{"status":"available","doknr":"OLD457574","ecli":null,"court":"Oberlandesgericht Dresden","senate":null,"decided":"2022-06-29","aktenzeichen":"22 U 1689/20","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"Leitsatz: \n \nAnderweitige Verwendung der Arbeitskraft - Füllaufträge bei Auftragsvolumen über \nKapazität. \n \n \nOLG Dresden, 22. Zivilsenat, Urteil vom 29. Juni 2022, Az.: 22 U 1689/20 \n \n\n \n \n \n \nOberlandesgericht \nDresden \n \n \nZivilsenat \nAktenzeichen: 22 U 1689/20 \nLandgericht Dresden, 10 O 424/15 \n \n \nVerkündet am: 29.06.2022 \n \nS......, Justizangestellte \nUrkundsbeamtin der Geschäftsstelle \n \n \n \n \n \n \nIM NAMEN DES VOLKES \n \nENDURTEIL \n \n \n \nIn dem Rechtsstreit \n \nW... M... Malerbetrieb KG, ... \nvertreten durch die persönlich haftenden Gesellschafter ... \n \n- Klägerin, Widerbeklagte, Berufungsklägerin u. Berufungsbeklagte - \n \nProzessbevollmächtigte: \nRechtsanwälte ... \n \ngegen \n \nHandwerkskammer ... \nvertreten durch den Präsidenten \n \n- Beklagte, Widerklägerin, Berufungsbeklagte u. Berufungsklägerin - \n \nProzessbevollmächtigte: \nRechtsanwälte ... \n \nwegen Werklohnforderung \n \nhat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch \n \nRichter am Oberlandesgericht M......, \nRichter am Oberlandesgericht Dr. S...... und \nRichter am Oberlandesgericht A...... \n\n \naufgrund der mündlichen Verhandlung vom 08.06.2022 \n \nfür Recht erkannt: \n \n1. Auf die Berufung der Klägerin - unter deren Zurückweisung im Übrigen - wird \ndie Beklagte unter Abänderung von Ziffer 1. des Urteils des Landgerichts Dresden \nvom 16. Juli 2020, Az.: 10 O 424/15, verurteilt, an die Klägerin 5.987,99 € \nzuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten seit dem 24. August \n2014 zu zahlen. \n \n2. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen. \n \n3. Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen werden gegeneinander aufgehoben. \n \n4. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die \nVollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des \nvollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung \nSicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. \n \n5. Die Revision der Klägerin gegen dieses Urteil wird hinsichtlich eines Betrages von \n22.054,36 € als ersparte Aufwendung zugelassen. \n \nBeschluss: \nDer Streitwert wird auf 56.000 € festgesetzt, davon 35.000 € für die Klage und 21.000 € für \ndie Widerklage \n \nGründe \n \nI. \n \nDie Parteien streiten über wechselseitige Ansprüche aus einem von der Beklagten als \nBestellerin gekündigten Vertrag über eine Fassadenreinigung. Die Klägerin macht vor allem \nWerklohn für nicht erbrachte Leistungen geltend, die Beklagte widerklagend als \nSchadensersatz die Kosten der Beauftragung eines Dritten. \n \nDie Klägerin ist ein im Bereich von Anstreich- und Fassadenreinigungsarbeiten tätiges \nUnternehmen mit ca. 40 Mitarbeitern und einem durchschnittlichen Jahresumsatz von ca. \n4 Mio. €. Im Rahmen ihres Geschäftsbetriebs bewirbt sie sich kontinuierlich um nahezu alle \nausgeschriebenen Aufträge und nimmt auch Aufträge entgegen, die ihre jeweiligen eigenen \nLeistungskapazitäten \nübersteigen \nwürden. \nEine \nkontinuierliche \nund \nmittelfristig \nvorausschauende Kapazitäts- und Leistungsplanung ist in ihrem Geschäftsbereich nicht \nmöglich. Die Verhältnisse in der Bauwirtschaft bringen es mit sich, dass die Klägerin erst \nkurzfristig erkennen kann, welchen von mehreren Aufträgen sie als nächstes (teilweise) \nerfüllen kann und muss. Hierzu verschiebt sie ihr Personal regelmäßig zwischen den \neinzelnen Baustellen und Aufträgen. \n \nDie Beklagte ist die öffentlich-rechtliche Körperschaft des Handwerks. Bei dem betroffenen \nGebäude handelt es sich um das Ausbildungszentrum der Beklagten. \n \nDie Beklagte erteilte den Auftrag zum Gesamtbrutto-Preis von 39.735,89 € aufgrund eines \nAngebots der Klägerin, dem das Leistungsverzeichnis der Beklagten zugrunde lag. Die \nParteien vereinbarten eine Leistung aufgrund von Einheitspreisen. Nach Vertragsabschluss \nkam es zu mehreren Vertragsänderungen. \n\n \nDie beauftragte Fassadenreinigung sollte die Grundlage für eine anschließende \nFassadensanierung \nschaffen. \nDas \nbetroffene \nGebäude \nverfügte \nüber \nein \nWärmedämmverbundsystem (WDVS) mit nicht näher bekannter Mineralwolle. Der über dem \nWDVS vorhandene Putz wies Schäden auf, wobei das Ausmaß dieser Schäden unter den \nParteien streitig ist. Unter Position 2.02.001 „Fassade reinigen“ war vorgesehen: \n„Untergrundvorbehandlung: \nVerunreinigungen, \nAlgen, \nTrennmittelrückstände \noder \nMehlkornschichten durch Druckwasserstrahlen entfernen“. Zwischen den Parteien kam es \nzum Streit über die Art der Reinigung. Die Klägerin war der Auffassung, die ausgeschriebene \nund \nvereinbarte \nReinigung \nmit \nDruckwasser \n(60 \nbar) \ngenüge \naufgrund \ndes \nVerschmutzungsgrades der Wand nicht und werde wegen der im Putz vorhandenen Löcher \nund Risse das WDVS schädigen. Eine Reinigung müsse mit Bürsten erfolgen. Die Beklagte \nhielt die ausgeschriebene Leistung für geeignet, um den angestrebten Erfolg herbeizuführen. \nSie wies die Klägerin an, mit höherem Wasserdruck zu arbeiten; sollten Schäden an der \nFassade nachweislich dadurch entstehen, dass der vorhandene Untergrund nicht den derzeit \nanerkannten Regeln der Bautechnik entspreche, würden keine Gewährleistungsansprüche \ngeltend gemacht. Als sich die Klägerin hierauf nicht einließ, kündigte die Beklagte den \nVertrag - nach ihrer Auffassung außerordentlich, nach Auffassung der Klägerin ordentlich. \nAnschließend \nbeauftragte \ndie \nBeklagte \neinen \nweiteren \nUnternehmer \nmit \nder \nFassadenreinigung. Dieser erzielte unter Anwendung der sog. „Storch-Krake“, einem auf \nrotierenden \nHochdruck-Wasserstrahlen \nberuhenden \nReinigungssystem, \nein \nzufriedenstellendes Reinigungsergebnis. Anschließend führt die Beklagte plangemäß die \nSanierung der Fassade durch. \n \nNach Vertragskündigung setzte die Klägerin ihr Personal auf anderen Baustellen ein. Weder \nentließ sie Personal oder versetzte sie dieses in Kurzarbeit. Leerläufe in ihrem Unternehmen \nentstanden ihr nicht. \n \nDie Klägerin legte Rechnung auf der Basis des Vertrages einschließlich der bis dahin \nerfolgten Vertragsänderungen. Für nicht erbrachte Werkleistungen rechnete sie dabei einen \nBetrag von 22.054,36 € (Position Zusatzleistungen 03) ab, der sich als Summe aus dem \nNetto-Arbeitslohn von 19.467,95 € und dem Netto-Materialpreis von 8.501,55 € abzüglich \ndes Einstandspreises der Klägerin für das Material in Höhe von 5.914,94 € ergibt. Als \nNetto-Preis für die nicht erbrachten Werkleistungen waren 27.969,30 € vereinbart. \n \nDas Landgericht hat Beweis durch ein Sachverständigengutachten erhoben. Da die \nReinigung bereits abgeschlossen, die Fassaden saniert und neue Anstriche angebracht \nwaren, hat die Gerichtssachverständige als Anknüpfungstatsachen lediglich Fotos der \nbetreffenden Wände genutzt, welche die von