","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/487363","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/487363","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-sachsen/2021-05-07/3-b-212-21","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/487363","retrieved":"2026-07-09 08:35:46.123543+00:00"}}