{"status":"available","doknr":"OLD457599","ecli":null,"court":"Oberlandesgericht Dresden","senate":null,"decided":"2021-06-15","aktenzeichen":"4 U 102/21","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"Leitsatz: \n \n1. \nBei \neiner \nfehlerhaften \nWiderspruchsbelehrung \nzu \neinem \nfondsgebundenen \nLebensversicherungsvertrag ist das Widerspruchsrecht nur unter besonders gravierenden \nUmständen verwirkt. Dass innerhalb eines Jahres nach Abschluss des ersten Vertrages \nnoch ein weiterer Vertrag abgeschlossen wird, begründet solche Umstände ebenso wenig \nwie eine temporäre Beitragsfreistellung, der Verzicht auf weitere Dynamisierungen oder eine \nvorzeitige Teilauszahlung der Versicherungsleistung. \n \n2. Ausschüttungen und kick-backs, die vom Versicherer zum weiteren Erwerb von \nFondsanteilen verwendet werden, sind für die Berechnung des herauszugebenden \nNutzungsersatzes als Bestandteile des Sparbeitrags zu berücksichtigen. \n \n \nOLG Dresden, 4. Zivilsenat, Urteil vom 15. Juni 2021, Az.: 4 U 102/21 \n \n\n2 \n \n \n \n \nOberlandesgericht \nDresden \n \n \nZivilsenat \nAktenzeichen: 4 U 102/21 \nLandgericht Dresden, 8 O 1789/19 \n \n \nVerkündet am: 15.06.2021 \n \n \nI...... \nUrkundsbeamte/r der Geschäftsstelle \n \n \n \n \n \nIM NAMEN DES VOLKES \n \nURTEIL \n \n \n \nIn dem Rechtsstreit \n \nF...... F......, ... \n- Kläger und Berufungskläger - \nProzessbevollmächtigte: \nAnwaltskanzlei A......, ... \n \ngegen \n \nP...... AG, ... \nvertreten durch den Vorstand \n- Beklagte und Berufungsbeklagte - \nUnterbevollmächtigte: \nRechtsanwälte A...... & Kollegen, ... \n \nProzessbevollmächtigte: \nB...... L...... D...... Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft mbB, ... \nwegen Versicherungsvertrag \n \nhat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch \n \nVorsitzenden Richter am Oberlandesgericht S......, \nRichterin am Oberlandesgericht P...... und \nRichterin am Oberlandesgericht Z...... \n \naufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18.05.2021 \n\n3 \n \nfür Recht erkannt: \n \nI. \nAuf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts Dresden vom \n11.12.2020 - Az.: 8 O 1789/19 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt \nabgeändert: \n \n \n1. \n \nDie Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 48.533,56 € nebst Zinsen in Höhe von \n5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.01.2019 zu zahlen. \n \n \n2. \n \nIm Übrigen wird die Klage abgewiesen. \n \nII. \nIm Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. \n \nIII. \nVon den Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz tragen der Kläger 1/10 \nund die Beklagte 9/10. \n \nIV. \nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch \nSicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, \nwenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. \n \nV. \nDie Revision wird nicht zugelassen. \n \nBeschluss: \n \nDer Streitwert wird auf 52.364,20 € festgesetzt. \n \nG r ü n d e : \n \nI. \n \nDer Kläger verlangt von der Beklagten die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung zweier \nfondsgebundener \nRentenverträge \nund \ndie \nErstattung \nvorgerichtlicher \nRechtsverfolgungskosten. \n \nDer erste Vertrag wurde am 27.10.2004 mit Wirkung zum 