den Parteien jeweils beauftragten \nPrivatgutachter angefertigt hatten. Sie war danach der Auffassung, dass die Fassade so \nstark vorgeschädigt gewesen sei, dass eine Reinigung mit Druckwasser nicht mehr \nfachgerecht gewesen wäre, weil dieses durch die bestehenden und während der Reinigung \nneu entstehenden Risse im Putz in das WDVS hätte eindringen und dessen Funktion \nbeeinträchtigen können. Es wäre auch nicht fachgerecht gewesen, zunächst die schadhaften \nStellen im Putz zu reparieren. Angesichts der Verschmutzung sei es fachlich richtig, die \nFassade „abrasiv“ zu reinigen, d.h. durch mechanischen Druck einer Bürste, wobei das \nSystem „Storch Krake“ ebenfalls ein abrasives System in diesem Sinne sei, weil der \nWasserstrahl dort vergleichbar einer Bürste auf die zu reinigende Oberfläche auftreffe. \n \nMit dem nunmehr angefochtenem Urteil hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung eines \n\nWerklohns in Höhe von ca. 3.500 € verurteilt und die Klage im Übrigen sowie die Widerklage \nabgewiesen. \n \nDa das Vertragsverhältnis durch die Kündigung in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt \nworden sei, bedürfe es für die Fälligkeit des Anspruchs keiner Abnahme. Restlicher \nWerklohn stünde der Klägerin zumindest teilweise für die Leistungen Baustelleneinrichtung, \nFassadenarbeiten und Nachträge zu, nicht jedoch für Zusatzleistungen. Hinsichtlich der \nBaustelleneinrichtung seien von dem geltend gemachten Anspruch 300 € abzuziehen, weil \nsie nicht die vereinbarte Leistung für den Schutz der Vordächer erbracht habe. Zudem habe \nsie zwar grundsätzlich einen Anspruch auf Vergütung nicht erbrachter Leistungen, habe \ndahingehend aber den Darlegungsanforderungen nicht genügt, sodass der geltend \ngemachte Anspruch insoweit nicht begründet sei. Die Klägerin habe zu den ersparten \nAufwendungen und dem anderweitigen Erwerb nicht ausreichend vorgetragen. \n \nDie Beklagte hingegen habe keinen Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten durch die \nBeauftragung eines weiteren Unternehmers, weil der Bauvertrag nicht aus wichtigem Grund \nhabe gekündigt werden können. Insbesondere könne sie sich nicht auf eine mangelhafte \nLeistung der Klägerin berufen. Dass die Fassade nicht vollständig gereinigt worden sei, \nberuhe nicht auf einer Schlechtleistung der Klägerin, sondern darauf, dass im Hinblick auf \ndie vorhandene Vorschädigung der Fassade die laut Leistungsverzeichnisses vereinbarte \nReinigungsmethode zur Herbeiführung des geschuldeten Erfolgs ungeeignet gewesen sei; \nvielmehr habe es hierzu eines abrasiven Verfahrens bedurft. Nach Anhörung der \nSachverständigen sei davon auszugehen, dass eine Reinigung mit dem vereinbarten Druck \nvon maximal 60 bar nur auf einer intakten Fassade hätte erfolgen können. Aus den von den \nParteigutachtern angefertigten Bildern sei zu schließen, dass nicht nur die West- und \nNord-Fassade, sondern auch die Nord-Ost-Fassade erhebliche Schädigungen aufgewiesen \nhabe, die nicht nur den Oberputz, sondern auch die darunterliegenden Schichten betroffen \nhätten. Die Sachverständige habe überzeugend ausgeführt, dass es aus fachlicher Sicht mit \nBlick auf die vor Schädigungen der Fassade zur Beseitigung der festgestellten \nVerschmutzungen eines abrasiven Verfahrens in Form der Reinigung mittels einer \nWurzelbürste oder einer Hochdruckkrake bedurft habe. Aus dem Umstand, dass auf einer \nkleinen Testfläche auch eine Reinigung mit einem Druck von 80 bar erfolgreich möglich \ngewesen sei, könne nicht geschlossen werden, dass dies auf der gesamten Fassade \nmöglich gewesen wäre, zumal auch streitig sei, ob die Musterfläche nicht ebenso \nmechanisch behandelt worden war. Die Klägerin habe sich auch nicht mit Blick auf die \nAnweisung der Beklagten und deren Ausführung zu möglichen Gewährleistungsansprüchen \nauf eine Reinigung mit 60 bar einlassen müssen, da ein Auftragnehmer nicht verpflichtet sei, \nsich bei einem seiner Meinung nach ernstlich drohenden Gewährleistungsfall nicht \nabsehbaren Ausmaßes der Weisung des Bestellers zu fügen und der Klägerin insoweit auch \nnach der Erklärung der Bestellerin ein erhebliches Prozessrisiko gedroht hätte. Da die \nBeklagte keinen Gewährleistungsanspruch gegen die Klägerin habe, habe sie auch keinen \nAnspruch auf Ersatz der Kosten des außergerichtlich beauftragten Gutachters und der \naußergerichtlichen anwaltlichen Vertretung. \n \nHiergegen wenden sich beide Parteien mit ihren Berufungen. \n \nDie Klägerin hält den Abzug wegen des Schutzes der Vordächer für unberechtigt. Sie sei \nberechtigt gewesen, die Alternative und für sie kostengünstigere Variante zu wählen. Zu \nUnrecht habe das Landgericht die Zusatzleistung Stillstandskosten in Höhe von ca. 3.900 € \nnicht berücksichtigt, obwohl auch für einen Laien erkennbar sei, dass das Abwaschwasser \n\nhabe aufgefangen und entsorgt werden müssen. Fehlerhaft habe das Landgericht auch die \nVergütung für nicht erbrachte Leistungen in Höhe von ca. 22.000 € abgelehnt. Das Gericht \nhabe erstmals im Urteil konkret dargelegt, welche Anforderungen an den Sachvortrag der \nKlägerin zu stellen gewesen wären, und damit gegen § 139 ZPO verstoßen. Die Klägerin \nverfüge über etwa 40 gewerbliche Mitarbeiter und wickle permanent mindestens ein Dutzend \nAufträge gleichzeitig ab. Aufgrund der Verhältnisse der Unternehmensbranche müsse sie in \nihrem Geschäftsbetrieb grundsätzlich jeden erreichbaren Auftrag annehmen, auch wenn dies \nim Einzelfall ihre eigenen Kapazitäten übersteigen sollte. Die Abläufe auf Baustellen \nmachten Arbeitsplanungen mit einem Horizont von mehr als ein paar wenigen Tagen \nunmöglich. Immer wieder komme es einerseits zu Verzögerungen und andererseits zu \nLücken im ursprünglichen Ablaufplan, in denen die Klägerin ihre Leistungen erbringen \nkönne. Sie könne daher den eigenen Ressourceneinsatz nicht langfristig vorhersehen, \nsondern müsse Personal und Sachmittel immer kurzfristig gerade dort einsetzen, wo es \ntatsächlich eingesetzt werden könne und wo sein Einsatz am dringlichsten sei. Auf diese \nWeise gelinge es, Leerläufe weitestgehend zu vermeiden. Wegen dieser Umstände habe sie \nkeinen Vertrag nur wegen der Kündigung des streitgegenständlichen Vertrages \nangenommen. Zudem habe sie zwar ihre Mitarbeiter zur Abarbeitung anderer Verträge \neingesetzt; diese seien dadurch aber nicht schneller fertiggestellt worden. Durch die \nKündigung sei ihr Umsatz verloren gegangen. Sie habe ihr Personal nicht in derselben \nWeise produktiv einsetzen können. Ihr Unternehmen habe zwar trotz der Kündigung des \nstreitgegenständlichen \nVertrages \nweitergearbeitet, \ndies \nsei \naber \nmit \ngeringerer \nwirtschaftlicher Effizienz erfolgt, als es ihr ohne die Kündigung möglich gewesen wäre. Ihr \nPersonal arbeite nicht – nach Art eines Fließbandes – kontinuierlich mit derselben \nGeschwindigkeit und derselben Effizienz. Vielmehr komme es zu Schwankungen und müsse \nmitunter bei mehreren offenen Aufträgen schneller gearbeitet werden, während zu anderen \nZeiten der Leistungsdruck und damit auch die Arbeitsgeschwindigkeit geringer seien. In ihrer \nBilanz wirke die Kündigung daher nach. \n \nDie Klägerin beantragt, \ndas Urteil des Landgerichts Dresden vom 16. Juli 2020 – 10 O 424/15 – \nabzuändern, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 34.666,02 € zuzüglich \nZinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten seit dem 24. August 2014 zu \nzahlen. \n \nDie Beklagte beantragt, \ndie Berufung der Klägerin zurückzuweisen, das Urteil des Landgerichts Dresden \nvom 16. Juli 2020 – 10 O 424/15 – abzuändern, die Klage in Höhe eines weiteren \nBetrags von 2.327,28 € abzuweisen und die Klägerin zu verurteilen, an die \nBeklagte 20.629,71 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten \nüber dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem Tag nach Zustellung des Schriftsatzes \nvom 15. April 2016 zu zahlen. \n \nSie hält nach Abzug ihrer Zahlung einen Anspruch der Klägerin lediglich in Höhe von \n1.100,81 € für gegeben. Sie schulde der Klägerin keine 600,00 € für das Aufstellen von \nSchutzzäunen; die Position sei um 184,25 € zu kürzen, da die Schutzzäune nicht auf der \nvollen vereinbarten Länge von 55 m aufgestellt worden seien. Die Position Abkleben von \nFenstern sei um 249,40 € zu kürzen, weil sich die Fenster nicht hätten öffnen lassen. Der \nKlägerin stehe auch kein Werklohn in Höhe von 1.522,45 € für die Reinigung der Fassade \nzu, weil diese mangelhaft ausgeführt worden sei und komplett habe wiederholt werden \nmüssen. Der Klägerin stehe bereits nach ihrem eigenen Vortrag kein Werklohn für nicht \nerbrachte Leistungen zu, weil sie ihre Mitarbeiter anderweitig eingesetzt habe und sich den \n\ndortigen Erwerb, den sie nicht näher dargelegt habe, anrechnen lassen müsse. \n \nDie Abweisung der Widerklage sei fehlerhaft gewesen. Das Gericht habe sich auf \nfehlerhafte, zumindest aber unvollständige Gutachten der Sachverständigen K...... gestützt, \nweshalb das Gericht fehlerhaft zu der Auffassung gelangt sei, dass die streitgegenständliche \nFassade umfassende Vorschädigungen aufgewiesen habe, die eine Reinigung mit dem \nDruck von 60 bar nicht ermöglicht hätten. Die Sachverständige habe sich auf Vermutungen \ngestützt und nicht geprüft, inwieweit die Fassadenflächen tatsächlich stark geschädigt \ngewesen seien. Dies entspreche nicht dem gutachterlichen Sorgfaltsmaßstab. Erforderlich \nsei eine nochmalige Prüfung der vorgelegten Fotodokumentation und ggfs. ein Ortstermin \nzur Abklärung der örtlichen Gegebenheiten. Überdies sei die Storch-Krake nichts anderes als \nein Hochdruckreiniger. Sie sei vom nachfolgend beauftragten Unternehmer allein deswegen \nverwandt worden, weil keine Abfangeinrichtung zur Verfügung gestanden habe und die \nWasserentsorgung \ndurch \nden \nSchlauch \nden \nkostenaufwändigen \nAufbau \neiner \nAbfangeinrichtung vermieden habe, was der Schadensminderungspflicht entspreche. Die \nBeklagte habe aus wichtigem Grund gekündigt. Sie habe mit dem Schreiben vom 4. April \n2014 klargemacht, dass „bei Nachweis von Ursachen eventuell auftretender Schäden, die \nauf den vorhandenen Untergrund, wenn dieser nicht nach den momentan anerkannten \nRegeln \nder \nBautechnik \nausgeführt \nist, \nzurückzuführen \nsind, \nkeinen \nGewährleistungsanspruch geltend gemacht werden kann“. Daher habe die Klägerin auf die \nWeisung der Beklagten, die Fassade nunmehr mit einem Druck von 60 bar zu reinigen, \nleisten müssen. Dieser Aufforderung sei die Klägerin nicht nachgekommen und habe die \nspätere Mängelrüge zurückgewiesen. Die Klägerin habe vielmehr behauptet, dass der \nverlangte Reinigungserfolg mit dem ausgeschriebenen Verfahren nicht habe erreicht werden \nkönnen; folglich sei die Beklagte zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt gewesen. \n \nDie Klägerin beantragt, \ndie Berufung der Beklagten zurückzuweisen. \n \nIn der Berufungsinstanz haben die Parteien unstreitig gestellt, dass die Klägerin in ihrer \nKalkulation alle nicht produktbezogenen Kosten und ihren Gewinn gleichmäßig auf alle \nEinzelposten eingestellt habe, indem sie ihren jeweiligen Einstandspreis um einen immer \ngleichen Prozentsatz beaufschlagte. Die Werte aus den Kalkulationen und Abrechnungen \nsind zwischen den Parteien nur hinsichtlich des Ob, nicht aber hinsichtlich ihrer jeweiligen \nHöhe streitig. \n \nZu den weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt des Protokolls \nder mündlichen Verhandlung, der ausgetauschten Schriftsätze sowie der Akte im Übrigen \nBezug genommen. \n \nII. \n \nVon den zulässigen Berufungen hat nur diejenige der Klägerin Erfolg, und dies nur in \ngeringem Umfang. \n \nA – Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Rest-Werklohnanspruch aus dem \ngekündigten Werkvertrag in Höhe von 5.987,99 €. \n \nNach dem hier anwendbaren § 649 Satz 2 BGB a.F. – nunmehr § 648 Satz 2 BGB – ist \nder Unternehmer, wenn der Besteller den Werkvertrag kündigt, berechtigt, die vereinbarte \n\nVergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der \nAufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart. \n \n1. Zwischen den Parteien bestand unstrittig ein VOB/B-Vertrag, der durch Kündigung der \nBeklagten aufgehoben und in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt wurde. \n \n2. Entgegen der Auffassung der Beklagten steht dem Anspruch der Klägerin auch nicht \nentgegen, dass der Werkvertrag von der Beklagten außerordentlich gekündigt wurde. \nVielmehr handelte es sich hier um eine ordentliche Kündigung, die dem Auftraggeber nach \n§ 8 Abs. 1 Nr. 1 VOB-B jederzeit möglich ist, aber nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 VOB/B den \nAnspruch auf die Vergütung unberührt lässt. \n \na) Nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B kann der Auftraggeber dem Auftragnehmer \nden Auftrag entziehen, wenn dieser den Beginn der Ausführung verzögert oder mit der \nVollendung in Verzug gerät und eine gesetzte angemessene Nachfrist zur Vertragserfüllung \nfruchtlos abgelaufen ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Auftragnehmer nicht in \nVerzug gerät, wenn er einer Weisung des Auftraggebers nicht folgt (§ 4 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B), \ndie seine geltend gemachten Bedenken (§ 4 Abs. 1 Nr. 4 VOB/B) treuwidrig nicht \nberücksichtigt. Gegen Treu und Glauben verstößt eine Anweisung des Auftraggebers vor \nallem, wenn danach die Werkleistungen auf eine gegen den Bauvertrag und gegen die \nRegeln der Technik verstoßende Weise erbracht werden soll, ohne dass eine Freistellung \nvon der Gewährleistung erfolgt, denn der Auftragnehmer ist nicht verpflichtet, sich einen ihrer \nbegründeten Meinung nach ernstlich drohenden Gewährleistungsfall nicht absehbaren \nAusmaßes geradezu aufzwingen zu lassen (BGH, Urteil vom 4. Oktober 1984 – VII ZR 65/83 \n–, NJW 1985, 631; Fuchs, in: BeckOK VOB/B, 40. Edition Stand: 30.04.2020, § 4 Rn. 24; \nJunghenn, in: Beck'scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage 2013, § 4 Abs. 1 Rn. 