{"status":"available","doknr":"OLD487342","ecli":null,"court":"Sächsisches Oberverwaltungsgericht","senate":null,"decided":"2021-06-07","aktenzeichen":"6 B 324/20","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Az.: \n6 B 324/20 \n \n5 L 574/20 \n \n \n \n \n \n \nSÄCHSISCHES \nOBERVERWALTUNGSGERICHT \nBeschluss \n \nIn der Verwaltungsrechtssache \n \n \n \nder \n \n \n \n \n- Antragsteller - \n \n- Beschwerdeführer - \n \nprozessbevollmächtigt: \n \n \n \n \n \ngegen \n \n \ndie Stadt Leipzig \nvertreten durch den Oberbürgermeister \nMartin-Luther-Ring 4-6, 04109 Leipzig \n \n \n- Antragsgegnerin - \n \n- Beschwerdegegnerin - \n \n \n \n \n \nwegen \n \n \nGewerbeuntersagung; Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz \nhier: Beschwerde \n\n \n \n2\nhat der 6. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden \nRichter am Oberverwaltungsgericht Dehoust, die Richterin am Oberverwaltungsgericht \nDrehwald und den Richter am Oberverwaltungsgericht Groschupp \nam 7. Juni 2021 \nbeschlossen: \nDie Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts \nLeipzig vom 25. September 2020 - 5 L 574/20 - wird zurückgewiesen. \nDer Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. \nDer Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 7.500,00 € festgesetzt. \nGründe \nI. \nDer Antragsteller, ein eingetragener Verein, wendet sich gegen die Untersagung \npräsenter Pokerturniere der Spielvariante „Texas Hold`em“. \nDie Pokerturniere der Spielvariante „Texas Hold`em“ wurden früher von der \nM................. GmbH veranstaltet. Ihr Unternehmensgegenstand umfasst laut \nHandelsregisterauszug des AG Leipzig, HRB XXXXX, u. a. die Vermittlung von Werbe- \nund Sponsorenleistungen verschiedener Unternehmen an regionale und überregionale \nVereine und Institutionen, die Beratung von Unternehmen und Institutionen für ihr \nEngagement in sozialen, sportlichen bzw. kulturellen Bereichen sowie den Vertrieb und \nVerkauf von Werbe- und Fanartikeln für Eishockey- und Fußballvereine sowie für \nandere Sportligen. In Verfolgung dieses Unternehmenszwecks erwarb sie die Lizenz \ndes Bundes Deutscher Poker-Veranstalter, der im Rahmen eines Franchisesystems \ndie sogenannte Poker-Bundesliga betreibt. Die Lizenz vermittelt ihr das exklusive \nRecht, in den Freistaaten Sachsen und Thüringen sowie in den Ländern Sachsen-\nAnhalt und Brandenburg sowie in Berlin Pokerturniere der Spielvariante „Texas \nHold'em“ unter der Firmierung „Poker-Bundesliga“ durchzuführen. Zudem ist sie \nInhaberin der Wort- und Bildmarke (Logo) “Bundes-Pokerliga“. Mit Bescheid der \nAntragsgegnerin vom 9. November 2015, geändert mit Bescheid vom 16. November \n2015, erteilte die Antragsgegnerin der M................. GmbH gemäß § 33d Abs. 1 GewO \neine Erlaubnis zur Durchführung gewerblicher Pokerturniere der Spielvariante \"Texas \nHold'em\" im Stadtgebiet der Antragsgegnerin. Nachdem der M................. GmbH die \nVeranstaltung von Pokerturnieren der Spielvariante \"Texas Hold'em\" in Sachsen-\n1 \n2 \n\n \n \n3\nAnhalt mangels Vorliegen einer Unbedenklichkeitsbescheinigung i. S. v. § 33d Abs. 2 \nGewO untersagt worden war, nahm die Antragsgegnerin gegenüber der M................. \nGmbH die Erlaubnis zur Durchführung von Pokerturnieren der Spielvariante \"Texas \nHold'em\" mit Bescheid vom 20. März 2018 mit Wirkung für die Zukunft unter Anordnung \ndes Sofortvollzugs aus demselben Grund zurück. Das hiergegen gerichtete Verfahren \ndes vorläufigen Rechtsschutzes blieb ohne Erfolg (VG Leipzig, Beschl. v. 8. August \n2018 - 5 L 491/18 -, nachfolgend: SächsOVG, Beschl. v. 7. November 2019 - 6 B \n365/18 -, n. v.). Der Bescheid vom 20. März 2018 wurde bestandskräftig, nachdem die \nMSM GmbH ihre hiergegen vor dem Verwaltungsgericht Leipzig erhobene Klage \nzurückgenommen hatte (VG Leipzig, Einstellungsbeschl. v. 1. Dezember 2020 - 5 K \n1525/18 -). \nDie Pokerturniere der Spielvariante „Texas Hold‘em“ fanden in Leipzig jedoch weiterhin \nstatt und werden nunmehr vom Antragsteller im Restaurant „F...................