01.12.2004 mit einer \nbeabsichtigten Beitragsdauer von 32 Jahren und Versicherungsdauer von 67 Jahren bei \nmonatlichen Zahlungen in Höhe von 150,00 € beantragt und entsprechend policiert \n(Versicherungsnummer ATS/037/511/K1 - im Folgenden: Vertrag 511). Der zweite Vertrag \nmit Versicherungsbeginn zum 01.01.2006 wurde am 02.11.2005 mit einer auf 31 Jahre \nfestgelegten Beitragsdauer, auf 66 Jahre festgelegten Versicherungsdauer und einem \nMonatsbeitrag von 50,00 € beantragt und policiert (Versicherungsnummer ATS/06/308 - im \nFolgenden: Vertrag 308 - Anlage K2). \n \nDer Kläger hat mehrfach, nämlich in den Jahren 2005 und 2006, 2008, 2010, 2012, 2015 \nund 2017 Widersprüche gegen die planmäßige Erhöhung seiner Beiträge (Anlage BLD 8) \neingelegt. Im Jahr 2018 ließ er hinsichtlich beider Verträge die zuvor vereinbarte \nBeitragsdynamik stoppen. Zugleich beantragte er ab Dezember 2018 eine zwölfmonatige \nBeitragspause für den Vertrag 511, gefolgt von einer Beitragsfreistellung hinsichtlich des \nVertrages 308 für das Jahr 2019. Im Rahmen dieses Vertrages erwirkte er im Jahre 2014 \neine Teilauszahlung in Höhe von 5.247,46 €. \n \n\n4 \nKurz nach der beantragten Beitragsfreistellung für den Vertrag 308 hat er am 14.01.2019 \nden Widerspruch zu beiden Verträgen erklärt (Anlage K5). Er ist der Auffassung, die ihm von \nder Beklagten vor Vertragsabschluss überlassenen Verbraucherinformationen seien \nunvollständig, was zur Folge habe, dass seine Verträge nach dem sog. Policenmodell \nzustande gekommen seien. Insoweit fehle es aber an einer ordnungsgemäßen \nWiderspruchsbelehrung und zwar sowohl inhaltlich als auch unter dem Gesichtspunkt nicht \nhinreichender drucktechnischer Hervorhebung. \n \nDas Landgericht hat die geltend gemachten Zahlungsansprüche des Klägers wegen \nVerwirkung für unbegründet erachtet, den auf Feststellung gerichteten Antrag des Klägers, \ndass der Beklagten keine Ansprüche gegen ihn aus den Verträgen zustünden aber \nzugesprochen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe \ndes angefochtenen Urteils verwiesen. \n \nWährend die Beklagte die Feststellung gegen sich gelten lässt, verfolgt der Kläger mit der \nBerufung seine zuletzt erstinstanzlich gestellten Anträge vollumfänglich weiter. Er greift die \nFeststellungen des Landgerichts zur Verwirkung an und rügt, es handele sich insoweit um \nein Überraschungsurteil, weil das Landgericht zuvor nicht auf die von ihm für die Verwirkung \nbedeutsam erachteten Aspekte hingewiesen habe. \n \nEr beantragt, \n \n1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in \nHöhe \nvon \n52.364,20 \n€ \nnebst \nZinsen \nin \nHöhe \nvon \n5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus \ndem Teilbetrag von 51.653,16 € seit dem 17.01.2019, im \nÜbrigen seit Rechtshängigkeit, zu zahlen. \n \n2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche \nRechtsverfolgungskosten in Höhe von 150,00 €, an die J...... \nServices Gesellschaft für Rechtsschutz-Schadensregulierung \nmbH, \nPostfach \nxxxxxx, \nE...... \nxx-xx, \n00000 \nK......, \nvorgerichtliche \nRechtsverfolgungskosten \nin \nHöhe \nvon \n2.101,48 €, jeweils nebst Zinsen hieraus in Höhe von \n5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit \ndem 17.01.2019 zu zahlen. \n \nDie Beklagte