250, 256; \nMerkens, in Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, Teil A/B, 7. Auflage 2020, § 4 \nRn. 41; Oppler, in: Ingenstau/Korbion/Oppler VOB/B, § 4 Abs. 1 Rn. 92). Daher steht dem \nAuftragnehmer nach Treu und Glauben ein Leistungsverweigerungsrecht zu, wenn er dem \nAuftraggeber nicht nur ordnungsgemäß seine Bedenken mitgeteilt hat, sondern wenn die \nPrüfung dieser Bedenken mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit das Ergebnis hat, \ndass die vom Auftraggeber gemäß Ursprungsvertrag oder gemäß nachträglicher Anordnung \nvorgesehene Art der Ausführung zum Eintritt eines erheblichen Leistungsmangels oder eines \nsonstigen nicht nur geringfügigen Schadens führen wird (OLG Düsseldorf, Urteil vom 2. März \n2018 – I-22 U 71/17 –, NZBau 2018, 607 <608 Rn. 110>). Die Beweislast für die \nTreuwidrigkeit der Anweisung liegt beim Auftragnehmer (Junghenn, a.a.O., Rn. 260). \n \nb) Das insoweit sachverständig beratene Landgericht ging im Ergebnis davon aus, dass die \nim Vertrag vorgesehene Art und Weise der Leistungserbringung nicht den fachlichen \nStandards entsprochen hätte, weil sie mit Sicherheit zu erheblichen Schäden an der \nFassade geführt hätte. Die Sachverständige hatte ausgeführt, dass nach der anwendbaren \nfachlichen Richtlinie eine Reinigung mit Hochdruck-Heißwasserstrahlen nur bei einer \ngeschlossenen und intakten Putzfläche zulässig sei. Aus den von beiden Privatgutachtern \nangefertigten Bildern ergebe sich jedoch, dass das WDVS in Teilbereichen nicht mehr intakt \ngewesen sei und insbesondere Putzabplatzungen und Risse aufgewiesen habe. Daher ist \ngegen die Bewertung des Landgerichts nichts Grundsätzliches zu erinnern. \n \nInsbesondere \ngreifen \ndie \nAngriffe \nder \nBeklagten \ngegen \ndas \nentsprechende \nSachverständigengutachten nicht durch. Bei einer Begutachtung sind grundsätzlich alle \nrelevanten Erkenntnismöglichkeiten auszuschöpfen. Dies schließt im Regelfall auch eine \n\nInaugenscheinnahme des zu begutachtenden Objektes ein. Diese kann jedoch unterbleiben, \nwenn dieses Objekt bereits in einer Weise verändert wurde, dass die an ihm festzustellenden \nAnknüpfungstatsachen nicht mehr festgestellt werden können. Unter diesen Umständen \nmuss sich die Begutachtung auf andere Quellen hinsichtlich der Anknüpfungstatsachen \nstützen. Das ist hier der Fall, weil nach dem Vortrag auch der Beklagten die \nFassadensanierung bereits seit Jahren abgeschlossen ist, sodass ein unmittelbarer Eindruck \nvon den einzelnen Vorschäden nicht mehr gewonnen werden kann. Dass die \nSachverständige im Hinblick auf die von den Parteigutachtern gefertigten Fotos von einer \nSchädigung der gesamten Fassade ausgeht, erscheint nicht fehlsam. Es ist auch nicht \nerkennbar, inwieweit durch eine Inaugenscheinnahme oder eine neue Begutachtung andere, \nden tatsächlichen Verhältnissen eher entsprechende Feststellungen getroffen werden \nkönnten. \n \nÜberdies hat das Landgericht überzeugend ausgeführt, dass die tatsächlich durchgeführte \nFassadenreinigung nicht den Schluss rechtfertige, dass die vereinbarte Form ihrer \nDurchführung ohne Schädigung der Fassade möglich gewesen wäre, denn die \nSachverständige hat hierzu ausgeführt, dass der nachfolgend beauftragte Unternehmer die \nFassade mit einem anderen System gereinigt habe, als es mit der Klägerin vereinbart \ngewesen sei, nämlich mit einem abrasiven Verfahren. \n \nc) Die Klägerin war auch nicht deshalb zur Fortsetzung ihrer Leistungserbringung \nverpflichtet, weil die Beklagte insoweit auf die Gewährleistung verzichtet hätte, denn ein \nsolcher Verzicht ist nicht erfolgt. \n \nWie die Gutachterin in der ersten Instanz bestätigt hat, bestand das Risiko bei der \nDurchführung der vereinbarten Methode der Fassadenreinigung darin, dass aufgrund der \nVorschäden des vorhandenen Putzes mit Hochdruck aufgebrachtes Wasser durch die Risse \nim Putz in das WDVS hätte eindringen und dieses beschädigen können. Auf die Haftung für \nsolche Schäden hatte die Beklagte nicht verzichtet, denn ihre Erklärung bezog sich nur auf \nSchäden, die bei der Reinigung der Fassade nachweislich dadurch entstehen, dass der \nvorhandene Untergrund nicht den derzeit anerkannten Regeln der Bautechnik entspricht. \nDieser Inhalt des Haftungsverzichts ist jedoch in doppelter Hinsicht nicht behelflich. Erstens \nbezieht er sich allein auf die Konstruktion der vorhandenen Fassadendämmung und darauf, \ndass diese offenbar ihrerseits nicht mehr dem Stand der Technik entsprach. Die vereinbarte \nHochdruckreinigung war nach der Anzeige der Klägerin aber nicht wegen der Konstruktion \nder Fassadendämmung als WDVS untunlich, sondern weil die Fassade nicht mehr intakt \nwar. Dies ist ein anderer Gesichtspunkt, der von der Erklärung der Beklagten nicht erfasst \nwird. Zudem lässt der Haftungsverzicht das Nachweis- und Prozessrisiko für die \nSchadensursache bei der Klägerin. Auch das genügt nicht, um die Klägerin als \nUnternehmerin zur Fortsetzung der Arbeit zu verpflichten. \n \n3. Die Klägerin kann als Werklohn insgesamt einen Betrag von 5.987,99 € verlangen, davon \nfür erbrachte Leistungen 4.513,40 € brutto (entspricht 3.792,77 € netto) sowie als Vergütung \nfür nicht erbrachte Leistungen 1.474,59 €. \n \na) Im Fall einer Kündigung nach § 649 Satz 2 BGB a.F. ist für die Abrechnung zwischen \nerbrachten und nicht erbrachten Leistungen zu unterscheiden. Der Auftragnehmer muss das \nVerhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes \nfür die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen. Soweit zur Bewertung der erbrachten \nLeistungen Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluss nicht vorhanden oder nicht \n\nergiebig sind, muss der Auftragnehmer im Nachhinein im Einzelnen darlegen, wie die \nerbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind. Die \nAbgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen und deren Bewertung \nmuss den Auftraggeber in die Lage versetzen, sich sachgerecht zu verteidigen (BGH, Urteil \nvom 25. Juli 2002 – VII ZR 263/01 –, NJW-RR 2002, 1532 m.w.N.). Die Höhe der für die \nerbrachten Leistungen geschuldeten Vergütung ergibt sich aus dem Verhältnis des Wertes \nder erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten \nGesamtleistung zu errechnen; der Unternehmer muss deshalb das Verhältnis der bewirkten \nLeistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistung zum \nPauschalpreis darlegen (BGH, Urteil vom 7. November 1996 – VII ZR 82/95 –, NJW 1997, \n733 <734>). \n \nDiesen Anforderungen wird die gelegte Rechnung gerecht. Aus ihr ergibt sich, und ist auch \nunter den Parteien unstreitig, dass die Klägerin die abgerechneten Leistungen mit Ausnahme \nder Position „Zusatzleistung 03“, bei der es sich um den geltend gemachten Werklohn für die \nnicht erbrachten Leistungen handelt, erbracht hat. Es ist unter den Parteien lediglich \nhinsichtlich einzelner, nachfolgend erwähnter Positionen streitig, inwieweit der Klägerin der \nvon ihr hierfür begehrte Lohn gebührt. \n \nIm vorliegenden