“ \nveranstaltet. Dort fand am 5. Februar 2020 auch die Gründungsveranstaltung des \nAntragstellers, zu dessen Gründungmitgliedern der Geschäftsführer der M................. \nGmbH gehört. Der Verein wurde beim Amtsgericht Leipzig - Registergericht - am 13. \nFebruar 2020 zur Eintragung ins Vereinsregister angemeldet und erlangte durch \nEintragung vom 25. März 2020 Rechtsfähigkeit nach § 21 BGB. \nDurch Partnerschaftsvertrag vom 1. Juni 2020 erwarb der Antragsteller von der \nM................. GmbH gegen Zahlung eines monatlichen Entgelts von 300,00 € das \nRecht, die Wort- und Bildmarke (Logo) „Poker-Bundesliga“ sowie deren Internetauftritte \nfür die Organisation und Durchführung eigener Veranstaltungen im Bereich der \nFreistaaten Sachsen und Thüringen sowie der Länder Sachsen-Anhalt und \nBrandenburg sowie in Berlin zu nutzen und sich an Veranstaltungen, welche in \nVerantwortung der M................. GmbH durchgeführt werden, zu beteiligen und an \ndaraus resultierenden Vergünstigungen teilzuhaben. Der Antragsteller ist als \nLizenznehmer der Poker-Bundesliga berechtigt, Stadt-, Kreis-, Bezirks- und \nLandesmeisterschaften in Berlin, Brandenburg, Sachsen-Anhalt sowie Thüringen und \nSachsen durchzuführen. Er hat sich im Partnerschaftsvertrag des Weiteren verpflichtet, \nfür die zur Verfügung gestellten Ausrüstungsgegenstände eine „Grundpauschale“ in \nHöhe von 1.000,00 € sowie eine „variable“ Gebühr für nachzuweisende \nDienstleistungen zu leisten. \nNachdem die Antragsgegnerin im Frühjahr 2020 durch Kontrollen im Restaurant \n„F...................“ Kenntnis erlangte, dass die Pokerturniere nunmehr vom Antragsteller \n3 \n4 \n5 \n\n \n \n4\ndurchgeführt werden, untersagte sie ihm nach vorheriger Anhörung gestützt auf § 15 \nAbs. 2 Satz 1 GewO unter Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit mit Bescheid vom \n8. September 2020, im Objekt „F...................“, G.....ring X-X, XXXXX Leipzig, sowie im \ngesamten Stadtgebiet Pokerveranstaltungen durchzuführen. \nDas Verwaltungsgericht hat den gegen die Untersagungsverfügung gerichteten Antrag \ndes Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines \nWiderspruchs vom 22. September 2020 abgelehnt. Die Voraussetzungen für eine auf \n§ 15 Abs. 2 GewO gestützte Untersagung lägen vor, da der Antragsteller nicht über die \nhierfür nach § 33d GewO erforderliche Erlaubnis verfüge. Unter „andere Spiele“ i. S. v. \n§ 33d Abs. 1 Satz 1 GewO fielen Geschicklichkeits- und Glücksspiele, soweit sie - wie \nPokerspiele - nicht mit Spielgeräten mit technischen Einrichtungen i. S. v. § 33c GewO \nausgeübt würden und nicht den von § 33 h Nr. 3 GewO erfassten Glücksspielen \nzuzurechnen seien. Da beim Pokerspiel der Spielvariante „Texas Hold‘em“ nur ein \nvergleichsweise geringer Kostenbeitrag für die Beteiligung der Spieler an den \nAufwendungen für die Organisation einer Veranstaltung geleistet werde, zähle es nicht \nzu den Glücksspielen, deren Veranstaltung nach § 284 StGB strafbar sei, weswegen \nder Anwendungsbereich des § 33h Nr. 3 GewO nicht eröffnet sei. Von § 33d GewO \nseien nicht nur Geschicklichkeitsspiele erfasst, sondern eben auch öffentliche \nGlückspiele wie das Pokerspiel in der Spielvariante „Texas Hold‘em“, deren \nVeranstaltung nur deswegen nicht von § 33 h Nr. 3 GewO erfasst sei, weil für die \nTeilnahme hieran ein vergleichsweise geringer Kostenbeitrag erhoben werde. Die \nVeranstaltung des Spiels sei auch nicht nach § 33g Nr. 1 GewO i. V. m. § 5a SpielV \nerlaubnisfrei. Die Veranstaltung eines „anderen Spiels“ i. S. v. § 33d Abs. 1 Satz 1 \nGewO sei nach § 5a Satz1 SpielV nur dann erlaubnisfrei, wenn das Spiel die \nAnforderungen nach der Anlage zu § 5a SpielV erfülle und der Gewinn in Waren \nbestehe, wobei nach § 5a Satz 2 SpielV in Zweifelsfällen das Bundeskriminalamt oder \ndas zuständige Landeskriminalamt feststelle, ob diese Voraussetzungen vorlägen. Bei \nder Spielvariante „Texas Hold'em“ sei die Geschicklichkeit der Teilnehmer nicht \nprägend, sondern der Ausgang dieses Spieles hänge überwiegend vom Zufall ab, so \ndass kein nach Nr. 1 Buchst. a, 2 und 3 der Anlage zu § 5a SpielV begünstigtes \nGeschicklichkeitsspiel vorläge, das Pokerspiel dieser Spielvariante vielmehr als \nGlückspiel anzusehen sei. Auch sei angesichts der ausgelobten Preise vom Vorliegen \neiner Gewinnmöglichkeit i. S. d. § 33d Abs. 1 Satz 1 GewO auszugehen. Der Begriff \nsei weit zu fassen. Es könne dahinstehen, ob die von der Deutschen Pokerliga \nverliehenen Bracelets als hinreichender Sachwert anzusehen seien, wofür jedenfalls \nderen Materialwert spreche. Jedenfalls aber zeige die eigene Berichterstattung der \n6 \n\n \n \n5\nPoker-Bundesliga, dass