{"status":"available","doknr":"OLD457578","ecli":null,"court":"Oberlandesgericht Dresden","senate":null,"decided":"2022-03-25","aktenzeichen":"22 U 547/15","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"Oberlandesgericht Dresden \n \nZivilsenat \nAktenzeichen: 22 U 547/15 \nLandgericht Leipzig, 04 O 3918/10 \n \nSeite 1 \n \nVerkündet am: 25.03.2022 \n \nS., Justizangestellte \nUrkundsbeamter/in der Geschäftsstelle \n \n \n \n \nIM NAMEN DES VOLKES \nENDURTEIL \n \nIn dem Rechtsstreit \n \nX. GmbH & Co. KG, … \nvertreten durch die Komplementärin X. Verwaltungs GmbH \n, diese vertreten durch den Geschäftsführer … \n- Klägerin, Berufungsklägerin u. Berufungsbeklagte - \n \nProzessbevollmächtigte: \nRechtsanwälte … \n \ngegen \n \nStadt Y., … \nvertreten durch den Oberbürgermeister … \n- Beklagte, Berufungsbeklagte u. Berufungsklägerin - \n \nProzessbevollmächtigte: \n… Rechtsanwälte PartG mbB, … \n \nwegen Werklohnforderung \n \n \nhat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch \n \nVorsitzenden Richter am Oberlandesgericht J., \nRichter am Oberlandesgericht Dr. S. und \nRichter am Oberlandesgericht A. \n \n \naufgrund der mündlichen Verhandlung vom 09.02.2022 \n \nfür Recht erkannt: \n\n \nSeite 2 \n \n \n1. \nAuf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 10. März \n2015 aufgehoben, soweit sie darin zur Zahlung von 80.505,74 € zuzüglich Zinsen \nhieraus verurteilt worden ist, und die Klage auch insoweit abgewiesen. \n2. \nEs tragen \na) von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz die Klägerin 79 % und die \nBeklagte 21 %, \nb) die Kosten des Berufungsverfahrens, des Revisionsverfahrens und des \nNichtzulassungsbeschwerdeverfahrens die Klägerin. \n3. \nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Schuldner darf die Vollstreckung durch \nSicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren \nBetrages abwenden, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in \nHöhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. \n \n \nBeschluss: \nDer \nStreitwert \ndes \nBerufungsverfahrens \nnach \nder \nZurückverweisung \ndurch \ndas \nRevisionsgericht wird auf 80.505,74 € festgesetzt. \nGründe \n \nI. \n \nNach der Rückverweisung der Sache durch den Bundesgerichtshof (Urteil vom 22. Oktober \n2020 – VII ZR 10/17 –, NJW 2021, 468 = ZfBR 2021, 146 = NZBau 2021, 24 = DS 2021, 35 \n= WM 2021, 2012, im Folgenden: Revisionsentscheidung) ist nur noch über die Behandlung \nder Kosten für ein von der klagenden Bauunternehmerin eingeholtes Privatgutachten zur \nBezifferung der Höhe der ihr wegen des späten Zuschlags im Vergabeverfahren sowie \nwegen eines Baustopps gegen die beklagte Auftraggeberin zustehenden Ansprüche zu \nentscheiden. \n \nWegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen \nUrteils, des vormals zuständigen Senates des Oberlandesgerichts und die Entscheidung des \nBGH Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). \n \n \n \n\n \nSeite 3 \n \n \nErgänzend sind folgende Feststellungen veranlasst: \n \nDie Klägerin beauftragte im Sommer 2008 einen Privatgutachter mit der Bezifferung des \nSchadens. Dieser stellte im Mai 2009 ein Gutachten fertig. Unmittelbar darauf brachte die \nKlägerin der Beklagten dieses Gutachten zur Kenntnis, die ihrerseits einen eigenen \nPrivatgutachter mit dessen Prüfung beauftragte und dessen abweichende Einschätzung der \nKlägerin vorlegte. Nachdem die Parteien in der Folge auf ihren jeweiligen Positionen \nbeharrten, erhob die Klägerin 2010 Klage, zu deren Substantiierung sie sich auf das \nErgebnis des von ihr eingeholten Gutachtens stützte. Von dem Privatgutachter ließ sich die \nKlägerin auch während der mündlichen Verhandlungen am Landgericht begleiten. Für alle \nseine Leistungen stellt der Privatgutachter der Klägerin 80.505,74 € in Rechnung. \n \nAuch die Beklagte zog im Verfahren ihren Privatgutachter zu Rate, um sich gegen die \naußergerichtlich und gerichtlich geltend gemachten Ansprüche zu verteidigen. Ihr entstanden \ndadurch ähnlich hohe Kosten wie der Klägerin. \n \nMit ihrer Klage hat die Klägerin die Zahlung von rund 601.000 €, darunter auch die Kosten \ndes Privatgutachtens, begehrt. Das Landgericht hat davon rund 325.000 €, darunter die \nKosten des Privatgutachtens, zugesprochen. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin die \nZahlung weiterer rund 134.000 € verlangt, während die Beklagte die Verringerung der \nVerurteilung um rund 213.000 € erstrebt hat. