{"status":"available","doknr":"OLD457537","ecli":null,"court":"Oberlandesgericht Dresden","senate":null,"decided":"2020-05-28","aktenzeichen":"2 OLG 22 Ss 369/20","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"Oberlandesgericht Dresden \n \nStrafsenat \nAktenzeichen: 2 OLG 22 Ss 369/20 \nLandgericht Zwickau: 4 Ns 110 Js 23446/18 \n \n \n \nBESCHLUSS \n \n \nIn dem Strafverfahren gegen \n \nB. A. W., \ngeboren am … in …, \nwohnhaft: … \n \nVerteidiger: Rechtsanwalt …, \n… \n \nwegen Versuchs des Diebstahls \n \n \nhat der 2. Strafsenat des Oberlandesgerichts Dresden gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig \nam 28.05.2020 \n \nbeschlossen: \n \n \n \n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des \nLandgerichts Zwickau vom 13. Februar 2020 aufgehoben. \n \n2. Der Angeklagte wird freigesprochen. \n \n3. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen \nAuslagen des Angeklagten trägt die Staatskasse. \n \n \n \nGründe: \n \nI. \n \nDas Landgericht hat festgestellt, dass sich der Angeklagte am 28. Juli 2018 durch \nÜbersteigen des Zaunes auf das umzäumte Werksgelände der K. … GmbH (K.) in G. \nbegeben hatte, um dort nach stehlenswerten Sachen zu suchen. Aus einem Container mit \nElektroschrott entnahm er diverse Bauteile (Computer, Beleuchtung, Flachbildmonitor u.a.) \n\n \nSeite2\n \nmit einem wirtschaftlichen Gesamtwert von nicht mehr als 25,- € und legte die Gegenstände \nunter einer im hinteren Bereich des Werksgeländes gelegenen Überdachung für eine spätere \nMitnahme bereit. Zu dieser kam es nicht mehr, weil der Angeklagte von Beamten der \nherbeigerufenen Polizei noch auf dem Gelände festgenommen wurde. \n \nDas Landgericht wertete dieses Tatgeschehen als versuchten (einfachen) Diebstahl und \nverurteilten den Angeklagten deswegen zu der Freiheitsstrafe von zwei Monaten. \n \nGegen dieses Urteil richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. \nDie Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, das Rechtsmittel gemäß § 349 Abs. 2 StPO als \nunbegründet zu verwerfen. \n \nII. \n \nDie Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zum \nFreispruch des Angeklagten. \n \n1. Das festgestellte Tatgeschehen erfüllt nicht die Voraussetzungen eines versuchten \nDiebstahls gemäß §§ 242 Abs. 1 und Abs. 2, 243 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1, 22, 23 \nAbs. 1 StGB. Es fehlt an einem unmittelbaren Ansetzen zum Versuch im Sinne des § 22 \nStGB. Die Handlung des Angeklagten ist lediglich als straflose Vorbereitungshandlung zu \nbewerten. \n \na) Nach § 22 StGB versucht eine Straftat, wer nach seiner Tatvorstellung zur \nVerwirklichung des Tatbestands unmittelbar ansetzt. Der Verwirklichung eines \nTatbestandsmerkmales bedarf es hierfür nicht. \n \nEs genügt vielmehr, dass der Täter solche Handlungen vornimmt, die nach seinem \nTatplan der Erfüllung eines Merkmals des gesetzlichen Tatbestandes vorgelagert sind \nund unmittelbar in die tatbestandliche Handlung einmünden (vgl. BGH, MDR 1979, \n152; NStZ 1993, 133; NStZ 1993, 398; NStZ 2001, 415; NStZ 2006, 331; NStZ 2008, \n209; NStZ 2014, 447; NJW 2014, 1463; NJW 2014, 1463; KG, BeckRS 2013, 00392); \nOLG Hamm, BeckRS 2009, 24585). Der Versuch einer Straftat erstreckt sich damit \nauch auf Gefährdungshandlungen, die nach der Vorstellung des Täters in \nungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder in \nunmittelbarem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr stehen (vgl. BGH, \na.a.O., sowie NStZ 1986, 20; NStZ 1987, 20; NStZ 1989, 473; NStZ 1993, 289; wistra \n2008, 105; KG, a.a.O.; OLG Hamm a.a.O.). \n \nFür die Annahme eines versuchten Diebstahls kommt es deshalb darauf an, ob der \n\n \nSeite3\n \nTäter bereits im Sinne des § 22 StGB unmittelbar zum Gewahrsamsbruch angesetzt \nhat (vgl. OLG Hamm, a.a.O.; Eser/Bosch in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 242 \nRdnr. 