es bei den Turnieren keineswegs nur um die Erreichung \nbestimmter Punkte für Ranglisten gehe, sondern diverse Sachpreise wie Eintrittskarten \nzu Fußballspielen, Gutscheine für ein „Pokerparadies“, andere Gutscheine sowie \nEinladungen zu weiteren Turnieren ausgelobt seien. \nEs fehle auch nicht ausnahmsweise an der Gewerbsmäßigkeit der Tätigkeit des \nAntragstellers, die Voraussetzung des Erlaubnisvorbehalts in § 33d Abs. 1 Satz 1 \nGewO sei. Würde die Gemeinnützigkeit des Antragstellers anerkannt, ließe dies die \nGewerbsmäßigkeit nicht automatisch entfallen. Anders als im Steuerrecht bleibe im \nGewerberecht zwischen der Gewinnerzielungs- und der - für die steuerrechtliche \nEinordnung maßgeblichen - Gewinnverwendungsabsicht zu unterscheiden. Daher \nkönnten sich grundsätzlich auch Ausschnitte der Tätigkeit gemeinnütziger Vereine als \ngewerbsmäßig darstellen. Es komme auf die Absicht an, einen unmittelbaren oder \nmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil zu erwirtschaften. Ein mit der Tätigkeit verbundener \naußerwirtschaftlicher (religiöser, sozialer oder sonstiger ideeller) Zweck lasse die \nGewerbsmäßigkeit unberührt, solange zumindest als Nebenziel die Absicht der \nGewinnerzielung hinzutrete. Am Vorliegen der Absicht des Antragstellers, mit der \nDurchführung von Pokerturnieren einen Gewinn zu erzielen, bestünden keine \ndurchgreifenden Zweifel. Es könne dahinstehen, ob die von ihm vorgelegten Daten zu \nEinnahmen und Ausgaben für den Zeitraum Januar bis August zutreffend seien. \nJedenfalls ließen sich die Ausgaben nicht nachvollziehen, da der Antragsteller lediglich \nÜbersichten für die Ausgaben in den Monaten Februar und März vorgelegt habe. \nKostenpositionen für die Grundausstattung seien für die regelmäßigen monatlichen \nAusgaben überdies nicht aussagekräftig. Diese Ausgaben und solche für \nÜbungsleitertätigkeiten hätten auch augenscheinlich nichts mit der Veranstaltung der \nTurniere zu tun. Selbst wenn man seine Angaben zu den Ausgaben zugrunde lege, \nergebe sich kein wirtschaftliches Defizit, da der Antragsteller mit den Einnahmen aus \nWerbeverträgen neben den Antrittsgeldern im zweiten Halbjahr weitere 5.950,00 € oder \n5.800,00 € eingenommen habe. Da diese Mittel gerade als Gegenleistung für die \nMöglichkeit der Werbung bei den Meisterschaften und Pokerturnieren gegeben \nwürden, \nblieben \nsie \nfür \ndie \ngewerbliche \nTätigkeit \nauch \nals \nEinnahmen \nberücksichtigungsfähig. Es handele sich hierbei nicht um Spenden. Die vorgetragene \nUnterdeckung sei somit mehr als ausgeglichen. Hinzu komme, dass die Einnahmen \npandemiebedingt derzeit geringer seien, ansonsten jedoch mit wesentlich höheren \nEinnahmen zu rechnen sei. Selbst wenn der Antragsteller im Wirtschaftsjahr 2020 \neinen Verlust zu verzeichnen hätte, wäre deswegen gleichwohl von einer \nGewinnerzielungsabsicht beim Antragsteller auszugehen. \n7 \n\n \n \n6\nGegen die vom Verwaltungsgericht festgestellte Gewinnerzielungsabsicht des \nAntragstellers trägt die Beschwerde im Wesentlichen vor, das Verwaltungsgericht habe \nihn zu Unrecht einem wirtschaftlichen Verein i. S. v. § 22 BGB gleichgestellt, der zur \nRechtsfähigkeit der staatlichen Verleihung bedürfe. Es habe verkannt, dass er vom \nRegistergericht des Amtsgerichts Leipzig am 2. April 2020 als nichtwirtschaftlicher \nVerein i. S. v. § 21 BGB ins dortige Vereinsregister eingetragen worden sei, wodurch \ner Rechtsfähigkeit erlangt habe. Daraus folge, dass er keine Leistungen am Markt \nanbiete und seine Tätigkeit nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet \nsei. Er unterhalte keinen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb. Deutlich werde dies auch \ndurch die am 29. September 2020 beschlossenen Änderungen seiner am 6. März 2020 \nbeschlossenen Vereinssatzung. Nach deren § 2 Nr. 3 Satz 3 sei seine Tätigkeit nicht \nauf Gewinnerzielung gerichtet. Der neue § 2 Nr. 3 Satz 4 Vereinssatzung bestimme \nzudem, dass die turniermäßigen Pokerspiele ausschließlich unter Beachtung der \nVorgaben des § 5a SpielV und der hierzu ergangenen Anlage durchgeführt würden. \nDamit sei den Vereinsmitgliedern vorgegeben, diese rechtlichen Vorgaben zu \nbeachten. Spätestens mit der Satzungsänderung sei klargestellt, dass er keine \nGewinnerzielungsabsicht verfolge und von den Spielern für eine Spielteilnahme \nhöchstens 15,00 € verlangen werde. Faktisch mache er sich damit von Spenden Dritter \nabhängig, um Zahlungsunfähigkeit abzuwenden. Gegen eine Gewinnerzielungsabsicht \nspreche auch § 2 Nr. 2 Satz 2 Halbsatz 1 Vereinssatzung, wonach er selbstlos tätig \nsei. Es sei ihm somit nicht gestattet, das Vereinsziel der Förderung turniermäßiger \nPokerspiele ausschließlich der Spielvariante „Texas Hold‘em“ unter Ausschluss der \nGewinnbarkeit von Spieleinsätzen mit dem Ziel zu betreiben, einen Überschuss über \ndie betrieblichen Kosten der Vereinstätigkeit zu erwirtschaften. Die bisher \ndurchgeführten Pokalturniere hätten auch nicht zu nachhaltigen Überschüssen geführt. \nAufgrund der satzungsmäßig „von Beginn an vorgesehenen Gemeinnützigkeit fehle es \ndem \nAntragsteller \nsowohl \nrechtlich \nals \nauch \ntatsächlich \nan \neiner \nGewinnerzielungsabsicht im Ergebnis der Vereinstätigkeit und zwar sowohl als Haupt- \nals auch als Nebenziel“. \nIm \nHinblick \nauf \ndie \nFeststellungen \ndes \nVerwaltungsgerichts \nzu \nden \nGewinnmöglichkeiten wendet der Antragsteller ein, der satzungsmäßige Zweck der \nFörderung turniermäßiger Pokerspiele bestehe darin, den Spielern die Spielregeln, \nTaktiken und Verhaltensweisen für eine erfolgreiche Teilnahme an turniermäßig \norganisierten Pokerspielen der Spielvariante „Texas Hold‘em“ zu vermitteln. \nInsbesondere solle vermittelt werden, dass der Spielgewinn nicht im Erwerb \nausgelobter Sachpreise liege, sondern bereits in der Teilnahme an den Pokalturnieren \n8 \n9 \n\n \n \n7\nsowie dem damit verbundenen Erwerb von Fertigkeiten. Der Spielgewinn liege somit \nbereits in der Teilnahme an Pokerturnieren dieser Spielvariante. \n II. \nDie zulässige Beschwerde ist unbegründet. Die vom Antragsteller dargelegten Gründe, \nauf deren Prüfung das Oberverwaltungsgericht nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO \ngrundsätzlich beschränkt ist und die sich im Wesentlichen gegen die Feststellung des \nVerwaltungsgerichts zur Gewerbsmäßigkeit seiner Tätigkeit richten, rechtfertigen keine \nÄnderung des angefochtenen Beschlusses. \nNach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht in Fällen, in denen die Behörde nach \nAbsatz 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO - wie hier - die sofortige Vollziehung anordnet, die \naufschiebende Wirkung ganz oder teilweise wiederherstellen. Maßstab der nach § 80 \nAbs. 5 VwGO gebotenen Interessabwägung sind grundsätzlich die Erfolgsaussichten \ndes in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs. Nach allgemeiner Ansicht besteht \nan der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines voraussichtlich \naussichtslosen Rechtsbehelfs kein überwiegendes Interesse. Wird dagegen der \nRechtsbehelf bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur möglichen \nsummarischen Prüfung voraussichtlich erfolgreich sein, so wird regelmäßig nur die \nWiederherstellung der aufschiebenden Wirkung in Betracht kommen. Maßgeblich für \ndie Beurteilung der Erfolgsaussichten ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der \ngerichtlichen Entscheidung. \nDas \nVorbringen \ndes \nAntragstellers \nrechtfertigt \nkeine \nÄnderung \ndes \nverwaltungsgerichtlichen Beschlusses. Der Widerspruch des Antragstellers vom 22. \nSeptember 2020 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 8. September 2020 \ndürfte mit hoher Wahrscheinlichkeit keinen Erfolg haben. Der angefochtene Bescheid \nerweist sich bei summarischer Prüfung als derzeit rechtmäßig. \nIst für die Ausübung eines Gewerbes eine gewerberechtliche Zulassung (Erlaubnis, \nGenehmigung, Konzession oder Bewilligung) erforderlich und wird es ohne diese \nZulassung betrieben, so rechtfertigt bereits die formelle Illegalität des Betriebs in der \nRegel dessen Untersagung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO, es sei denn, die materielle \nGenehmigungsfähigkeit des Betriebes ist im Zeitpunkt der Entscheidung der \nUntersagungsbehörde derart offensichtlich gegeben, dass sie ohne weitere Prüfung \nerkennbar ist (NdsOVG, Beschl. v. 4. Juli 2018 - 7 ME 32/18 -, juris Rn. 29 unter \nBezugnahme \nauf \ndie \nRspr. \ndes \nBVerwG \nzu \nglücksspielrechtlichen \n10 \n11 \n12 \n13 \n\n \n \n8\nUntersagungsverfügungen nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV: Urt. v. 15. Mai 2013 - \n8 C 40.12 -, juris Rn. 52; SächsOVG, Beschl. v. 6. April 