beantragt, \n \ndie Berufung zurückzuweisen. \n \nSie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertritt die Auffassung, eine etwaige fehlerhafte \nAnnahme der Verwirkung habe sich jedenfalls nicht entscheidungserheblich ausgewirkt, weil \ndie klägerischen Darlegungen zu den behaupteten gezogenen Nutzungen unschlüssig seien. \n \nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten \nSchriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift der Verhandlung vor dem Senat \nvom 18.05.2021 verwiesen. \n \nII. \n\n5 \n \nDie zulässige Berufung des Klägers hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. \n \n1. \nBeide streitgegenständlichen Verträge sind im Policenmodell zustande gekommen. In den \nvon der Beklagten dem Kläger zu beiden Verträgen überlassenen Verbraucherinformationen \n(Anlage K3) findet sich kein Hinweis auf eine Antragsbindungsfrist. Der Senat geht im \nEinklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 18.07.2018 - IV ZR \n68/17) davon aus, dass der Versicherer bei einem beabsichtigten Vertragsschluss im \nAntragsmodell den Antragsteller auf die gesetzliche Annahmefrist des § 147 Abs. 2 BGB \nhinzuweisen hat. Hieran hat der Antragsteller ein berechtigtes Interesse (Senat, Urteil vom \n07.05.2019 - 4 U 1316/18). Fehlt - wie hier - diese Angabe, so gilt der Vertrag als im \nPolicenmodell zustande gekommen (BGH, a.a.O.). \n \n2. \nHiernach ist der Kläger nicht ordnungsgemäß über das ihm gemäß § 5 a VVG a. F. \nzustehende Widerspruchsrecht belehrt worden. Die Frage, ob die Belehrung bereits \ndrucktechnisch nicht hinreichend hervorgehoben ist, kann offenbleiben, denn sie ist \njedenfalls inhaltlich unrichtig. Dies folgt zwar noch nicht daraus, dass in ihr die Bezeichnung \n„zurücktreten“ anstatt „widersprechen“ oder „widerrufen“ enthalten ist. Es fehlt aber sowohl \nder Hinweis, dass für die Rechtzeitigkeit des Widerspruchs die Absendung genügt, noch ist \ndie Angabe enthalten, dass die Frist erst mit Erhalt sämtlicher Unterlagen zu laufen beginnt \n(Senatsbeschluss vom 06.03.2017, 4 U 1624/16; Beschluss vom 26.10.2020, 4 U 1418/20). \nDamit wurde die Frist nach § 5a Abs. 1, Abs. 2 VVG a.F. nicht in Gang gesetzt, das \nWiderspruchsrecht ist damit nicht wegen Verfristung erloschen. Zwar bestimmte für den Fall \neiner nicht in Lauf gesetzten Widerspruchsfrist § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F., dass das \nWiderspruchsrecht ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie erlischt. Allerdings bestand das \nWiderspruchsrecht des Klägers nach Ablauf der Jahresfrist und noch im Zeitpunkt der \nWiderspruchserklärung deshalb fort, weil die Bestimmung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG \na.F.EU-richtlinienkonform dergestalt auszulegen ist, dass sie im - hier einschlägigen - \nBereich der Lebens- und Rentenversicherung und der Zusatzversicherungen zur \nLebensversicherung nicht anwendbar ist (BGH, Urteil vom 07.05.2014 - IV ZR 76/11, juris, \nRz. 27 f.;OLG Stuttgart, Urteil vom 11.07.2019, 7 U 35/19). \n \n3. \nDas Widerspruchsrecht des Klägers ist auch nicht verwirkt. \nAllgemeingültige Maßstäbe dazu, ob und unter welchen Voraussetzungen eine fehlende \noder unzureichende Belehrung über das Rücktritts- oder Widerspruchsrecht einer \nAnwendung