68). Voraussetzung ist, dass er subjektiv die Schwelle zum \"jetzt geht es los\" \nüberschreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und der Täter \nobjektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so dass sein Tun ohne \nZwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergeht (vgl. BGH, a.a.O., sowie \nNStZ 1999, 395; KG, a.a.O.). \n \nb) Angesichts der Vielzahl denkbarer Sachverhaltsgestaltungen bedürfen diese abstrakt- \ngenerellen Maßstäbe zur Abgrenzung zwischen Vorbereitungs- und Versuchsstadium \nstets einer wertenden Konkretisierung unter Beachtung der Umstände des \nEinzelfalles. Hierbei können etwa der Grad der Rechtsgutsgefährdung, der aus Sicht \ndes Täters durch die zu beurteilende Handlung bewirkt wird, oder die Dichte des \nTatplans Bedeutung gewinnen (vgl. BGH, NStZ 2006, 331; NJW 2014, 447; KG, \nBeckRS 2013, 00392). \n \n \nAuch sind bei der Abgrenzung zwischen Vorbereitungs- und Versuchsstadium die \nstrukturellen Besonderheiten des jeweiligen Tatbestandes zu berücksichtigen. Die \nFeststellung allein, dass der Täter durch seine Tatbeiträge eine objektive Gefahr für \ndas anzugreifende Rechtsgut begründet hat, genügt für die Annahme eines \nunmittelbaren Ansetzens zum Versuch nach § 22 StGB nicht (vgl. BGH, NStZ 1986, \n20; NStZ 1987, 20; NStZ 1989, 473). \n \nc) Nach diesen Maßstäben hatte der Angeklagte noch nicht unmittelbar zum Versuch \neines Diebstahls - insbesondere zu einem Gewahrsamsbruch - im Sinne des § 22 \nStGB angesetzt, als er von der Polizei gestellt und hierdurch an einer weiteren \nUmsetzung seines Tatplanes gehindert wurde. \n \nZu diesem Zeitpunkt hatte der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen weder \nsubjektiv die Schwelle zum \"jetzt geht es los\" überschritten, noch war er bei der \nUmsetzung seines Tatplanes objektiv so weit fortgeschritten, dass sein Tun ohne \nwesentliche Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergehen konnte. \nHierzu hätte es vielmehr noch eines weiteren Willensimpulses bedurft. \n \nIndem der Angeklagte die Elektroschrottgeräte aus dem Container nahm und sie unter \ndie Überdachung im hinteren Bereich des Werksgeländes verbrachte, hatte er den \nGewahrsam der Berechtigten noch nicht gebrochen. \n \nGewahrsam \nist \ndie \nvon \neinem \nHerrschaftswillen \ngetragene \ntatsächliche \nSachherrschaft. Für die Beurteilung kommt es entscheidend auf die Anschauungen \n\n \nSeite4\n \ndes täglichen Lebens und die Verkehrsauffassung an (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai \n1971, Az. 1 StR 461/70, juris; BGHSt 16, 271; BGH, NJW 1968, 662; NStZ 2014, 40; \nOLG Düsseldorf, NJW 1988, 1335; OLG Karlsruhe, NStZ-RR 2005, 140). \nGewahrsamsbruch ist die gegen oder ohne den Willen des Gewahrsamsinhabers \nerfolgende Aufhebung der tatsächlichen Sachherrschaft (vgl. OLG Düsseldorf, NJW \n1988, 922; OLG Hamm a.a.O.; OLG Karlsruhe, a.a.O.). \n \nDas bloße Bereitstellen oder Bereitlegen einer Sache innerhalb der Sphäre des \nGewahrsamsinhabers zum späteren Abtransport reicht in der Regel weder zur \nEntziehung des Gewahrsams des Berechtigten (Gewahrsamsbruch), noch zur \nGewahrsamserlangung des Täters (Begründung eigenen Gewahrsams) aus. Das gilt \ngrundsätzlich auch dann, wenn die Sache versteckt, die endgültige Erlangung aber \nnoch mit Schwierigkeiten, etwa dem Überwinden eines weiteren Hindernisses, \nverbunden ist (vgl. BGH, NJW 