2000 - 3 BS 816/99 -, juris Rn. \n3; HessVGH, Beschl. v. 23. September 1996 - 14 TG 4192/95 -, juris Rn. 10; s. a. \nMarcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, Stand 85. EL 2020, § 15 Rn. 24; Leisner, in: \nPielow, BeckOK GewO, Stand: 1. Dezember 2019, § 15 Rn. 38). Zweck der in § 15 \nAbs. 2 Satz 1 GewO normierten Ermächtigung ist es, den Erlaubnisvorbehalt zur \nSicherung des Geschäftsverkehrs durchzusetzen, also die vorherige behördliche \nPrüfung der Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Gewerbetätigkeit zu sichern und \ndamit die mit einer unerlaubten Gewerbetätigkeit - hier: unerlaubtes öffentliches \nGlücksspiel - verbundenen Gefahren abzuwehren. Liegt es nicht auf der Hand, dass \ndie materielle Legalität vorliegt oder zumindest mit Nebenbestimmungen gesichert \nwerden kann, ist die Untersagung zur Gefahrenabwehr erforderlich. \nWer gewerbsmäßig ein anderes Spiel mit Gewinnmöglichkeit veranstalten will, bedarf \nnach § 33d Abs. 1 Satz 1 GewO der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Zu den \npositiven Merkmalen des Gewerbebegriffs (sog. Gewerbsmäßigkeit) zählt unter \nanderem eine mit der Tätigkeit verbundene Gewinnerzielungsabsicht. Das \nBeschwerdevorbringen ist nicht geeignet, die Feststellung des Verwaltungsgerichts, \nder Antragsteller veranstaltete die Pokerturniere der Spielvariante „Texas Hold`em“ mit \nGewinnerzielungsabsicht, in Zweifel zu ziehen. \nObwohl es sich um ein subjektives Definitionskriterium handelt, ist das Vorliegen der \nGewinnerzielungsabsicht im Rahmen einer Gesamtschau nach objektiven Kriterien zu \nbestimmen (BVerwG, Urt. v. 26. Juni 1964 - 7 C 91.62 -, Buchholz 451.40 § 1 GastStG \nNr. 8). Von einer Gewinnerzielungsabsicht ist regelmäßig auszugehen, wenn ein \nunmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteil erwartet wird, der zu einem \nÜberschuss über die Kosten der Tätigkeit führt. Voraussetzung ist jedoch nicht, dass \ntatsächlich ein Gewinn erzielt wird, da allein die (tendenziell „gefährliche“) Absicht der \nGewinnerzielung zählt. Unverzichtbares Merkmal des Gewerbebegriffes ist allein die \nAbsicht der Gewinnerzielung, nicht aber die Möglichkeit, diese Absicht auch zu \nverwirklichen (BVerwG, Urt. v. 5. November 1985 - 1 C 14.84 -, juris Rn. 14). \nAusreichend aber auch erforderlich ist aber zumindest eine objektive Eignung der \nTätigkeit zur Erzielung von Gewinnen (Pielow, in: BeckOk GewO, Stand 1. März 2020, \n§ 1 Rn. 150 unter Bezugnahme auf BVerwG, Urt. 26. Juni 1964 a. a. O.). \nOhne Erfolg beruft sich der Antragsteller darauf, die Tatsache, dass er als „nicht \nwirtschaftlicher Verein“ i. S. v. § 21 BGB Rechtsfähigkeit durch Eintragung in das \n14 \n15 \n16 \n\n \n \n9\nVereinsregister des Amtsgerichts Leipzig erlangt habe, schließe bei ihm die Annahme \neiner Gewinnerzielungsabsicht von vornherein aus. Die Eintragung als nicht \nwirtschaftlicher Verein allein sagt nichts darüber aus, ob mit ihm zumindest auch \nwirtschaftliche Zwecke verfolgt werden. Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines \nwirtschaftlichen Geschäftsbetriebs im Sinne der §§ 21 und 22 BGB sind erfüllt, wenn \nder Verein planmäßig, auf Dauer angelegt und nach außen gerichtet, d. h. über den \nvereinsinternen Bereich hinausgehend, eigenunternehmerische Tätigkeiten entfaltet, \ndie auf die Verschaffung vermögenswerter Vorteile zugunsten des Vereins oder seiner \nMitglieder abzielen. Indessen ist es mit Zweck und Tätigkeit eines Idealvereins auch \nunter Berücksichtigung der Schutzzwecke der §§ 21 und 22 BGB nicht unvereinbar, \nwenn dieser in dem erörterten Umfang einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb führt. \nEin Verein kann auch dann ein nichtwirtschaftlicher Verein sein, wenn er zur Erreichung \nseiner ideellen Ziele unternehmerische Tätigkeiten entfaltet, sofern diese dem \nnichtwirtschaftlichen Hauptzweck zu- und untergeordnet und Hilfsmittel zu dessen \nErreichung sind (sog. Nebenzweckprivileg, vgl. BGH, Beschl. v. 16. Mai 2017 - II ZB \n7/16 -, juris Rn. 19). \nEs ist insbesondere auch unerheblich, inwiefern die wirtschaftliche Betätigung eines \nnach seiner Satzung nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichteten \nVereins zu vereinsrechtlichen Folgen, insbesondere zum Entzug der Rechtsfähigkeit \nführen kann. Denn die Schutzzwecke des insoweit maßgebenden § 43 Abs. 