von § 242 BGB entgegensteht, hat der Bundesgerichtshof nicht aufgestellt (vgl. \nBeschluss vom 13.01.2016 - IV ZR 117/15). Ein schutzwürdiges Vertrauen kann der \nVersicherer schon deshalb nicht für sich in Anspruch nehmen, weil er die Situation selbst \nherbeigeführt hat, indem er dem Versicherungsnehmer keine ordnungsgemäße Belehrung \nerteilt hat (vgl. BGH, Urteil vom 01.06.2016 - IV ZR 343/15 - juris). Zwar können auch in \nFällen \neiner \nfehlerhaften \nWiderspruchsbelehrung \ndie \nGeltendmachung \ndes \nWiderspruchsrechtes \nund \ndas \nVerlangen \nnach \neiner \nbereicherungsrechtlichen \nRückabwicklung des Versicherungsvertrages nach Treu und Glauben unzulässig sein (vgl. \nBGH, Urteil vom 27.09.2017 - IV ZR 506/15 - juris). Dies setzt aber jedenfalls besonders \ngravierende Umständen des Einzelfalles voraus (vgl. BGH, a.a.O.). Solche Umstände \nkönnen etwa bei Neuabschluss nach Kündigung oder dem wiederholten Einsatz der \nVersicherung als Kreditmittel vorliegen (vgl. Beschluss des Senats vom 28.11.2017 - 4 U \n\n6 \n1351/17 - juris - mit weiteren Hinweisen). Demgegenüber begründet die normale \nVertragsdurchführung keine besonderen Umstände. Die Ausübung des Widerspruchsrechts \nist \nauch \nnicht \ndeshalb \ntreuwidrig, \nweil \nder \nVersicherungsnehmer \nwiederholt \nVertragsänderungen vorgenommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 21.12.2016 - IV ZR 217/15 - \njuris). Besonders gravierende Umstände lassen sich auch nicht daraus herleiten, dass der \nVersicherungsnehmer langjährig Prämien gezahlt, um eine Beitragsfreistellung ersucht oder \nden Vertrag „aktiv gemanagt“ hat, indem er - wie hier - seine Anlagestrategie geändert hat \n(Senat, Urteil vom 07. Mai 2019 – 4 U 1316/18 –, Rn. 23, juris). \n \nEntgegen der Auffassung des Landgerichts liegen solche Umstände hier nicht vor. Der \nAbschluss eines weiteren Vertrages hat zunächst kein dauerhaft schützenswertes Vertrauen \ndes Versicherers in den Fortbestand des Vertrages 511 begründen können. Die Zeitspanne \nvon nur rund einem Jahr zwischen Erst- und Zweitvertragsabschluss lässt aus Sicht des \nVersicherers keinen hinreichend sicheren Schluss darauf zu, der Versicherungsnehmer sei \nbereits inhaltlich mit den Wirkungen des Erstvertrages vertraut und hiervon voll und ganz \nüberzeugt. Die von der Beklagten hierzu zitierten Fälle sind nicht vergleichbar. Dort ging es \ndarum, dass Versicherungsnehmer nach jahrelanger Durchführung mehrere gleichartige \nVerträge abgeschlossen hat und hierdurch unzweifelhaft zum Ausdruck gebracht hat, vom \nVertragsmodell überzeugt gewesen zu sein. Zwischenzeitliche Beitragsfreistellungen \nsignalisieren dem Versicherer ebenfalls nicht zwangsläufig, der Versicherungsnehmer wolle \ntrotz finanzieller Engpässe unbedingt am Vertrag festhalten. Vielmehr kann dies in gleicher \nWeise bedeuten, dass der Versicherer nicht mehr in den Vertrag investieren will, die Lösung \nvom Vertrag aber allein deshalb nicht vornimmt, weil sie zum Zeitpunkt der \nBeitragsfreistellung für ihn mit erheblichen Verlusten verbunden wäre. Gleiches gilt für den \nDynamisierungsstopp. Auch die Teilauszahlung im Vertrag 308 spricht eher dafür, dass der \nKläger zumindest nicht mehr vollumfänglich von der planmäßigen Durchführung des \nVertrages