Fall erübrigt sich die nach der Rechtsprechung grundsätzlich erforderliche \nBildung des Preisverhältnisses zwischen erbrachter und nicht erbrachter Leistung. Diese \nVerhältnisrechnung soll sicherstellen, dass die nicht produktbezogenen Gemeinkosten und \nder Gewinn auf die einzelnen Rechnungsposten jeweils mit denselben Anteilen umgelegt \nwerden und Verschiebungen innerhalb der jeweiligen Kalkulation nicht zu sachwidrigen \nErgebnissen führen. Diese Verhältnisrechnung kann hier entfallen, weil zwischen den \nParteien unstreitig ist, dass die nicht produktbezogenen Gemeinkosten und der Gewinn in \nalle Einzelpositionen der Kalkulation mit demselben prozentualen Anteil eingeflossen sind. \nAuf \ndiese \nWeise \nnimmt \ndie Klägerin \ndas \nvon \nder \nRechtsprechung \nüber \ndie \nVerhältnisrechnung angestrebte Ergebnis bereits auf Ebene ihrer Kalkulation vorweg, was \ndie Verhältnisrechnung entbehrlich macht. \n \nb) Die Klägerin kann als Werklohn für erbrachte Leistungen 4.513,40 € brutto (entspricht \n3.792,77 € netto verlangen. \n \naa) Als zwischen den Parteien unstreitige Positionen bei den erbrachten Leistungen sind \n1.416,41 € zu berücksichtigen. \n \nUnstreitig sind die Positionen 1.01.002 (400 €), 2.05.010 (46,80 €), 2.09.001 (603,02 €), \n2.09.002 (36,80 €), 6.01 = NT 6 (206,97 €) und 11.01 = NT 11 (14,19 €). Die Beklagte hat \ndabei nicht berücksichtigt, dass die Klägerin die Position 2.03.004 in Höhe von 0,42 € nicht \ngeltend macht, so dass in Position tatsächlich nur 108,64 € beantragt sind. \n \nbb) Hinsichtlich der Baustelleneinrichtung (Position 1.01.001) ist zwischen den Parteien \nunstreitig, dass die Schutzzäune auf Anweisung der Beklagten nicht errichtet wurden, \ndennoch steht der Klägerin der geltend gemachte Werklohn in Höhe von 600,00 € dem \nGrunde nach zu. \n \nDie Beklagte kann hier, wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend ausgeführt hat, keinen \nAbzug wegen nicht angefallenen Aufwandes geltend machen, denn nach dem \nLeistungsverzeichnis war die Leistung in dieser Position entgegen der Auffassung des \n\nLandgerichts pauschaliert, was sich aus der Angabe „psch – nur Ges.-Preis“ dort ergibt. \nEntsprechend kommt es auf die Anzahl der errichteten Schutzzäune nicht an, sondern allein \nauf die Herstellung der Baustelleneinrichtung, die unstreitig erfolgt ist. \n \ncc) Hinsichtlich der Vordächer (Position 1.02.003) hat das Landgericht im Ergebnis \nzutreffend ausgeführt, dass der Klägerin nicht die vertraglich vereinbarten Kosten von 300 € \nzustehen, sondern nur 4,50 €, da die Leistung unstreitig nicht in der vereinbarten Weise \nerbracht wurde. \n \nDabei folgt der Senat nicht der vom Landgericht zugrunde gelegten Bedeutung des Wortes \n„kostenneutral“. Dieses besagt nach allgemeinem Verständnis lediglich, dass die \nVeränderung nicht zu höheren Kosten für die Auftraggeberin führen dürfe. Wenn die \nAuftraggeberin der Auftragnehmerin eine „kostenneutrale“ Alternativlösung erlaubt, bedeutet \ndies aber nicht zugleich, dass sie der Auftragnehmerin insoweit eine Gewinnmöglichkeit \nschaffen will, die für sich betrachtet zu einem offensichtlich sittenwidrigen Ungleichgewicht \nzwischen Leistung und Gegenleistung führen würde. Die vereinbarte Vergütung von 300 € \nübersteigt den Wert der tatsächlich erbrachten Leistung in Form der Aufbringung einer Folie, \ndie sonst – unstreitig – 4,50 € ausgemacht hätte, um mehr als das 65-fache. Es ist \nausgeschlossen, einen solchen Anspruch zuzuerkennen. \n \ndd) Wegen der Schutzabdeckung der Fenster (Position 2.01) hat das Landgericht der \nKlägerin die geltend gemachten 249,40 € zu Recht zugestanden. \n \nSoweit die Beklagte einwendet, dass sie darauf hätte hingewiesen werden müssen, dass \ndie Fenster während des Vorhandenseins der Schutzabdeckung nicht mehr zu öffnen sein \nwürden, kann sie daraus keine Rechte herleiten, denn aus dem fehlenden Hinweis ergibt \nsich kein Beratungsmangel. Zunächst ist die Beklagte als Handwerkskammer selbst \nhinreichend sachkundig, um eine zutreffende Vorstellung davon zu entwickeln, worin eine \n„Schutzabdeckung \nder \nFenster“ \nbesteht. \nJedenfalls \nist \nes \nnicht \nAufgabe \nder \nAuftragnehmerin, sich Gedanken um die Nutzbarkeit von Räumen zu machen, die sich die \nAuftraggeberin nicht gemacht hat, obwohl sie allen Anlass hatte, sich um die entsprechende \nNutzbarkeit ihrer Einrichtung während der Bauarbeiten zu sorgen. Überdies hätte die \nAufklärung der Beklagten jedenfalls auf deren Seite nicht zu niedrigeren Kosten geführt als \nsie die Klägerin begehrt. Dass durch die Art der angebrachten Schutzabdeckung \nweitergehende Schäden entstanden wären, ist nicht vorgetragen. \n \nee) Zur eigentlichen Reinigung (Position 2.02) hat das Landgericht auf Basis der Kalkulation \nder Klägerin auf einen Anspruch in Höhe von 1.522,45 € erkannt, weil aufgrund des \nausgeschriebenen \nReinigungsverfahrens \nnur \neiner \nvon \nzwei \nvorgesehenen \nReinigungsgängen ausgeführt worden sei. Dieser von den Parteien im Berufungsverfahren \nnicht weiter angegriffenen Auffassung folgt der Senat. \n \nIn der Folge ist aber die zweite Hälfte des geltend gemachten Betrages als nicht erbrachte \nLeistung anzusehen und zu vergüten. \n \nff) Den Nachtrag vom 7. April 2014 (Position NT 1) in Höhe von 1.074,45 € hat das \nLandgericht zu Recht unberücksichtigt gelassen. \n \nBei dieser Position handelt es sich um Zulagen zu Position 2.02.001 wegen dort nicht \nberücksichtigter Erschwerungen hinsichtlich einzelner Bauteile. Das Landgericht konnte nicht \n\nnachvollziehen, ob für diese Bauteile dieselben kalkulatorischen Maßstäbe anzulegen seien \nwie für die glatten Flächen der Position 2.02.001. Das Landgericht ist davon ausgegangen, \ndass bei diesen Flächen der zweite, nicht erfolgte Reinigungsvorgang aufwendiger gewesen \nwäre als der erste, weshalb das Verhältnis der Kosten zwischen diesen anders als für die \nsonstigen Flächen aufzuteilen sei. Die Klägerin greift dies in ihrer Berufungsbegründung \nnicht ausdrücklich an. \n \ngg) Die Nachtragskosten für Stillstand (Position ZL 01) in Höhe von 3.896 € hat das \nLandgericht unberücksichtigt gelassen, weil die Klägerin den behaupteten Annahmeverzug \nder Beklagten von 10 Tagen nicht nachgewiesen habe. Soweit zwischen den Parteien strittig \nsei, wer für das Auffangen des Wassers zuständig sei, hätte die Klägerin frühzeitig darauf \nhinweisen müssen, dass diese Leistung im Leistungsverzeichnis nicht enthalten sei. \n \nZu Recht hat das Landgericht insoweit einen Anspruch der Klägerin verneint. Die Beklagte \nbefand sich nicht im Annahmeverzug, weil die Klägerin ihrerseits eine Aufklärungs- und \nBeratungspflicht verletzte. \n \nGrundsätzlich hat der Unternehmer den Besteller auf alle Umstände hinzuweisen, die dieser \nnicht kennt, deren Kenntnis aber für dessen Willensbildung und Entschlüsse bezüglich \ndes Werks bedeutsam sind (Sprau, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 631 Rn. 14). Bei dem \nUnternehmer sind die für die Herstellung des