2 BGB und \ndes § 14 GewO sind nicht deckungsgleich. Das wird schon in dem Umstand deutlich, \ndass \nz. \nB. \neine \nwirtschaftliche \nBetätigung \nvereinsrechtlich \ndem \nsog. \nNebenzweckprivileg unterfallen, gleichwohl aber als auf Gewinn gerichtete Tätigkeit im \nSinne des Gewerberechts anzusehen sein kann. Wirtschaftliche Betätigungen, die \nnicht die zivilrechtliche Qualifikation eines Vereins als sog. Idealverein berühren, \nkönnen mithin die Ausübung eines Gewerbes im Sinne des Gewerberechts darstellen. \nDies ist Folge des gegenüber den einschlägigen zivilrechtlichen Vorschriften \nweitergehenden Schutzzweckes des Gewerberechts und gilt sowohl für Betätigungen \ngegenüber Nichtmitgliedern als auch gegenüber Mitgliedern (BVerwG, Beschl. v. 3. Juli \n1998 - 1 B 114.97 -, juris Rn. 8; Beschl. v. 1 B 205.93 -, juris). Die gewerberechtliche \nEinbindung einer Tätigkeit bezweckt den Schutz der Allgemeinheit oder einzelner \ngegen \nGefahren, \nerhebliche \nNachteile \nund \nerhebliche \nBelästigungen, \ndie \nerfahrungsgemäß durch bestimmte wirtschaftliche Betätigungen herbeigeführt werden \nkönnen. Daher kann es auf die mit wirtschaftlichen Betätigungen unter Umständen \nverbundene weitergehende Zweckverfolgung hinsichtlich der gewerberechtlichen \nEinordnung grundsätzlich nicht ankommen, weil diese für die Verfolgung der \n17 \n\n \n \n10 \nSchutzzwecke ohne Erheblichkeit ist (BVerwG, Beschl. v. 16. Februar 1995 - 1 B \n205.93 -, juris Rn. 15). \nLetztlich unerheblich ist auch, dass der Antragsteller weiterhin die Feststellung seiner \ngemeinnützigen Ausrichtung nach den §§ 51, 52, 59, 60 und 61 AO verfolgt, was vom \nFinanzamt Leipzig II mit Bescheid vom 7. August 2020 abgelehnt wurde, weil Pokern \nnicht als Sport i. S. d. § 52 Abs. 2 Satz 1 Nr. 21 AO aufzufassen sei. Auch die \nsteuerrechtliche Feststellung der Gemeinnützigkeit des Vereins schlösse eine \nGewinnerzielungsabsicht im Hinblick auf die veranstalteten Turniere nicht ohne \nWeiteres aus. Ein mit der Tätigkeit verbundener außerwirtschaftlicher (religiöser, \nsozialer oder sonstiger ideeller) Vereinszweck lässt die Gewerbsmäßigkeit unberührt, \nsolange zumindest als Nebenziel die Gewinnerzielung hinzutritt (BVerwG, Urt. v. 27. \nFebruar 2013 - 8 C 8.12 -, juris Rn. 13). Anders als der Antragsteller meint, steht der \nÜbertragung dieser Rechtsprechung auf nichtwirtschaftliche Vereine nicht entgegen, \ndass jener Fall die Tätigkeit eines Rechtsanwalts als Berufsbetreuer nach § 1897 Abs. \n6 Satz 1 BGB zum Gegenstand hatte, es im vorliegenden Fall an einer vergleichbaren \nNorm jedoch fehle. § 1897 Abs. 6 Satz 1 BGB wurde in der genannten Entscheidung \nzur Begründung der Gewerbsmäßigkeit der Tätigkeit als Berufsbetreuer deswegen \nherangezogen, weil es einer Abgrenzung gegenüber anwaltlicher und damit \nfreiberuflicher Tätigkeit bedurfte, die nach § 6 Abs. 1 GewO vom Anwendungsbereich \nder Gewerbeordnung ausdrücklich ausgenommen ist. \nAllerdings hat der Antragsteller nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichts seine \nSatzung in § 2 Nr. 2 Satz 1 dahingehend geändert, dass die Vereinstätigkeit nicht auf \nGewinnerzielung gerichtet ist. Dies spricht gegen eine Gewinnerzielungsabsicht des \nVereins insgesamt und spräche - wenn sich seine Tätigkeit im Wesentlichen auf die \nVeranstaltung der Pokerturniere beschränken würde, was aber die Beschwerde nicht \nsubstantiiert vorträgt - auch für eine Veranstaltung der untersagten Turniere ohne \nGewinnerzielungsabsicht. Die Satzung ermöglicht indes in der Folge in § 3 Abs. 1 Satz \n2, dass die Mitgliederversammlung bestimmen kann, dass dem Vorstand eine \nangemessene Vergütung gezahlt wird. Wenn eine solche Vergütung eine \nAufwandsentschädigung übersteigt, was die Satzung terminologisch nicht ausschließt, \nwerden vom Verein erzielte Gewinne ausgeschüttet und die Vorstände können daraus \n(zumindest teilweise) ihren Lebensunterhalt bestreiten. Dann wäre ihre Vereinstätigkeit \nauf Gewinnerzielung gerichtet (vgl. BVerwG, Urt. v. 27. Februar 2013 a. a. O.) und der \nVerein, der die Gewinne erwirtschaftet und ausschüttet, ebenfalls (zumindest teilweise) \nauf Gewinnerzielung gerichtet. \n18 \n19 \n\n \n \n11 \nDa das Gewerberecht vor allem dem Schutz der Allgemeinheit vor Gefahren, die von \nder gewerblichen Veranstaltung (hier: von öffentlichem Glücksspiel) ausgehen, dient, \nsind