überzeugt war. Ausgehend davon, dass aus Gründen des Rechtsschutzes das \nInstrument der Verwirkung grundsätzlichen Ausnahmecharakter hat, ist vorliegend eine \nVerwirkung zu verneinen. \n \n4. \nDie Beklagte hat hiernach gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB alles von ihr im Rahmen \nder Vertragsdurchführung Erlangte sowie die gezogenen Nutzungen herauszugeben. Die \nRückabwicklung erfolgt nach den Grundsätzen der Saldotheorie (statt aller: OLG Stuttgart, \nUrteil vom 11.07.2019 - 7 U 35/19). Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs sind bei der \nRückabwicklung einer fondsgebundenen Lebensversicherung nach § 5 a Abs. 1 VVG a. F. \nzu Gunsten des Versicherers Fondsverluste grundsätzlich zu berücksichtigen (vgl. zuletzt \nBGH, Urteil vom 12.09.2018 - IV ZR 17/17 -, zitiert nach juris; zweifelnd OLG Karlsruhe, \nBeschluss vom 17. Oktober 2018 – 9 U 163/16 –, Rn. 29, juris). \n \na) \nVorliegend kann der Kläger von den geleisteten Fondsbeiträgen zunächst einen Betrag in \nHöhe von 46.299,23 € zurückverlangen. Er hat unstreitig 33.929,87 € (Vertrag 511) bzw. \n20.349,76 € (Vertrag 308) gezahlt, muss sich hiervon allerdings Abzüge für den von ihm \ngenossenen Versicherungsschutz entgegenhalten lassen. Im Rahmen des Vertrages 511 \nsind dies von der Beklagten unbestritten vorgetragene Risikokosten in Höhe von 1.597,44 €, \nbeim Vertrag 308 sind Risikokosten in Höhe von 300,87 € und die Teilauszahlung in Höhe \nvon 5.247,46 € abzuziehen. Ein Fondsverlust ist nur bei dem Vertrag 308 in Höhe von \n834,63 \n€ \nangefallen. \nIn \nder \nSumme \nergibt \ndies \nfür \nbeide \nVerträge \neinen \nBeitragsrückerstattungsanspruch in Höhe von 46.299,23 €. Hinzu tritt für den für den Vertrag \n\n7 \n511 ein Fondsgewinn in Höhe von 1.968,64 € als Nutzungsersatz sowie Nutzungen aus \nVerwaltungskostenanteilen in Höhe von 204,77 € und 60,92 € (Hierzu unter Ziff. 4 c). \n \nb) \nDen Fondsgewinn hat die Beklagte zutreffend als Differenz aus dem Fondswert und der \nSumme von Sparbeitrag, Verwaltungsrückvergütung und reinvestierten Ausschüttungen \nerrechnet. Unstreitig sind die der Beklagten zugeflossenen kick-backs und reinvestierten \nAusschüttungen zum Erwerb weiterer Fondsanteile genutzt worden. Ausschüttungen, die \nnicht ausbezahlt, sondern investiert und zum Kauf von Fondsanteilen verwendet werden, \nwerden aber Bestandteil des Sparbeitrags und nehmen ab diesem Zeitpunkt an der \nEntwicklung der Fondsanteile teil (Senat, Urteil vom 07. Mai 2019 – 4 U 1316/18 –, Rn. 28, \njuris). Für die Berechnung des Fondsgewinns sind sie daher zusammen mit den sonstigen \nSparbeiträgen von dem Fondswert bezogen auf den Zeitpunkt des Widerspruchs \nabzuziehen. Ließe man sie - wie der Kläger geltend macht - bei der Berechnung des \nSparbeitrags unberücksichtigt, würde dies im Ergebnis dazu führen, dass diese \nAusschüttungen/Rückvergütungen zwar einerseits wie sonstiges Vermögen des Versicherers \nbehandelt würden, andererseits aber dennoch von diesem herauszugeben wären. Dies \nwiderspräche jedoch der Rechtsprechung des BGH, wonach es sich bei - nicht ins \nFondsvermögen gelangten - Rückvergütungen um sonstige Einnahmen des Versicherers \nhandelt und nicht um Prämienbestandteile, so dass der Versicherer diese nicht \nherauszugeben