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur \nZahlung von rund 211.000 €, darunter der Kosten des Privatgutachtens, bei einer \nKostenquote überwiegend zum Nachteil der Klägerin verurteilt. Auf die Revision der \nBeklagten hob das Revisionsgericht das Berufungsurteil auf, soweit es die Verurteilung in die \nKosten des Privatgutachtens zuzüglicher der zugehörigen Zinsen betraf, und verwies den \nRechtsstreit insoweit an das Berufungsgericht zurück. Im Übrigen, nämlich hinsichtlich der \nVerurteilung zur Zahlung einer Mehrvergütung in Höhe von ca. 130.000 € ist die Revision der \nBeklagten dagegen zurückgewiesen worden und die Entscheidung des Berufungsgerichts \nrechtskräftig; die Anschlussrevision der Klägerin wurde zurückgewiesen. \n \nHinsichtlich der Kosten des Privatgutachtens hat das Revisionsgericht einen Anspruch auf \nMehrvergütung nach § 2 Nr. 5 VOB/B verneint. Er hat darauf hingewiesen, dass für einen \nmateriell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch grundsätzlich kein Raum bleibe, soweit es \num die Kosten gehe, die durch die Einleitung und Führung eines Prozesses ausgelöst \nwürden. Deren Erstattung richte sich allein nach prozessrechtlichen Grundsätzen. Daher sei \nzu prüfen, ob für die Geltendmachung eines materiell-rechtlichen Erstattungsanspruchs ein \nRechtsschutzbedürfnis bestehe. Falls dieses Rechtsschutzbedürfnis bestehen sollte, seien \ndie erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zu treffen. Bestehe es nicht, sei zu prüfen, \ninwieweit die Kostenquote angepasst werden müsse. \n\n \nSeite 4 \n \n \nDie Beklagte wendet sich gegen die Verurteilung zum Ersatz der Kosten des \nPrivatgutachters. Sie ist der Auffassung, dass es die ureigene Aufgabe des Gläubigers sei, \ndie Höhe des Anspruchs zu ermitteln, dessen er sich berühmt. Diese Kosten könne er nicht \nauf den Schuldner abwälzen. Es handele sich bei den geltend gemachten Kosten allenfalls \num Kosten für die Erstellung einer Schlussrechnung. Diese habe die Klägerin in ihre \nGemeinkosten einzukalkulieren. Jedenfalls habe die Klägerin diese Kosten ohne weiteres \nselbst ermitteln können, denn sie habe seinerzeit über eine sehr große kaufmännische \nAbteilung verfügt, die fachlich in der Lage gewesen wäre, die Höhe des Anspruchs zu \nermitteln. Ein Rechtsschutzbedürfnis für die Geltendmachung eines materiell-rechtlichen \nAnspruchs bestehe hier zudem nicht. Die Klägerin habe bereits im vorgerichtlichen Verfahren \nzu erkennen gegeben, dass der vorrangige Zweck des Privatgutachtens nicht die \nAbwendung des Rechtsstreits, sondern die Durchführung des Klageverfahrens gewesen sei, \ndenn sie habe für den Fall einer Nichtzahlung von Anfang an mit einer Klage gedroht. Sollte \nein Erstattungsanspruch dem Grunde nach bestehen, müsse berücksichtigt werden, dass \ndieser lediglich in Höhe der vom Bundesgerichtshof zugesprochenen Quote besteht; gleiches \ngelte für die Erstattung der Kosten des Privatgutachters der Beklagten. Die Klägerin müsse \nsich das Verschulden ihres Privatgutachters, einen unrealistisch hohen Anspruch errechnet \nzu haben, zurechnen lassen. \n \nDie Beklagte beantragt, \ndas Urteil des Landgerichts Leipzig vom 10. März 2015 – 4 O 3918/10 – \naufzuheben, soweit sie darin zur Zahlung von 80.505,74 € zuzüglich Zinsen \nhieraus verurteilt worden ist, und die Klage auch insoweit abzuweisen. \n \nDie Klägerin beantragt, \ndie Berufung der Beklagten zurückzuweisen. \n \nSie verteidigt die Entscheidung des Landgerichts und ist der Auffassung, sie habe ein \nRechtsschutzbedürfnis \nfür \ndie \nGeltendmachung \neines \nmateriell-rechtlichen \nErstattungsanspruchs, denn sie habe das Gutachten nicht zur Vorbereitung, sondern \nmaßgeblich zur Abwendung eines Rechtsstreits mit der späteren Beklagten eingeholt. \nÜberdies \nergebe \nsich \ndas \nRechtsschutzbedürfnis \naus \ndem \nmateriell-rechtlichen \nErstattungsanspruch \nselbst, \nso \ndass \ndie \nFrage, \nob \nzugleich \nein \nprozessualer \nKostenerstattungsanspruch bestehe, unerheblich sei. \n \nErst nachdem eine Einigung mit der Beklagten auf der Basis des Privatgutachtens nicht \nzustande gekommen sei, habe sie sich zur Klageerhebung entschlossen. Hinsichtlich des \nGutachtens habe sie zudem einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch. Es sei \nrechtskräftig festgestellt, dass die Beklagte die Bauablaufstörungen und die Verlängerungen \nder Bindefrist zu vertreten habe. Die Beklagte habe das Grundstück, auf dem die \nBauarbeiten durchzuführen waren, nicht rechtzeitig von der DB-Netz AG erworben. Die \n\n \nSeite 5 \n \nEinschaltung des Gutachters sei erforderlich gewesen. Das Berufungsurteil vom 30. \nDezember 2016 habe auf Seite 119 insoweit zutreffend ausgeführt, dass die schlüssige \nDarlegung der verzögerungsbedingten