Werkes nötigen Kenntnisse vorauszusetzen. \nDas verschafft ihm regelmäßig einen Wissensvorsprung vor dem Besteller, der ihn zur \numfassenden Aufklärung und Beratung verpflichtet, die sich auf das Werk selbst zu beziehen \nhat, insbesondere auch seine Planung, und zwar auch dann, wenn diese von dem Besteller \nselbst stammt (Merkle, in: BeckOGK BGB, 1.10.2020, § 631 Rn. 506; Peters, in: Staudinger, \nBGB, 2019, § 631 Rn. 49; Voit, in: BeckOK BGB, 1.5.2020, § 631 Rn. 65). Die Aufklärungs- \nund Beratungspflicht besteht daher auch gegenüber dem sachkundigen Besteller (BGH, \nUrteile vom 20. Juni 2013 – VII ZR 4/12 –, NJW 2013, 3442 <3443 f. Rn. 18>; und vom 18. \nJanuar 2001 – VII ZR 457/98 –, NJW-RR 2001, 520; Busche, in: MünchKomm BGB, 8. Aufl. \n2020, § 631 Rn. 77; Genius, in: jurisPK-BGB, 5.10.2020, § 633 Rn. 37; Lederer/Raab, in: \nLangen, Werk- und Bauvertragsrecht, 2020, § 631 BGB Rn. 38; Schwenker/Rodemann, in: \nErman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 631 Rn. 34; Voit, a.a.O., Rn. 67), denn auch der sachkundige \nBesteller kann in einem konkreten Irrtum befangen sein (Peters, a.a.O., Rn. 50). Der \nUnternehmer muss den Besteller stets auf Risiken und Gefahren hinweisen, die dem \nBesteller erkennbar nicht bekannt sind. Inhalt und Umfang dieser Pflichten orientieren sich \nam Beratungsbedarf und Schutzbedürfnis des Bestellers (Merkle, a.a.O., Rn. 509; Sprau, \na.a.O., Rn. 14). Selbst wenn der Besteller einen Sonderfachmann eingeschalten hat, der \nüber die nötigen fachspezifischen Kenntnisse verfügt (Voit, a.a.O., Rn. 67), ist der \nUnternehmer weiter verpflichtet, die Planungsunterlagen des Bestellers auf offenkundige \nFehler zu überprüfen (Schwenker/Rodemann, a.a.O., Rn. 36; Voit, a.a.O., Rn. 65). Um die \nAufklärungs- und Beratungspflicht auszulösen, müssen sich für den Unternehmer zunächst \nVerdachtsmomente ergeben, beispielsweise auf Fehlvorstellungen des Bestellers über die \nVerwendbarkeit des Werkes oder dessen Kosten oder die Zweckmäßigkeit oder \nMangelfreiheit einer von dem Besteller vorgelegten Planung; nur solche Verdachtsmomente \nkönnen Hinweispflichten des Unternehmers auslösen (Busche, a.a.O., Rn. 78; Peters, \na.a.O., Rn. 52; Voit, a.a.O., Rn. 68). Darf der Unternehmer dagegen davon ausgehen, dass \ndem Besteller bestimmte Risiken aufgrund eigener Sachkunde geläufig sind, ist von ihm \nnicht zu erwarten, dass er dem Besteller ohne besonderen Anlass eine aus seiner Sicht \nüberflüssige Information zukommen lässt (OLG Köln, Urteil vom 16. Januar 2007 – 3 U \n214/05 –, NJW-RR 2007, 821 <822>). \n\n \nDer Unternehmer hat den Besteller über Lücken und Unklarheiten im Leistungsverzeichnis \nhinzuweisen (BGH, Urteile vom 13. März 2008 – VII ZR 194/06 –, NJW 2008, 2106 <2109 \nRn. 38>; vom 25. Juni 1987 – VII ZR 107/86 –, NJW-RR 1987, 1306 <1307>; und vom 8. Juli \n1982 – VII ZR 314/81 –, MDR 1983, 392; Lederer/Raab, a.a.O., Rn. 39; Sprau, a.a.O., Rn. \n14). \n \nVerletzt der Unternehmer eine der Nebenpflichten, so steht dem Besteller ein Anspruch \nauf Ersatz des hieraus entstandenen Schadens nach § 280 BGB zu, wenn der Unternehmer \ndiese Pflichtverletzung zu vertreten hat (Lederer/Raab, a.a.O., Rn. 44; Peters, a.a.O., Rn. \n54). Entsprechend scheidet ein Annahmeverzug aus. Stammt die Fehlplanung vom Besteller, \nist § 254 BGB zu beachten (Peters, a.a.O., Rn. 54). \n \nNach diesen Maßstäben hatte die Klägerin die Beklagte darüber aufzuklären, dass das \nLeistungsverzeichnis die erforderliche Entsorgung des Spülwassers nicht enthielt. Nach \nihrem eigenen Vorbringen war es offensichtlich, dass diese Entsorgung erforderlich und im \nLeistungsverzeichnis dennoch nicht enthalten war. Entsprechend hätte sie auf diesen \nUmstand hinweisen müssen, denn wenn es offensichtlich war, war es für sie auch \noffensichtlich, dass die Beklagte als Bestellerin diesen Umstand übersehen hatte. Die \nKlägerin entlastet auch der Umstand nicht, dass die Beklagte sachkundig war. Die Planung \nwar unstrittig von einem Architekturbüro angefertigt worden, nicht aber von einem \nSonderfachmann für Fassadenreinigung. Architekten verfügen nicht standardmäßig über \nSachkunde in der Fassadenreinigung. \n \nDa die Klägerin diese Pflicht verletzte, befand sich die Beklagte auch nicht im \nAnnahmeverzug und kann die Klägerin nicht die Kosten für die Bereitstellung ihrer Leistung \nverlangen. \n \nhh) Daraus ergeben sich erbrachte Leistungen im Umfang von 3.792,77 € netto, was \n4.513,40 € brutto entspricht. \n \nc) Der Klägerin steht ein Lohn für nicht erbrachte Leistungen nur in Höhe von 1.474,59 € zu. \n \nKündigt der Besteller ordentlich kann der Unternehmer nach § 649 Satz 2 BGB a. F. (ebenso \n§ 8 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 und 2 VOB/B) die vereinbarte Vergütung verlangen, muss sich jedoch \ndasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen \nerspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben \nböswillig unterlässt. Dabei wird gesetzlich vermutet, dass dem Unternehmer 5 % der auf den \nnoch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden Vergütung zustehen (649 Satz 3 \nBGB a. F.). Die VOB/B enthält keine entsprechende Formulierung, dennoch gilt hier dieselbe \nVermutung (Kleineke, in: BeckOK VOB/B, 31.10.2020, § 8 Abs. 1 Rn. 55). \n \naa) Die vereinbarte Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen beträgt 27.969,30 €, \nzuzüglich 1.522,45 € als Preis des nicht erbrachten Teils von Position 2.02.001. \n \nDer Wert von 27.969,30 € ist zwischen den Parteien unstreitig. Er ergibt sich aus der Anlage \nK25. Dort sind die nicht erbrachten Einzelleistungen aufgeschlüsselt und ihr Einstandspreis \nsowie der Aufschlag für nicht produktbezogene Gemeinkosten und Gewinn in Höhe von \njeweils 43,47 % angegeben. \n \n\nbb) Diese Vergütung kann die Klägerin jedoch von der Beklagten nicht verlangen, denn sie \nmuss sich ihre ersparten Aufwendungen anrechnen lassen und das, was sie durch den \nanderweitigen Einsatz ihrer Arbeitskraft erwarb oder zu erwerben böswillig unterließ. \n \n(1) Sinn und Zweck des Anspruchs nach § 649 Satz 2 BGB a. F. ist es, den Unternehmer \nschadlos zu stellen, die Kündigung für ihn wirtschaftlich zu neutralisieren, dafür zu sorgen, \ndass ihm aus ihr weder Vorteile noch Nachteile erwachsen (RGZ 74, 197 <199>; Peters, \na.a.O., § 648 Rn. 32). \n \nNach 649 Satz 2 BGB a. F. ist daher nicht jeder Erwerb anzurechnen, der durch die frei \ngewordenen Kapazitäten erzielt wird. Vielmehr muss der Erwerb zweifelsfrei durch die \nKündigung des Bestellers verursacht sein. Es muss ein ursächlicher Zusammenhang \nzwischen der Kündigung und einem Ersatzauftrag bestehen, d.h. ohne die Kündigung \nmüsste die anderweitige Vergütung ausgeblieben sein (Reiter, in: BeckOGK BGB, Stand \n1.4.2021, § 648 Rn. 152). Dies ist nicht der Fall, wenn der Unternehmer seine \nLeistungskapazität auf andere bereits vorhandene Werkverträge konzentriert. Ist der Betrieb \ndes Unternehmers in der Lage gewesen, zur gleichen Zeit neben dem gekündigten \nWerkvertrag