hat (BGH, Urteil vom 21.06.2017 - IV ZR 176/15 juris Rz. 27; OLG Karlsruhe, \nUrteil vom 27.09.2019 - 12 U 78/18, Rz. 75). \n \nc) \nDer Kläger hat einen Anspruch auf Nutzungen aus den Verwaltungskosten nur in dem von \nder Beklagten hilfsweise berechneten Umfang. Zwar können die Gewinne aus dem \nVerwaltungskostenanteil grundsätzlich gemäß § 287 ZPO geschätzt werden (BGH, \nBeschluss vom 09.10.2019 - IV ZR 324/16), zuvor erforderlich ist aber zunächst ein \nschlüssiger Vortrag zu gezogenen Nutzungen, denn eine Vermutung dahingehend, dass der \nVersicherer aus dem Verwaltungskostenanteil Nutzungszinsen in bestimmter Höhe erzielt \nhat, gibt es nicht (BGH, Urteil vom 11.11.2015 - IV ZR 513/14 m.w.N.; IV ZR 176/15 m.w.N. \nund Urteil vom 29.04.2020 - IV ZR 5/19). Vorliegend sind die Behauptungen des Klägers \nhinsichtlich gezogener Nutzungen aus dem Verwaltungskostenanteil bereits unschlüssig. Er \nhat nämlich auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 25.05.2021 \nnochmals klarstellend ausgeführt, er habe die Nutzungen wie dargestellt in den von ihm \nvorgelegten Anlagen K 9 - 10 auf der Grundlage der von ihm so bezeichneten \nReinverzinsung ermittelt. Dabei hat er sich zur Begründung auf den von ihm als Anlage K 11 \nvorgelegten Bilanzauszug gestützt und hierbei nach eigenen Angaben die laufenden Erträge \naus anderen Kapitalanlagen, sonstige versicherungstechnische Erträge für eigene \nRechnung, Erträge aus der nichtversicherungstechnischen Rechnung, die Kapitalanlage der \nBeklagten und der Versicherungsnehmer und die Aufwendungen für die Verwaltung der \nKapitalanlagen sowie weitere Aufwendungen berücksichtigt (S. 33 SS des Klägers vom \n29.09.2020). Mit diesem Vortrag wird der Kläger den Anforderungen, die der BGH an die \nschlüssige Darlegung der Nutzungen aus dem Verwaltungskostenanteil an den \nVersicherungsnehmer stellt, nicht gerecht. Zwar nimmt er mit der Anlage K 11 auf die \nkonkrete Ertragslage der Beklagten Bezug und erfüllt somit im Ansatz die von der \nRechtsprechung geforderte Konkretisierung (vgl. BGH, U. v. 26.09.2018 - IV ZR 304/15 Rz. \n34 m.w.N.; Senatsbeschluss vom 16.12.2019 - 4 U 2238/19, juris Leitsatz). Allerdings \nbeschränkt sich die Herausgabepflicht nach § 818 Abs. 1 BGB auf diejenigen Nutzungen, die \nder Bereicherte aus dem ohne Rechtsgrund erlangten Gegenstand oder aus einem Surrogat \n\n8 \nim Sinne des § 818 Abs. 1 BGB gezogen hat. Daher muss die Ertragslage des Versicherers \nauf die sich der Versicherungsnehmer zur Darlegung des Nutzungsherausgabeanspruchs \nbezieht, die Verwendung gerade der rechtsgrundlos erbrachten Beitragszahlungen abbilden \n(BGH, Urteil vom 29.04.2020 - IV ZR 5/19 Rz. 16). Dies ist bei der vorgelegten Anlage K 11 \nnicht der Fall, weil sie auf das Ergebnis der gesamten gewöhnlichen Geschäftstätigkeit des \nVersicherers abstellt und daher auch Erträge berücksichtigt, die sich nicht als das Resultat \nder Verwendung der vom Kläger rechtsgrundlos erbrachten Beitragszahlungen verstehen \nlassen. Vor diesem Hintergrund folgt der Senat der neueren Rechtsprechung des BGH, der \nzufolge es in Konsequenz der obigen Ausführungen auch nicht genügt, zur Berechnung des \nNutzungsherausgabeanspruchs auf das Ergebnis der normalen Geschäftstätigkeit des \nVersicherers