Mehrkosten nicht nur eine zeitintensive vollständige \nDurchdringung der geplanten Bauabläufe und der Kostenstruktur erfordert habe, sondern \ndarüber hinaus die baubetriebliche Betrachtung des tatsächlichen Bauablaufs und die \nErstellung von Soll-Bauablaufplänen gesondert für jede weitere Verzögerung sowie die \nFeststellung von deren kostenmäßigen Auswirkungen. Daher habe das Berufungsgericht \nauch ausgeführt, dass diese Arbeit von einem mittelständischen Bauunternehmen der Größe \nder Klägerin nicht zusätzlich geleistet werden könne. Auch der Höhe nach seien die Kosten \ndes Gutachtens nicht zu beanstanden. Im Berufungsurteil sei bereits ausgeführt worden, \ndass die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts nach § 529 Abs. 1 ZPO bindend \ngeworden seien. \n \nII. \n \nDie Berufung der Beklagten hat Erfolg. Die Klage ist unbegründet, soweit die Klägerin die \nErstattung \nder \nKosten \nihres \nPrivatgutachters \nbegehrt, \nweil \nihr \ninsoweit \nkein \nmateriell-rechtlicher Anspruch zur Seite steht. \n \n1. Die Klägerin hat keinen materiell-rechtlichen Anspruch auf Erstattung der Kosten ihres \nPrivatgutachters. \n \n \na) Der Senat kann offenlassen, ob hier ein Rechtsschutzbedürfnis für die selbständige \nGeltendmachung eines materiell-rechtlichen Anspruchs auf Kostenerstattung vorliegt. Denn \njedenfalls fehlt es an einer Anspruchsgrundlage. \n \nb) Nach der Entscheidung des Revisionsgerichts lässt sich ein solcher Anspruch nicht auf \n§ 2 Abs. 5 VOB/B als Teil einer geschuldeten Mehrvergütung stützen. \n \nc) Er ergibt sich auch nicht aus der unterlassenen Mitwirkungshandlung des Bestellers (§ 642 \nAbs. 1 BGB), denn diese Vorschrift ist nicht auf das Vergabeverfahren anwendbar, und \ngewährt keinen Ersatz für die Kosten der Ermittlung der nicht erwirtschafteten Vergütung. \n \naa) Der Unternehmer kann eine angemessene Entschädigung verlangen, wenn bei der \nHerstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich ist und der Besteller durch \ndas Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme komm (§ 642 Abs. 1 BGB). \n \nSchon der Begriff „angemessene Entschädigung“ in § 642 Abs. 1 BGB macht deutlich, dass \nes \nsich \nbei \ndem \nAnspruch \naus \n§ \n642 \nBGB \nnicht \num \neinen \numfassenden \n\n \nSeite 6 \n \nSchadensersatzanspruch handelt, sondern um einen verschuldensunabhängigen Anspruch \nsui generis mit Vergütungscharakter (Peters, in: Staudinger, BGB, 2019, § 642 ), \nauf den die Vorschriften der §§ 249 ff. BGB zur Berechnung von Schadensersatz nicht \nanwendbar sind (BGHZ 216, 319 ). Der Sache nach soll die Entschädigung für die \nWartezeiten des Unternehmers gezahlt werden und eine Kompensation für die Bereithaltung \nvon Personal, Geräte und Kapital darstellen (BGHZ a.a.O. ). \n \nbb) Für die Verzögerung im Vergabeverfahren kann ein Anspruch auf diese Vorschrift nicht \ngestützt werden, denn sie ist hierauf nicht anwendbar. \n \nEine direkte Anwendung der Vorschrift kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil es \nmangels eines bestehenden Werkvertrages zum Zeitpunkt der behaupteten Verzögerung an \neiner Pflicht der Beklagten fehlt, mit der sie in Annahmeverzug geraten könnte und auch \nkeine Rückbewirkung der vertraglichen Pflichten nach der Erteilung des Zuschlags auf die \nZeit des ursprünglichen Ablaufs der Angebotsfrist stattfindet (BGH, Urteil vom 26. April 2018 \n– VII ZR 81/17 –, NJW 2018, 2561 <2563 Rn. 21 f.>). \n \nAuch eine entsprechende Anwendung der Bestimmung scheidet aus, denn insoweit fehlt es \nan einer vergleichbaren Interessenlage. Vor dem Risiko von Schädigungen durch die \nBereithaltung von personellen und sächlichen Mitteln ist der Bieter während des \nBieterverfahrens durch die Bindungsfrist geschützt, deren Verlängerung seiner Zustimmung \nbedarf. Insoweit erleidet er daher keinen ausgleichswürdigen Nachteil (BGH, Urteil vom 26. \nApril 2018 – VII ZR 81/17 –, NJW 2018, 2561 <2563 Rn. 23-25>). \n \ncc) Hinsichtlich der nach Erteilung des Zuschlags eingetretenen Verzögerung kommt die \nAnwendung dieser Vorschrift zwar grundsätzlich in Betracht. Insoweit kommt es auch nicht \ndarauf an, ob der Besteller nur eine Obliegenheit verletzt, oder eine vertragliche Pflicht; in \nbeiden Fällen ist § 642 BGB anzuwenden (Lasch, in: BeckOGK BGB, Stand 1.1.22, § 642 \nRn. 12; Schwenker/Rodemann, in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 642 BGB Rn. 2). \n \nAllerdings gewährt § 642 keinen Anspruch auf Schadensersatz, sondern einen \nVergütungsanspruch, wobei kein vollständiger Ausgleich aller durch die Störung \nentstehender \nNachteile \nbeabsichtigt \nist \n(Lasch, \na.a.O., \n§ \n642 \nBGB \nRn. 64; \nSchwenker/Rodemann, a.a.O., Rn. 5). Zu vergüten ist nur die Bereitstellung personeller und \nsächlicher Mittel (Lasch, a.a.O., § 642 BGB Rn. 5, 65; Schwenker/Rodemann, a.a.O., § 642 \nRn. 5). Danach ist die angemessene Entschädigung nach § 642 BGB im Ausgangspunkt \ndaran zu orientieren, welche Anteile der vereinbarten Gesamtvergütung einschließlich \nWagnis, Gewinn und allgemeinen Geschäftskosten auf die vom Unternehmer während des \nAnnahmeverzugs unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel entfallen. Dies bedarf der \nFeststellung, inwieweit der Unternehmer während des Annahmeverzugs Produktionsmittel \n\n \nSeite 7 \n \nunproduktiv bereitgehalten hat, und der Berücksichtigung der hierauf entfallenden Anteile aus \nder vereinbarten Gesamtvergütung, wobei eine Schätzung nach § 287 ZPO möglich ist \n(BGHZ 224, 328 ). \n \nDie Kosten der Ermittlung dieses Aufwands gehören allerdings nicht dazu. Denn sie sind \nnicht \nTeil \nder \nnicht \nerwirtschafteten \nallgemeinen \nVergütung \n(vgl. \nStickler, \nin \nMersserschmidt/Voit, Privates Baurecht, § 642 BGB, Rn. 41, 49). Insoweit bleibt es bei der \nallgemeinen Regel, dass jedermann für die eigenen Kosten selbst aufkommt. Allenfalls ein \nprozessualer Kostenerstattungsanspruch könnte insoweit bestehen. \n \nd) Soweit die Gutachterkosten durch die Verzögerung im Vergabeverfahren veranlasst \nwurden, kann die Klägerin ihre Erstattung nicht wegen der Verletzung vorvertraglicher \nPflichten nach §§ 280, 311 BGB verlangen. \n \nZwar verweist die Klägerin zutreffend darauf, dass es sich bei den Regelungen über die \nPflichten im Ausschreibungsverfahren nach § 2 Abs. 6 VOB/A um Vorschriften handelt, die \nzwar zum Innenrecht der Verwaltung gehören, aber dennoch Außenwirkung haben. Auch \ndienen sie dem Bieterschutz und sind deshalb im Rahmen des vorvertraglichen \nSchuldverhältnisses, das durch das Bieterverfahren begründet wird, zu beachten. \nMehrkosten infolge einer verzögerten Zuschlagserteilung können analog § 2 Nr. 5 VOB/B \nverlangt werden; das Vergabeverzögerungsrisiko trägt der Auftraggeber (Fehling, in: \nPünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Aufl. 2019, § 2 VOB/A Rn. 57; Franzius, in: \nPünder/Schellenberg, a.a.O., § 10 VOB/A Rn. 37). \n \nGleichwohl soll die vorvertragliche Pflicht nicht vor Schäden jener Art bewahren, die der \nPrivatgutachter beurteilt hat. Der Schadensersatzanspruch betrifft etwa die unnötigen \nAusgaben für die Erstellung des Angebots, aber nicht die Kosten für die Bereithaltung \npersoneller und sächlicher Mittel für die Erfüllung eines Vertrages, der noch gar nicht \neingegangen wurde. \n \ne) Soweit die Gutachterkosten mit der Verzögerung nach Erteilung des Zuschlags in \nVerbindung stehen, kann ihre Erstattung auch nicht nach den allgemeinen Regeln des \nLeistungsstörungsrechts begehrt werden. \n \nEin Schadensersatzanspruch setzt die Verletzung einer vertraglichen Pflicht voraus; die \nVerletzung einer bloßen Obliegenheit genügt nicht (Grüneberg, in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl. \n2022, § 280 Rn. 12; Lasch, a.a.O, § 642 BGB Rn. 14). Die Bereitstellung des Baugrundes \ndurch den Besteller im Bauvertrag ist aber – ohne eine hier nicht vorliegende besondere \nvertragliche Bestimmung – eine Obliegenheit und keine vertragliche Pflicht (BGHZ 214, 340 \n; Busche, in: MünchKomm BGB, 8. Aufl. 2020, § 642 Rn. 11; Lasch, a.a.O., § 642 \n\n \nSeite 8 \n \nBGB Rn. 22; Schwenker/Rodemann, a.a.O., § 642 Rn. 2; Sprau, in: Grüneberg, a.a.O., § 642 \nBGB Rn. 2). Denn das Interesse an der Herstellung eines vertragsgemäßen Werks, was \nbeim Bauvertrag die Bereitstellung des Baugrundes voraussetzt, ist ein (Haupt-)Interesse \ndes Bestellers. Unterlässt dieser die entsprechenden Handlungen, verstößt er primär gegen \nsein eigenes Interesse, nicht gegen die Interessen des Unternehmers, dessen \n(Haupt-)Interessen am Werklohn und an der Abnahme des Werkes dadurch nicht \nbeeinträchtigt werden (Lasch, a.a.O., § 642 Rn. 16). \n \nEine \nbesondere \nvertragliche \nRegelung, \ndie \ndie \nBereitstellung \ndes \nBaugrundes \nausnahmsweise zu einer, ggfs. im Klagewege durchsetzbaren und im Übrigen \nschadensersatzbewehrten, vertraglichen Pflicht der Beklagten gemacht hatte, ist nicht \nvorgetragen oder ersichtlich. \n \nf) Aus ähnlichen Gründen besteht auch kein Anspruch nach § 6 Abs. 6 VOB/B. \n \nNach dieser Vorschrift hat der andere Teil Anspruch auf Ersatz des nachweislich \nentstandenen Schadens, wenn die hindernden Umstände von einem Vertragsteil zu vertreten \nsind. Sie gilt als