maßgeblich für die gewerberechtliche Beurteilung letztlich die tatsächlichen \nVerhältnisse. \nDas Verwaltungsgericht ist zu der Überzeugung gelangt, dass die tatsächlichen \nUmstände hier mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dafür sprechen, dass der \nAntragsteller \ndie \nPokerturniere \nder \nSpielvariante \n„Texas \nHold`em“ \nmit \nGewinnerzielungsabsicht veranstaltet. Es hat festgestellt, dass der Antragsteller im \nZeitraum Februar bis August selbst dann einen Überschuss erwirtschaftet hat, wenn \nman die im Februar und März 2020 vergüteten Übungsleiterpauschalen sowie die \nAnschaffungskosten auf der Ausgabenseite berücksichtige, obwohl sie eigentlich mit \nder Turnierveranstaltung nichts zu tun hätten. Zu berücksichtigen seien nicht nur die \nvereinnahmten Antrittsgelder, sondern auch Einnahmen aus Werbeverträgen „in Höhe \nvon 5.950,- bzw. 5.800,- € im 2. Halbjahr 2020“. Letztere würden als Gegenleistung für \ndie Möglichkeit der Werbung bei den Meisterschaften und Pokerturnieren gegeben und \nstellten keine Spenden, sondern berücksichtigungsfähige Einnahmen dar. Zudem \nmüsse davon ausgegangen werden, dass die Vereinstätigkeit nach Abklingen der \nPandemie zu weitaus höheren Einnahmen führen werde, als sich dies den vorgelegten \nAufstellungen für die Monate Februar, März, Juli und August 2020 entnehmen lasse. \nDiese Feststellungen werden von der Beschwerde nicht den Anforderungen des § 146 \nAbs. 4 Satz 3 VwGO entsprechend infrage gestellt. Insbesondere werden mit der \nBeschwerde keine vollständigen Übersichten über die bisherigen Einnahmen und \nAusgaben (Werbungskosten, wobei langlebige nicht geringwertige Wirtschaftsgüter \nabzuschreiben wären) des Vereins sowie die mit den Turnieren erzielten Einnahmen \nund Ausgaben vorgelegt, die eine summarische Prüfung in tatsächlicher Hinsicht \nermöglichen könnten. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Verein bei der \nVeranstaltung von Turnieren die vom Verwaltungsgericht festgestellten Überschüsse \nerzielt, denen keine auf die Turniere bezogenen Aufwendungen in entsprechender \nHöhe gegenüberstehen. Der Verein erwirtschaftet somit aus den Turnieren \nÜberschüsse, deren Verwendung offen bleibt. \nDie Tatsache allein, dass der Antragsteller von den Spielern für die Spielteilnahme im \nHöchstfall 15,00 € verlangen wird und dieser Einsatz für den Erwerb einer \nGewinnchance als verhältnismäßig gering anzusehen ist, lässt entgegen der Ansicht \ndes Antragstellers nicht den Schluss auf eine fehlende Gewinnerzielungsabsicht zu. \nDieses Verhältnis von Spieleinsatz und Gewinn bedeutet lediglich, dass die öffentliche \n20 \n21 \n22 \n\n \n \n12 \nVeranstaltung des Glücksspiels ohne behördliche Erlaubnis nicht nach § 284 StGB \nstrafbar ist. Die Erwägung des Verwaltungsgerichts, dass der Anwendungsbereich des \n§ 33d Abs. 1 Satz 1 GewO bei öffentlich veranstalteten Pokerturnieren der Variante \n„Texas Hold`em“ eröffnet ist, wenn Einsatz zur Teilnahme im Verhältnis zur \nGewinnchance gering ist (BVerwG, Urt. v. 22. Januar 2014 a. a. O. Rn. 19 ff.), ist nicht \nzu beanstanden. \nSoweit sich der Antragsteller zur Begründung, dass die Veranstaltung der \nPokerturniere in der Spielvariante „Texas Hold`em“ nicht vom Erlaubnisvorbehalt des \n§ 33d Abs. 1 Satz 1 GewO erfasst sei, auf die mit Satzungsänderung vom 20. \nSeptember 2020 eingefügten Regelungen in § 2 Nr. 2 Sätze 3 und 4 Vereinssatzung \nberuft, wonach er sich mit sofortiger Wirkung auf die Ausgestaltung der Pokerturniere \nder Spielvariante „Texas Hold`em“ unter Beachtung von § 5a SpielV i. V. m. Anlage zu \n§ 5a SpielV verpflichtet habe, bleibt die Beschwerde ebenfalls ohne Erfolg. Nach § 5a \nSatz 1 SpielV ist für die Veranstaltung eines „anderen Spieles“ die Erlaubnis nach § \n33d Abs. 1 Satz 1 oder § 60a Abs. 2 Satz 2 der Gewerbeordnung nicht erforderlich, \nwenn das Spiel die Anforderungen der Anlage erfüllt und der Gewinn in Waren besteht. \nDass die gewerbliche Veranstaltung von Pokerturnieren der Spielvariante „Texas \nHold`em“ ausnahmsweise nach § 33g Nr. 1 GewO i. V. m. § 5a SpielV erlaubnisfrei ist, \nhätte zur Voraussetzung, dass das Spiel überwiegend der Unterhaltung dient, was Nr. \n1 Buchst. a, Nr. 2 und 3 der Anlage zu § 5a SpielV dahin konkretisiert, dass es sich um \nein Geschicklichkeitsspiel handeln muss (BVerwG, Urt. v. 22. Januar 