auch noch andere Aufträge auszuführen, die ihm unabhängig von der \nKündigung von Dritten erteilt wurden, wovon in der Regel auszugehen ist, sind die Erträge \naus diesen Aufträgen nicht anzurechnen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. April 2019 – I-22 U \n62/18 –, juris Rn. 269; OLG Hamm, Urteil vom 20. November 2003 – 24 U 195/01 –, juris Rn. \n98 ff.; Busche, in: MünchKomm BGB, 8. Aufl. 2020, § 648 Rn. 27; Peters, a.a.O., § 648 BGB \nRn. 40). \n \nAls anderweitige Verwendung der Arbeitskraft können aber insbesondere sogenannte \n„Füllaufträge“ angesehen werden. Dabei handelt es sich um Aufträge, die der Unternehmer \naufgrund der durch die Kündigung freigewordenen Kapazitäten ersatzweise angenommen \nhat oder die bereits vorlagen, nunmehr aber vorgezogen werden konnten, ohne dass der \nUnternehmer hierdurch einen Verlust erlitt (BGHZ 131, 362 <366>; BGH, Urteil vom 28. \nOktober 1999 – VII ZR 326/98 –, NJW 2000, 653 <655>; Lührmann/Raab, in: \nDauner-Lieb/Langen, BGB Schuldrecht, 4. Aufl. 2021, § 648 Rn. 24; Reiter, a.a.O. § 648 \nBGB Rn. 152; Retzlaff, in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 648 Rn. 8; \nSchwenker/Rodemann, in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 648 Rn. 6c). Das Vorziehen \nbereits vorliegender Aufträge führt allerdings dann nicht zur Anrechnung, wenn die dadurch \nentstehenden späteren Auftragslücken nicht ihrerseits wieder durch Folgeaufträge gefüllt \nwerden können (Reiter, a.a.O., § 648 BGB Rn. 152). \n \nGrundsätzlich trifft den Besteller die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der \nUnternehmer Aufwendungen erspart oder Vorteile durch anderweitigen Erwerb erlangt hat. \nDa jedoch der Besteller kaum in der Lage ist, die notwendigen Tatsachen aus eigener \nKenntnis vorzubringen, obliegt dem Unternehmer eine – sekundäre – Darlegungslast \ndergestalt, dass er zunächst vorzutragen und zu beziffern hat, was er sich insoweit \nanrechnen lassen will. Hierzu muss der Unternehmer grundsätzlich seine interne Kalkulation \noffenlegen. Erst danach ist es Sache des Bestellers, darzulegen und zu beweisen, dass dem \nUnternehmer weitere Vorteile entstanden oder die angegebenen Ersparnisse höher \nausgefallen sind (BGHZ 131, 362; BGH, Urteile vom 24. März 2011 – VII ZR 146/10 –, MDR \n2011, 648 <649>; und vom 10. Oktober 1996 – VII ZR 250/94 –, NJW 1997, 259 <260>; \nLührmann/Raab, in: Langen, Werk- und Bauvertragsrecht, 2020, § 648 BGB Rn. 26; Retzlaff, \na.a.O., § 648 Rn. 6). Diese Darlegungen müssen so hinreichend substantiiert vorgetragen \nwerden, dass der beweispflichtige Besteller das Gegenteil der behaupteten Tatsachen \n\nbeweisen kann (BGH, Urteil vom 17. Januar 2008 – III ZR 239/06 –, NJW 2008, 982 <984>; \nFritzsche, in: MünchKomm ZPO, 6. Aufl. 2020, § 138 Rn. 25). \n \nBei der Anwendung dieser Bestimmungen im Einzelfall ist einerseits zu berücksichtigen, \ndass die Anrechnung des anderweitigen Erwerbs oder der anderweitigen Erwerbsmöglichkeit \ndie Ausnahme von der Regel darstellt, dass die vereinbarte Vergütung vom Besteller zu \nzahlen ist. Diese Regel ergibt sich unmittelbar aus dem Grundsatz des Vertragsrechts \nüberhaupt, dass Verträge einzuhalten sind und sich keine Partei durch bloße einseitige \nErklärung aus ihrer vertraglichen Bindung lösen kann. Andererseits ist zu berücksichtigen, \ndass die vom Gesetzgeber in Abweichung von dieser Regel vorgesehene Anrechnung des \nanderweitigen Erwerbs oder der anderweitigen Erwerbsmöglichkeit nicht leerlaufen darf. \nDenn auch sie ist auf einen elementaren Grundsatz des Vertragsrechts zurückzuführen, \nnämlich dass ein Vertragspartner im Ergebnis nicht besser stehen soll, wenn der andere Teil \nden Vertrag bricht, als wenn er ihn erfüllt hätte. Daher dürfen die Anforderungen an die \nDarlegung des anderweitigen Erwerbs oder der anderweitigen Erwerbsmöglichkeit im \nErgebnis weder dazu führen, dass das gesetzliche Regel-Ausnahme-Verhältnis für eine \nbestimmte Gruppe von Fällen umgekehrt, noch dass der Nachweis des anderweitigen \nErwerbs oder der anderweitigen Erwerbsmöglichkeit unmöglich wird. Vielmehr sind die \nDarlegungs- \nund \nBeweisanforderungen \nder \ngesetzlichen \nWertung \nentsprechend \nauszugestalten. \n \nEin böswilliges Unterlassen des Erwerbs liegt vor, wenn der Unternehmer einen zumutbaren \nErsatzauftrag ausgeschlagen hat, ohne dass eine Schädigungsabsicht erforderlich ist \n(Reiter, a.a.O., § 648 Rn. 153). \n \n(2) Nach diesem Maßstab muss sich die Klägerin die anderweitige Verwendung ihrer \nArbeitskräfte anrechnen lassen. \n \nAus ihrem Vortrag ergibt sich, dass sie zum vereinbarten Leistungszeitraum betrieblich \nunterschiedlich stark ausgelastet war. Sie hat zuletzt vorgetragen, dass ihr Unternehmen mit \neinem wöchentlichen Umsatz von 67.200 € kalkuliere, die tatsächlichen Umsätze – ohne \nEinfluss des streitgegenständlichen Auftrags – aber zwischen 46.000 € und 92.000 € \nschwankten. Sie hat weiter vorgetragen, dass sie ihre Arbeitskräfte und ihre Ausrüstung zwar \nzur Bearbeitung bestimmter anderer Aufträge eingesetzt habe, diese dadurch aber nicht \nschneller fertiggestellt worden seien. Sie hat außerdem vorgetragen, dass sie darüber hinaus \nparallel an der Erledigung von mehr als 10 weiteren Aufträgen gearbeitet habe, aber keine \nAngaben dazu gemacht, ob der Einsatz von Arbeitskräften und Ausrüstung auch bei einem \nder weiteren, von ihr bearbeiteten Aufträgen wirtschaftlich ebenso folgenlos geblieben wäre. \nAuftragslücken und Stillstände seien ihr gleichwohl weder im Zeitpunkt der Kündigung, noch \nwährend \nder \nvorgesehenen \nDauer \nder \nVertragserfüllung \noder \ninnerhalb \neines \nüberschaubaren Zeitraums danach entstanden. Weil sie grundsätzlich alle erreichbaren \nAufträge annehme, verfüge sie jederzeit über ein gewisses Maß an Reserveaufträgen, die \nüber ihre eigentlichen Betriebskapazitäten hinausgingen, vergleichbar der Überbuchung von \nFlugzeugen. So könne sie regelmäßig Hindernisse ihrer eigenen Leistungserbringung wie \nStockungen oder Verzögerungen im Ablauf von Baustellen oder in der Verfügbarkeit von \nPersonal oder Material aber auch vorzeitige Vertragsbeendigungen durch sie oder ihren \nVertragspartner regelmäßig abfedern. Sollten alle Aufträge doch „plangemäß“ zu erfüllen \nsein, beauftrage sie im Umfang der ihr fehlenden Kapazitäten Subunternehmer oder ersetze \ngegebenenfalls Verzugsschäden. \n \n\nDamit hat sie einen Sachverhalt vorgetragen, nach dem die Kündigung des Vertrages ihr in \nder Gesamtbetrachtung keine Schäden verursacht hat, denn frei gewordene Kapazitäten hat \nsie gewinnbringend nutzen können; zumindest muss sie sich so behandeln lassen. \n \nBereits ihr Geschäftsmodell beruht auf der vorsorglichen Entgegennahme von Füllaufträgen, \nindem grundsätzlich mehr Aufträge angenommen werden als erledigt werden können und so \nein Puffer für Ausfälle wie hier vorhanden ist. Zudem beruht das Geschäftsmodell auf \ngrößtmöglicher Flexibilität und schließt nach ihrem eigenen Vortrag die genaue planende \nZuordnung