Auffangtatbestand für die meisten Fälle der Bauverzögerung, knüpft aber an \nein Verschulden und damit an eine vertragliche Pflicht an, die hier gerade fehlt, weil die \nBereitstellung des Baugrundes lediglich eine Obliegenheit darstellt. \n \ng) Dieses Ergebnis wird überdies dadurch bestätigt, dass die Klägerin auch nach der \nRevisionsentscheidung und einem weiteren entsprechenden Hinweis des Senats keine \nneuen Tatsachen zur Begründung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs \nvorgetragen hat. Dass die Klägerin auf der bisherigen Tatsachengrundlage jedoch keinen \nmateriell-rechtlichen \nKostenerstattungsanspruch \nhat, \nergibt \nsich \naus \nder \nRevisionsentscheidung. \n \n2. Die Verteilung der Kosten beruht auf §§ 92, 96 ZPO. Eine Kostenverschiebung findet nicht \nstatt. \n \na) Die Gutachterkosten sind hier erstattungsfähig, denn sie sind zur zweckentsprechenden \nRechtsverfolgung notwendig (§ 91 Abs. 1 ZPO). \n \naa) Notwendig in diesem Sinne können auch die Kosten für die Einholung eines \nPrivatsachverständigengutachtens sein, wenn sie unmittelbar prozessbezogen sind (BGHZ \n192, 140: : 153, 235; BGH, Beschlüsse vom 1. Februar 2017 – VII ZB 18/14 –, NJW \n2017, 1397 ; NJW 2006, 2415; NJW 2008, 1597; vom 26. Februar 2013 – VI ZB \n59/12 –, NJW 2013, 1823 ). Die Kosten für vorprozessual erstattete Privatgutachten \nsind nur ausnahmsweise als Kosten des Rechtsstreits anzusehen (Herget, in: Zöller, ZPO, \n\n \nSeite 9 \n \n33. Aufl. 2020, § 91 Rn. 13.73). Zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig ist \ndie Einholung eines Privatgutachtens, wenn eine verständige und wirtschaftlich vernünftig \ndenkende Partei die Kosten auslösende Maßnahme ex ante als sachdienlich ansehen durfte. \nDabei darf die Partei die zur vollen Wahrnehmung ihrer Belange erforderlichen Schritte \nergreifen (BGHZ 192, 140 m.w.N.; BGH, Beschlüsse vom 30. April 2019 – VI ZB \n41/17 –, NJW 2019, 2695 <2696 Rn. 9>; und vom 26. Februar 2013 – VI ZB 59/12 –, NJW \n2013, 1823 ; Senat, Beschluss vom 7. Januar 2016 – 22 UF 966/14 –, beckonline \n; BGH, Beschluss vom 23. Mai 2006 – VI ZB 7/05 –, juris, Rn. 6, 10). Es genügt \njedoch nicht, wenn das Gutachten irgendwann in einem Rechtsstreit verwendet wird, sondern \ndas Gutachten muss sich auf den konkreten Rechtsstreit beziehen und gerade mit Rücksicht \nauf den konkreten Prozess in Auftrag gegeben worden sein. \n \nZu den Fällen, in denen eine verständige und wirtschaftlich vernünftig denkende Partei die \nKosten auslösende Maßnahme ex ante als sachdienlich ansehen darf, zählt insbesondere \nder Fall, in denen die Partei infolge fehlender Sachkenntnisse ohne die Einholung des \nPrivatgutachtens nicht zu einem sachgerechten Vortrag in der Lage war (BGHZ 153, 235 \n<238>; BGH, Beschluss vom 12. September 2018 – VII ZB 56/15 –, ZfBR 2019, 28; OLG \nMünchen, Beschlüsse vom 15. Oktober 2020 – 11 W 1457/20 –, DS 2021, 102 ; \nund vom 13. August 2018 – 11 W 821/18 –, beckonline ; vgl. aber OLG Bamberg, \nBeschluss vom 30. Januar 2019 – 3 W 7/19 –, beckonline ). Ist die Partei dagegen \nkraft eigener Sachkunde imstande, sich selbst auf dem fachlichen Niveau zu äußern, das \nauch ein Sachverständiger hätte, ist die Hinzuziehung eines Privatgutachters nicht als \nnotwendig anzuerkennen (in einem solchen Fall selbst mit Blick auf die Waffengleichheit ein \nerwiderndes Gutachten ablehnend BGH, Beschluss vom 1. Februar 2017 – VII ZB 18/14 –, \nNJW 2017, 1397 ; OLG Düsseldorf Beschluss vom 19. August 2019 – 2 W 8/19 –, \nJurBüro 2020, 251; OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 31. August 2017 – 18 W 86/17 –, \nNJOZ 2019, 77 <79 Rn. 14 f.>). Daneben können weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen, \nwie etwa die voraussichtliche Eignung des Gutachtens zur Rechtsverfolgung oder \n-verteidigung \nund \nderen \nErfolgsaussichten, \ninsbesondere \nunter \nBerücksichtigung \nvorhandener Anknüpfungstatsachen, sowie die Möglichkeit, den Prozesserfolg mit anderen \nDarlegungs- und Beweismitteln zu fördern (BGHZ 192, 140 ). Schließlich dürfen im \nRahmen der erforderlichen Gesamtbetrachtung aus der ex ante-Sicht einer verständigen und \nwirtschaftlich vernünftig denkenden Partei auch die Kosten des Privatgutachtens nicht völlig \naußer Betracht bleiben, wenn auch die Partei grundsätzlich die zur vollen Wahrnehmung \nihrer Belange erforderlichen Schritte ergreifen darf (BGHZ 192, 140 ). \n \nDeshalb sind diejenigen Aufwendungen, die veranlasst werden, bevor sich der Rechtsstreit \neinigermaßen konkret abzeichnet, nicht erstattungsfähig (BGHZ 153, 235; OLG Stuttgart, \nBeschluss vom 05. Dezember 