2014 - 8 C 26.12 \n-, juris Rn. 19). Dies ist nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts, die von der \nBeschwerde nicht substantiell gerügt werden und die nicht gegen Bundesrecht \nverstoßen (BVerwG, Urt. v. 22. Januar 2014 a. a. O. Rn. 15 ff.), nicht der Fall, weil bei \nPokerturnieren der Spielvariante „Texas Hold`em“ der Glücksspielcharakter überwiegt. \nGegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts, es bestehe bei den Pokerturnieren \nder Spielvariante „Texas Hold`em“ eine Gewinnmöglichkeit, beruft sich der \nAntragsteller ohne Erfolg auf den Satzungszweck, der zeige, dass der Spielgewinn \nnicht im Erwerb ausgelobter Sachpreise, sondern bereits in der Teilnahme an \nPokerturnieren dieser Spielvariante liege. Ob Gewinnmöglichkeiten bestehen, ist nicht \nanhand der Satzung, sondern in einer Gesamtschau der tatsächlichen Ausgestaltung \nder Pokerturniere zu beurteilen. Nach den vom Verwaltungsgericht hierzu getroffenen \nFeststellungen, die der Antragsteller innerhalb der Beschwerdefrist nicht substantiell \ngerügt hat, zeige die eigene Berichterstattung der Poker-Bundesliga, dass es bei den \nTurnieren keineswegs nur um die Erreichung bestimmter Punkte für Ranglisten gehe, \n23 \n24 \n\n \n \n13 \nsondern diverse Sachpreise wie Eintrittskarten zu Fußballspielen, Gutscheine für ein \n„Pokerparadies“, andere Gutscheine sowie Einladungen zu weiteren Turnieren \nausgelobt seien. \nIst hiernach davon auszugehen, dass die Veranstaltung der Pokerturniere in der \nSpielvariante „Texas Hold`em“ gewerblicher Natur ist, bleibt die Beschwerde des \nAntragstellers \ngegen \ndie \nauf \n§ \n15 \nAbs. \n2 \nSatz \n1 \nGewO \ngestützte \nUntersagungsverfügung ohne Erfolg. Dass ihm die nach § 33d Abs. 1 Satz 1 GewO \nerforderliche Erlaubnis zu erteilen ist, ist schon deshalb nicht offensichtlich, weil der \nAntragsteller nicht vorgetragen hat, im Besitz einer Unbedenklichkeitsbescheinigung \ndes Bundeskriminalamtes oder eines Abdrucks hiervon zu sein, was nach § 33d Abs. \n2 GewO für die Erteilung der Erlaubnis für dieses Gewerbes Voraussetzung ist. \nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. \nDie Streitwertfestsetzung folgt in Anlehnung an Nr. 54.2.1, 1.5 Streitwertkatalog für die \nVerwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (abgedruckt in der Sonderbeilage Januar 2014 zu \nden Sächsischen Verwaltungsblättern) aus § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 3 GKG und \nentspricht der Festsetzung durch das Verwaltungsgericht, gegen die keine Einwände \nerhoben wurden. \nDieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 \nSatz 3 GKG). \ngez.: \nDehoust \n \n \n \n Groschupp \n \n \n Guericke \n \n25 \n26 \n27 \n28","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/487342","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-sachsen/2021-06-07/6-b-324-20","cited_norms":[{"jurabk":"GewO","ref":"§ 33d","ref_norm":"33d","n":13},{"jurabk":"SpielV","ref":"§ 5a","ref_norm":"5a","n":11},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":5},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":3},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 33h","ref_norm":"33h","n":3},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 146","ref_norm":"146","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":2},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 33g","ref_norm":"33g","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 152","ref_norm":"152","n":1},{"jurabk":"GastStG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 66","ref_norm":"66","n":1},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 33c","ref_norm":"33c","n":1},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 51","ref_norm":"51","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 59","ref_norm":"59","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 60","ref_norm":"60","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 60a","ref_norm":"60a","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 61","ref_norm":"61","n":1},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/487342","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/487342","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-sachsen/2021-06-07/6-b-324-20","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/487342","retrieved":"2026-07-09 08:35:45.445815+00:00"}}