von Kapazitäten zu Aufträgen aus; Schwankungen in der Produktivität sind Teil \ndieses Unternehmenskonzepts, bei dem die Arbeitnehmer immer an der Stelle eingesetzt \nwerden, wo ihr Einsatz gerade möglich und wirtschaftlich am sinnvollsten ist. Daher \nunterscheidet sich der vorliegende Fall mit Blick auf den Personaleinsatz auch nicht \ngrundlegend von der Situation, dass an einer Baustelle aus welchen Gründen auch immer \nMitarbeiter und Werkzeuge zeitweise nicht wertschöpfend eingesetzt werden können. Auch \ndann werden die Mitarbeiter zur Erledigung anderer Aufträge eingesetzt, ohne dass dies für \ndie Klägerin zu erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen führt. \n \nAuch tatsächlich konnte die Klägerin ihre Mitarbeiter wertschöpfend einsetzen. Ausgehend \nvon dem Grundsatz, das mit einer Steigerung des Ressourceneinsatzes eine höhere \nLeistung erreicht wird, mit einem gleichbleibenden Ressourceneinsatz aber nicht eine \nerheblich größere Leistung erbracht werden kann, sind die von der Klägerin bearbeiteten \nReserveaufträge als Füllaufträge im Sinne von 649 Satz 2 BGB a. F. anzusehen. Die \nKlägerin hat die weiteren Aufträge, zu deren Erledigung sie ihre personellen und sächlichen \nMittel tatsächlich einsetzte, entweder ohne die Kündigung des streitgegenständlichen \nVertrages nicht, zumindest nicht zur selben Zeit hätte abwickeln können, oder aber ihre \nMitarbeiter nicht pflichtgemäß gewinnbringend eingesetzt. Dass ihr Vortrag unplausibel ist, \nder Einsatz des Personals zur Erledigung eines anderen Auftrags sei dort für die \nLeistungserbringung folgenlos geblieben, hat die Klägerin selbst eingeräumt. Welche von \nbeiden Varianten – des tatsächlichen oder des unterlassenen Erwerbs – hier eingreift, kann \ndaher letztlich offenbleiben. Diese Betrachtung schützt die Klägerin als Unternehmerin vor \nEinbußen durch die Vertragskündigung, schließt aber auch aus, dass die Kündigung dazu \nführt, dass sie in derselben Zeit mehr Umsatz und Gewinn macht, als wenn der Vertrag erfüllt \nworden wäre. \n \nSoweit die Klägerin behauptet, dass in der Folge der Kündigung ihr Umsatz gesunken sei, \nübersieht sie, dass der Umsatz als solcher rechtlich nicht geschützt ist. Geschützt ist die \nGewinnerwartung. \n \nUnabhängig hiervon und das Ergebnis auch selbständig tragend genügen die Darlegungen \nder Klägerin nicht den Anforderungen der sekundären Darlegungslast. Auch nach mehreren \nHinweisen des Gerichts fehlt es an hinreichend substantiiertem Vortrag zum Ersatzerwerb. \nAnknüpfungstatsachen, \ndie \nes \ndem \nSenat \nermöglichten, \nden \nangebotenen \nSachverständigenbeweis einzuholen, lagen nicht vor. Hierfür wäre konkreter Vortrag dazu \nerforderlich gewesen, warum der Personaleinsatz bei keinem der Aufträge wirtschaftlich \ngewesen wäre. Dagegen genügen weder der Verweis auf die Besonderheiten des \nbetroffenen Marktes noch die vorgelegten Zahlen zu den wöchentlichen Umsätzen der \nKlägerin. Letztere zeigen überdies, dass die Umsätze auch ohne Einwirkung der Beklagten \nerheblich schwanken, nämlich zwischen 70 % und 140 % des durchschnittlichen Umsatzes, \nohne dass ein Zusammenhang mit dem Aufwand erkennbar ist. Ist aber die Klägerin selbst \nnicht in der Lage, den Aufwand und Gewinn den einzelnen Verträgen zuzuordnen und Soll- \n\nund Ist-Zustand zu vergleichen, ist es auch ein vom Gericht zu beauftragender \nSachverständiger nicht. Sie hat damit nicht so vorgetragen, dass die Beklagte die \nbehaupteten Tatsachen widerlegen könnte. \n \nIst die Klägerin der Auffassung, dass die vom Gesetzgeber vorgesehene Gewinnerwartung \nvon 5 %, die er selbst dann gewährt, wenn der Vertrag an sich nicht kostendeckend \ngewesen wäre, nicht genügt, steht es ihr frei, mit den Bestellern einen anderen Wert zu \nvereinbaren. \n \ncc) Da die Klägerin ihrer sekundären Beweislast zum anderweitigen Erwerb nicht hinreichend \nnachgekommen ist, kann sie nach 649 Satz 3 BGB a. F. 5 % der Vergütung für die nicht \nerbrachten Leistungen verlangen. Dies sind 1.474,59 € netto. \n \nZwar steht Satz 3 von § 649 BGB a. F. in direkter Verbindung mit Satz 2 dieser Vorschrift, \nso dass der Unternehmer die 5 % nicht verlangen kann, wenn er infolge der anderweitigen \nVerwendung seiner Arbeitskraft die vereinbarte Vergütung nach Satz 2 nicht verlangen kann. \nHier entfiel der Vergütungsanspruch aber nur aufgrund des unzureichenden Sachvortrags, \nnicht jedoch, weil der anderweitige Erwerb auch seiner Höhe nach festgestellt worden wäre. \nDaher ist die Vermutung hier weiter anzuwenden. \n \nDie Höhe der insoweit geschuldeten Vergütung folgt aus der unstreitigen Berechnung der \ngeschuldeten Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen in Höhe von 27.969,30 €, denn \nin dieser Berechnung sind die Kosten der ersparten Aufwendungen für Material nicht \ngesondert abzuziehen. Hinzu kommen 1.522,45 € als nicht erbrachter Teil von Position \n2.02.001. 5 % aus der sich ergebenden Summe von 29.491,75 € sind 1.474,59 €. \n \nEtwas anderes ergibt sich auch nicht mit Blick darauf, dass die Klägerin die verwendeten \nMaterialien zu einem günstigeren Preis angeschafft haben will, als sie der Beklagten in \nRechnung stellt, denn auch insoweit richtet sich ihr Anspruch allein nach § 649 BGB a. F. \n \nB – Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. \n \nDas Landgericht hat die Widerklage zu Recht abgewiesen. Da die Kündigung des Vertrages \ndurch die Beklagte aus den oben genannten Gründen nicht als eine außerordentliche \nKündigung anzusehen ist, steht ihr kein Schadensersatzanspruch wegen Nicht- oder \nSchlechtleistung nach § 280 BGB zu. \n \nIII. \n \nDie Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Im Ergebnis haben \nbeide Parteien in etwa hälftig obsiegt. \n \nIV. \n \nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. \n \nV. \n \nDie Revision wurde - in beschränktem Umfang - zugelassen, weil die Frage des Umfangs der \nsekundären Darlegungslast für den anderweitigen Erwerb in Fällen wie diesem \n\nhöchstrichterlich noch nicht abschließend geklärt ist (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). \n \n \n \n \n \nM...... \nDr. S...... \nA......","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/457574","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-dresden/2022-06-29/22-u-1689-20","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 649","ref_norm":"649","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 648","ref_norm":"648","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 280","ref_norm":"280","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 254","ref_norm":"254","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 631","ref_norm":"631","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/457574","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/457574","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-dresden/2022-06-29/22-u-1689-20","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/457574","retrieved":"2026-07-09 07:48:14.136237+00:00"}}