2017 – 8 W 412/17 –, beckonline ; BGH, Beschluss \nvom 23. Mai 2006 – VI ZB 7/05 –, juris, Rn. 6, 10). Umgekehrt ist dann, wenn die \n\n \nSeite 10 \n \nGutachtenbeauftragung zu einem Zeitpunkt erfolgte, zu dem die Klage bereits angedroht \nwar, naheliegend, dass das Gutachten auch die Position des Auftraggebers im angedrohten \nRechtsstreit stützen soll (BGH, Beschluss vom 4. März 2008 – VI ZB 72/06 –, DS 2008, 185 \n; KG, Beschluss vom 26. März 2020 – 19 W 128/19 –, beckonline ). \n \nbb) Nach diesem Maßstab besteht für das von der Klägerin eingeholte Privatgutachten hier \nein prozessualer Kostenerstattungsanspruch. \n \nDie Klägerin hat das Gutachten zu einem Zeitpunkt beauftragt, in dem sie gegenüber der \nBeklagten bereits einen Anspruch auf Mehrvergütung erhoben hatte und diese dem \nentgegengetreten war. Zu diesem Zeitpunkt hatten beide Parteien zur Frage des Bestehens \neines Mehrvergütungsanspruchs auch bereits anwaltliche Beratung in Anspruch genommen. \nUnter diesen Umständen konnte keine der Parteien zum Zeitpunkt der Einholung des \nGutachtens davon ausgehen, dass es ohne eine gerichtliche Auseinandersetzung sein \nBewenden haben könnte. Damit diente das Gutachten zumindest auch der Vorbereitung \neines Prozesses. Auf den Zeitpunkt, in dem die Klägerin entschied, zur Durchsetzung dieses \nRechtsanspruchs auch tatsächlich die Gerichte anzurufen, kommt es daher hier nicht mehr \nan. \n \ncc) Dem Bestehen eines prozessualen Kostenerstattungsanspruchs steht hier auch nicht die \nUnangemessenheit der Gutachterkosten entgegen. \n \nDie Erstattung ist beschränkt auf die notwendigen Kosten. Die Kosten sind so niedrig zu \nhalten, wie sich dies mit Blick auf die berechtigten prozessualen Belange vereinbaren lässt \n(Herget, in: Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 91 Rn. 12). Dabei kommt es darauf an, welche \nKosten eine wirtschaftlich vernünftig denkende Prozesspartei für angemessen halten durfte. \nWelche Kosten angemessen sind, ist nach freiem Ermessen zu beurteilen, wobei diese \nKosten nicht auf die Höhe der Kosten beschränkt sind, die im gerichtlichen Verfahren nach \ndem JVEG erstattungsfähig wären (BGH, Beschluss vom 7. Februar 2013 – VII ZB 60/11 –, \nNJW 2013, 1820 <1822 Rn. 30>; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 16. Februar 2009 – 12 \nW 11/09 –, NJW-RR 2009, 1076). \n \nDie Stundensätze der Vergütung von 200 € für den Sachverständigen selbst und 120 € für \ndessen fachlich geschulte Mitarbeiter sind hinnehmbar. Ein zeitlicher Aufwand in der \nGrößenordnung von 500 Arbeitsstunden für eine Kostenkalkulation und deren Überprüfung \nim Verfahren ist - wie der Aufwand des Gerichtssachverständigen zeigt - vertretbar. \n \nDas Verhältnis des Aufwandes zur eingeklagten Summe ist mit etwa 15 Prozent hinnehmbar. \nDass im Ergebnis die Gutachterkosten zwei Drittel des Klageerfolges ausmachen, ist \ndemgegenüber nicht erheblich, da es auf den Einfluss des Gutachtens auf den \n\n \nSeite 11 \n \nProzessverlauf für seine Erstattungsfähigkeit generell nicht ankommt (BGH, Beschluss vom \n20. Dezember 2011 – VI ZB 17/11 –, BGHZ 192, 140-148, Rn. 11) . \n \nb) Nach § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder \nverhältnismäßig zu teilen, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt. \n \nNach § 96 ZPO können die Kosten eines ohne Erfolg gebliebenen Angriffs- oder \nVerteidigungsmittels der Partei auferlegt werden, die es geltend gemacht hat, auch wenn sie \nin der Hauptsache obsiegt. Die Vorschrift ist als Ausnahmetatbestand vom Grundsatz der \nEinheit der Kostenentscheidung eng auszulegen. Zwar verlangt sie kein Verschulden \naufseiten der obsiegenden Partei. Jedoch ist im Rahmen ihrer Anwendung das mit ihr \nverfolgte Ziel, die Parteien zu einer sparsamen Prozessführung anzuhalten, sowie das der \nNorm innewohnende Veranlasserprinzip zu berücksichtigen. Der Vorschrift kommt in \nkostenrechtlicher Hinsicht ein Sanktionscharakter zu. Maßgebend ist in die Abwägung \neinzustellen, ob die Erfolglosigkeit des Angriffs- oder Verteidigungsmittels für die Partei \nvoraussehbar war (BGH, Urteil vom 17. April 2019 – VIII ZR 33/18 –, NJW 2019, 2464 <2467 \nRn. 47>, m.w.N.; Flockenhaus, in: Musielak/Voit, ZPO, 18. Aufl. 2021, § 96 Rn. 1; Herget, in: \nZöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 96 ZPO Rn. 1; Jaspersen, in: BeckOK ZPO, Stand: 1.12.2021, \n§ 96 Rn. 1; Schulz, in: MünchKomm ZPO, 6. Aufl. 2020, § 96 Rn. 1). \n \nDas Revisionsgericht hat ergänzend darauf hingewiesen, dass, sollte mit Blick auf einen \nprozessualen Kostenerstattungsanspruch das Bestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses für \ndie Geltendmachung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs zu verneinen \nsein, ergänzend zu erwägen sei, ob und gegebenenfalls wie sich die Höhe der von der \nKlägerin vorprozessual aufgewendeten Privatgutachterkosten im Rahmen der zu treffenden \nKostenentscheidung auf eine verhältnismäßige Teilung der Kosten zwischen den Parteien \nentsprechend den sich aus § 92 Abs. 1 Satz 1, § 96 ZPO ergebenden Grundgedanken \nauswirkt. Insoweit hat es an die Entscheidungen BGHZ 104, 240 und BGHZ 19, 172 erinnert. \n \nIm Fall BGHZ 19, 172 entschied der Bundesgerichtshof über die Kostenverteilung bei \nabgewiesener Klage und Widerklage, wobei die Kosten der Beweisaufnahme nur durch die \nKlage verursacht wurden. Die dadurch entstandene 3. Gebühr für die Beweisaufnahme habe \nwirtschaftlich allein der Kläger veranlasst und zu tragen. Entsprechend trage der Kläger \nbereits 1/3 der Kosten des Rechtsstreits. Die übrigen 2/3 der Kosten waren entsprechend \ndem jeweiligen Obsiegen und Unterliegen zu verteilen. \n \nDie Entscheidung BGHZ 104, 240 betraf die Auszahlung von Festgeld zuzüglich 15 % \nZinsen. Der Kläger hatte Erfolg mit seiner Hauptforderung. Ihm wurden aber nur 10 % Zinsen \nzugesprochen und damit wurde ein Betrag in Höhe von mehr als 1/6 der Hauptforderung \nabgewiesen. \nDie \nTatsachengerichte \nhatten \ndem \nKläger, \ndem \nbesonders \nhohe \n\n \nSeite 12 \n \naußergerichtliche Kosten entstanden waren, die allerdings keinen Bezug zu dem \nabgewiesenen Zinsanspruch hatten, ¼ seiner außergerichtlichen Kosten auferlegt. Der \nBundesgerichtshof hat diese Kostenlast geändert und dem Kläger nur 1/6 seiner \naußergerichtlichen Kosten auferlegt. \n \nc) Nach diesen Maßstäben sind die Kosten allein anhand der Quote des Obsiegens und des \nUnterliegens zu verteilen. \n \naa) Der Streitwert des Ausgangsverfahrens betrug 601.000 €, wovon die Klägerin im \nErgebnis in Höhe von 130.000 € obsiegte, was insgesamt einer Unterliegensquote von 79 % \nentspricht. Im Berufungsverfahren betrugt der Streitwert bis zur Entscheidung des \nRevisionsgerichts 360.000 €, wovon die Klägerin lediglich in Höhe von 18.000 € obsiegte, \ndenn die Beklagte hat ihre Verurteilung aus erster Instanz in Höhe von 325.000 € nur im \nUmfang von 213.000 € angefochten, weshalb die Verurteilung der Klägerin durch das \nLandgericht in Höhe von 112.000 € rechtskräftig geworden war; nach der Entscheidung des \nRevisionsgerichts betrug der Streitwert noch 81.000 EUR, in welcher Höhe sie dann \nunterliegt. Damit beträgt die Obsiegensquote der Klägerin im gesamten Berufungsrechtszug \ndeutlich unter fünf Prozent, ein Gebührensprung findet nicht statt, weshalb eine \nKostendifferenzierung nicht stattfindet (§ 92 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Im Revisionsrechtszug \nbetrug der Streitwert 167.000 €, wobei die Klägerin in Höhe von 86.000 € in der \nRevisionsentscheidung und im Übrigen nach der Zurückverweisung unterlag; der Senat hält \ndaher eine Verteilung der auf den zurückverwiesenen Teil entfallenen Kosten der \nRevisionsinstanz nach der Quote des Berufungsrechtszuges (so aber Thomas/Putzo, ZPO, \n43. Aufl. 2022, § 97 Rn. 18) nicht für angebracht. \n \nbb) Für eine Kostenverschiebung liegen die Voraussetzungen nicht vor. \n \nDie \nKostenverschiebung \nist \nzu \nprüfen, \nwenn \nein \nmateriell-rechtlicher \nKostenerstattungsanspruch aus prozessualen Gründen nicht erhoben werden kann. Dem \nliegt zugrunde, dass die fehlende gerichtliche Durchsetzbarkeit des materiell-rechtlichen \nKostenerstattungsanspruchs mit Blick auf Art. 14 und 19 Abs. 4 GG einer Kompensation \nbedarf. Hieran fehlt es nach den obigen Ausführungen. Der Klägerin droht kein \nRechtsverlust, der einer Kompensation bedürfte. \n \ncc) Es liegt auch kein anderer Fall der Kostenverschiebung vor. \n \n(1) Ein Fall, der der Entscheidung BGHZ 19, 172 vergleichbar wäre, liegt nicht vor. Es geht \nhier nicht um Verfahrenskosten, die die Beklagte nach dem „Verursacherpinzip“ zu einem \ngrößeren Teil zu tragen hätte. Die Beklagte hat den behaupteten Mehrvergütungsanspruch in \nlegitimer Weise bestritten. Beweisbelastet war die Klägerin. Von der eingeklagten Summe \n\n \nSeite 13 \n \nohne der Kosten des Privatgutachtens wurde der Klägerin lediglich ¼ zuerkannt. Insofern \nwar das Bestreiten im Ergebnis auch deutlich überwiegend erfolgreich und keineswegs nur \nals Verursachung unnötiger Kosten anzusehen. Vielmehr handelt es sich um Kosten, die – \nauch nach der genannten Entscheidung – entsprechend dem Verhältnis von Obsiegen und \nUnterliegen der Parteien zu teilen