abzustellen (BGH, a.a.O., Rz. 20.). Der Kläger macht mit den vorgelegten \nGeschäftszahlen nicht hinreichend deutlich inwieweit die behaupteten Zinserträge der \nEigenkapitalrendite zuzuordnen sind und inwieweit sie die Beitragszahlungen des Klägers \nabbilden. Eine Berechnung anhand der Eigenkapitalrendite ist aber nicht geeignet ist, die \nbehaupteten Nutzziehungen aus dem Verwaltungskostenanteil darzustellen (zuletzt: BGH, \nHinweisbeschluss vom 08.10.2020 - IV ZR 1/20 m.w.N; Senat, Beschluss vom 26. Oktober \n2020 – 4 U 1418/20 –, juris). Offenbleiben kann die Frage, ob die Nettoverzinsung oder die \nvom Kläger so bezeichnete Reinverzinsung grundsätzlich geeignet sind, die Verwendung \ngerade der rechtsgrundlos geleisteten Beitragszahlungen hinreichend kongruent abzubilden, \ndenn der vom Kläger präsentierte Bilanzauszug enthält auch nur unvollständig die Elemente \neiner Nettozinsberechnung. Diese erfordert nach der gängigen Definition nämlich nicht nur \ndie Darstellung aller Zinserträge und der diesbezüglichen Kosten, wie in der Anlage K 11 \ngeschehen, \nsondern \ndie \nBildung \neines \nQuotienten \naus \nden \nordentlichen \nund \naußerordentlichen Kapitalanlageerträgen einschließlich der Zuschreibungen vermindert um \nbestimmte Aufwendungen, Abschreibungen und Verlusten und aus dem mittleren Bestand \nan Kapitalanlagen zum Ende des Vorjahres und zum Ende des Geschäftsjahres, aus dem \ndie Erträge und Aufwendungen erwuchsen (Nenner) (Wagner/Gabler - Wolfsdorf, \nVersicherungslexikon, 2. Aufl. 2017, Begriff „Nettoverzinsung“). \n \nWeil hiernach der Kläger seiner Darlegungslast hinsichtlich der Höhe der gezogenen \nNutzungen nicht genügt hat, kann offenbleiben, ob der Kläger hinreichend zum \nNutzungsgrund, also zum Anteil des für Nutzungen zur Verfügung stehenden \nVerwaltungskostenanteils vorgetragen hat (vgl. BGH, U. v. 29.04.2020 IV ZR 5/19, Rz. 14 a. \nE., 15). \n \nGleichwohl können dem Kläger Nutzungen aus dem Verwaltungskostenanteil in Höhe von \n204,77 EUR aus dem Vertrag 511 und in Höhe von 60,62 EUR aus dem Vertrag 308 \nzugesprochen werden. Die Beklagte hat diese Beträge als gezogene Nutzungen \nzugestanden, ohne den genauen Rechenweg darzulegen. Der Kläger hat hierzu nicht explizit \nStellung genommen. Da aber von dem Grundsatz auszugehen ist, dass sich eine Partei ihr \ngünstigen Vortrag der Gegenseite auch konkludent hilfsweise zu eigen macht, wenn es dem \neigenen Vortrag zur Geltung verhilft (vgl. Zöller-Greger, ZPO 33. Aufl. § 138 Rz. 11 m.w.N.; \nvgl. auch KG, U. v. 13.12.2015 - 6 U 179/13, juris Rz. 45)), sieht der Senat sich in der Lage, \ndie von der Beklagten hilfsweise vorgetragenen Nutzungen dem Anspruch des Klägers \nzuzuschlagen. \n \nDamit ergibt sich für den Vertrag 511 folgende Berechnung der Nutzungen: \n \n \n \n\n9 \nUnstreitiger Fondswert zum 16.01.2019: \n25.600,59 € \nAbzüglich Sparbeitrag: \n(Sparbeitrag = Prämien: \n33.929,87 € \nabzüglich Abschlusskosten: \n- 8.445,36 € \nabzüglich Policengebühr: \n- 24,96 € \nabzüglich Verwaltungskosten: \n- 1.326,05 € \nabzüglich Risikokosten: \n- 1.597,44 € \nabzgl. Kosten Vertragsanpassung: \n- 5,00 € \nzuzüglich Verwaltungsrückvergütung: \n+ 195,47 € \nzuzüglich sonst. reinvestierte Ausschüttungen: \n+ 905,42 € \n = 23.631,95 € \n- 23.631,95 € \n= Fondsgewinn: \n1.968,64 € \n \nZuzüglich Nutzungen aus Verwaltungskostenanteil: \n+ 204,77 € \n \n \n= 2.173,41 € \nFür den Vertrag 308 ergibt sich folgende Berechnung: \n \nUnstreitiger Fondswert zum 16.01.2019: \n12.419,21 € \nzuzüglich Teilauszahlung: \n+ 5.247,46 € \nabzüglich Sparbeitrag: \n(Sparbeitrag = Prämien: \n20.349,76 € \nabzüglich Abschlusskosten: \n- 3.054,36 € \nabzüglich Policengebühr: \n- 34,96 € \nabzüglich Risikokosten: \n- 300,87 € \nabzüglich Kosten für Vertragsanpassung: \n- 57,54 € \nabzüglich Verwaltungskosten: \n- 577,16 € \nzuzüglich Verwaltungsrückvergütung: \n+ 208,53 € \nzzgl. sonst. reinvestierte Ausschüttungen: \n+ 1.967,90 € \n = 18.501.30 € \n- 18.501,30 € \n= Fondsverlust: \n= - 834,63 € \nZuzüglich Nutzungen aus Verwaltungskostenanteil: \n+ 60,92 € \n \n= - 773.71 € \n \nDem oben unter Ziff. 4 a) errechneten Betrag in Höhe von 46.299,17 € ist somit der \nFondsgewinn aus dem Vertrag 511 zuzüglich der Nutzungen aus dem diesbezüglichen \nVerwaltungskostenanteil zuzuschlagen. Beim Vertrag 308 wurde der Fondsverlust bereits \nunter Ziff. 4 a) berücksichtigt, es verbleibt bei dem Aufschlag für die hier gezogenen \nNutzungen aus dem Verwaltungskostenanteil. \n \n5. \nDer Kläger hat keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten \nunter dem Gesichtspunkt des Verzuges nachdem die Beklagte die Entstehung dieser Kosten \nbereits mit der Klageerwiderung substantiiert bestritten (Bl. 68 f. d. A.) und der Kläger hierauf \nweder weiteren Vortrag erbracht noch Beweis angeboten hat. \n \nIII. \n \nDie Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO; bei einem zuletzt vom Kläger \ngeforderten Betrag in Höhe von 52.364,20 € unterliegt der Kläger bei einer zugesprochenen \n\n10 \nSumme i.H.v. 48.533,56 € mit einer Quote von 0,92 %, die der Senat auf 1/10 gerundet hat. \nDer Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. \nDen Streitwert hat der Senat nach § 3 ZPO festgesetzt, wobei er davon ausgeht, dass der \nStreitwert nicht nur die Differenz zwischen dem im Falle der Kündigung beider Verträge \nauszuzahlenden Betrag - zu dessen Auskehr die Beklagte bereit gewesen wäre - und den \ngeforderten bereichungsrechtlichen Ansprüchen besteht, sondern im Gesamtbetrag, denn \nder Kläger hat sich auf eine bloße Kündigung nicht eingelassen, so dass die Beklagte den im \nFalle einer Kündigung auszuzahlenden Betrag tatsächlich nicht ausgekehrt hat. \n \nGründe für die Zulassung der Revision sieht der Senat nicht. \n \n \n \n \n \n \nS...... \nP...... \nZ...... \n \n \nRiinOLG Z...... ist \n \nwegen Krankheit an der \n \nBeifügung der Unterschrift \n \ngehindert. \n \n \nS......","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/457599","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-dresden/2021-06-15/4-u-102-21","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 818","ref_norm":"818","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 147","ref_norm":"147","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/457599","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/457599","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-dresden/2021-06-15/4-u-102-21","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/457599","retrieved":"2026-07-09 07:48:15.308509+00:00"}}