sind. \n \n(2) Auch mit der Entscheidung BGHZ 140, 240 ist der vorliegende Fall nicht unmittelbar \nvergleichbar. \n \nEinerseits geht es hier nicht um die Abweisung von Ansprüchen, die bei der Berechnung des \nGebührenstreitwerts nicht zu berücksichtigen waren. \n \nAndererseits greift auch der Gedanke von § 96 ZPO nicht durch, dass durch ein \nvoraussehbar erfolgloses Angriffs- oder Verteidigungsmittel besondere Kosten entstanden \nsind. Die Kosten des Privatgutachtens waren nicht vollständig vergeblich (vgl. OLG Hamm, \nUrteil vom 30. Mai 2017 – I-28 U 198/16 –, juris ); vielmehr haben sie der Klage – \nwenn auch nur zu einem kleineren Teil – zum Erfolg verholfen. Angesichts des \nAusnahmecharakters von § 96 ZPO, nach dem erfolglos veranlasste Kosten vom \nVeranlasser zu tragen sind, kommt es nicht in Betracht, diese Norm in umgekehrter Richtung \nanzuwenden und Kosten erfolgreicher Angriffs- oder Verteidigungsmittel der Gegenseite \nüberproportional überzubürden. Auch insofern besteht kein Grund, sie anders als nach der \nQuote des Obsiegens und des Unterliegens zu verteilen. \n \nDie Anwendung von § 96 ZPO könnte allenfalls dazu führen, dass die Klägerin einen \ngrößeren Anteil an den Kosten des von ihr beauftragten Privatgutachtens tragen müsste, als \nes der Quote entspricht. \n \n \ndd) Schließlich kommt eine Kostenverschiebung auch nicht aus anderen Gründen in \nBetracht. \n \n(1) Allein der Umstand, dass die Klägerin in Höhe der Gutachterkosten einen Anspruch \nerhoben hat, der letztlich und vor allem aus materiell-rechtlichen Gründen abgewiesen \nwurde, rechtfertigt keine Kostenverschiebung. Dies ist vielmehr geradezu der Standardfall \nvon § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Wird ein geltend gemachter Anspruch abgewiesen, hat die \nklagende Partei insoweit die Kosten zu tragen. \n \n(2) Auch dass hier eine Partei besonders hohe außergerichtliche Kosten hatte, rechtfertigt \nkeine Kostenverschiebung. Die Kosten mögen objektiv betrachtet hoch gewesen sein. Die \nBeklagte hatte aber ähnlich hohe Kosten für vorgerichtliche Privatgutachter. Eine \n\n \nSeite 14 \n \nKostenverschiebung würde dazu führen, dass die Beklagte nicht nur einen höheren Anteil an \nden außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen müsste, sondern auch einen höheren \nAnteil an den eigenen außergerichtlichen Kosten. Hierfür ist nichts ersichtlich. Vielmehr ist es \nin einer solchen Situation allein angemessen, die außergerichtlichen Kosten, für die ein \nprozessualer Kostenerstattungsanspruch besteht, unter Zugrundelegung der Quote von \nObsiegen und Unterliegen zu verteilen. \n \n(3) Eine Änderung der Kostenentscheidung ließe sich schließlich auch nicht mit dem \nGedanken rechtfertigen, dass das wirtschaftliche Interesse der Klägerin an der \nGeltendmachung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs nicht in der \ngesamten Höhe dieses Anspruchs besteht, sondern in der Differenz zwischen dem \nprozessualen und dem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch. Dies würde die \nKostenlast dadurch verändern, dass sich der Gebührenstreitwert verringern und das \nVerhältnis von Obsiegen und Unterliegen auf der Grundlage dieser Veränderung zu \nberechnen wäre. Allerdings gibt es auch für diese Vorgehensweise keinen überzeugenden \nGrund, denn sie würde letztlich im Widerspruch zu den gestellten Anträgen stehen. \n \n3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 i.V.m. § 711 \nZPO. \n \n4. Die Revision war nicht zuzulassen. Es handelt sich im Wesentlichen noch um Fragen der \nBewertung von tatsächlichen Umständen eines Einzelsachverhalts. \n \n \n \n \nJ. \n \n \n \nDr. S. \n \n \n \nA.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/457578","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-dresden/2022-03-25/22-u-547-15","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 642","ref_norm":"642","n":12},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 96","ref_norm":"96","n":7},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 529","ref_norm":"529","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 540","ref_norm":"540","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 280","ref_norm":"280","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 311","ref_norm":"311","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/457578","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/457578","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-dresden/2022-03-25/22-u-547-15","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/457578","retrieved":"2026-07-09 07:48:14.256447+00:00"}}