1955, 71 [Mauer]). Versteckt der Täter die Sache \nzunächst innerhalb des Herrschaftsbereiches des Gewahrsamsinhabers, um sie bei \nspäterer Gelegenheit mitzunehmen, so kommt es darauf an, ob nach den Umständen \ndes konkreten Einzelfalles die Zugriffsmöglichkeit des Gewahrsamsinhabers durch \ndas Verbergen tatsächlich schon vereitelt bzw. aufgehoben ist und der spätere \nAbtransport nur noch der endgültigen Sicherung einer tatsächlich schon erlangten \nSachherrschaft des Täters darstellt (vgl. OLG Hamm, a.a.O.; LG Potsdam, NStZ \n2007, 336; Fischer, StGB, 67. Aufl., § 242 Rdnr. 19). \n \naa) Die Überdachung auf dem Werksgelände ist der Gewahrsamssphäre des \nBerechtigten zuzuordnen. Die Elektroteile befanden sich dort zwar nicht an dem \ndurch \nden \nBerechtigten \nfür \nsie \nvorgesehenen \nPlatz \n(Container). \nDie \nZugriffsmöglichkeit des Berechtigten war aber durch das Verbringen der \nGegenstände unter das Dach weder schon tatsächlich vereitelt noch aufgehoben. \nAuch unter Berücksichtigung dessen, dass der Gewahrsam einen so genannten \nBeherrschungswillen des Berechtigten voraussetzt, lag in dem Verbringen der \nGegenstände unter das Dach noch kein Gewahrsamsbruch. Für die Annahme \neines \nsolchen \nBeherrschungswillens \nreicht \nnämlich \nein \ngenereller \nSachbeherrschungswille hinsichtlich sämtlicher Gegenstände innerhalb der \nSphäre des Berechtigten ohne aktuelles Bewusstsein aus (vgl. OLG Hamm, \na.a.O.; Eser/Bosch in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 242 Rdnr. 30; Vogel \nin LK-StGB, 12. Aufl., § 242 Rdnr. 71). Dieser erstreckte sich auf sämtliche \nGegenstände auf dem Werksgelände und zwar unabhängig davon, wo sie lagern. \n \nbb) Zudem befanden sich die Gegenstände nach den Feststellungen des \nLandgerichts zu keinem Zeitpunkt in einer so genannten Gewahrsamsenklave des \nAngeklagten. Eine solche wird angenommen, wenn der Täter kleine Gegenstände \n\n \nSeite5\n \ninnerhalb der Sphäre des Berechtigten in seine Kleidung oder in eine \nmitgebrachte Tasche steckt (vgl. Senat, Beschluss vom 12. März 2015 – 2 OLG \n22 Ss 14/15 –, juris, Rdnr. 6 m.w.N.; OLG Düsseldorf, NJW 1988, 922), auch \nwenn er die mitgebrachte Tasche bis zur späteren Abholung in der fremden \nGewahrsamssphäre zurücklässt (vgl. OLG Hamm a.a.O.). \n \nVerbringt ein Täter dagegen handliche Elektrogeräte oder -teile lediglich an einen \nanderen Ort auf dem Gelände des Geschädigten, wird hierdurch mangels \nGewahrsamsraums des Täters als Gewahrsamserwerbers sowie mangels einer \ndamit \neinhergehenden \nengen \nBeziehung \nzur \nSache \nnoch \nkeine \nGewahrsamsenklave begründet, selbst wenn er die Sachen versteckt (vgl. OLG \nHamm a.a.O.). So liegt der Fall hier. Das Dach, unter dem der Angeklagte die in \nAussicht genommene Tatbeute zwischenlagerte, ist nicht als Gewahrsamsraum \nanzusehen, der dem Angeklagten zuzuordnen wäre. \n \ncc) Auch \nein \nGewahrsamsbruch \nnach \ndem \nsozial-normativ \ngeprägten \nGewahrsamsbegriff, auf den teilweise ergänzend abgestellt wird (vgl. OLG \nKarlsruhe, NStZ-RR 2005, 140), scheidet aus. Gewahrsam an einer Sache hat \ndanach derjenige, in dessen Tabubereich sich die Sache befindet. Der Bruch \nfremden Gewahrsams setzt nach diesem Verständnis voraus, dass die fremde \nSache aus der generellen Gewahrsamssphäre, dem Tabubereich, des bisherigen \nGewahrsamsinhabers fortgeschafft wurde, in den Tabubereich eines anderen \nverbracht worden ist und die Rückgewinnung des Gewahrsams durch den \nbisherigen Inhaber deshalb sozial auffällig und rechtfertigungsbedürftig wäre (vgl. \nOLG Karlsruhe, a.a.O.). \n \n2. Soweit das unbefugte Eindringen des Angeklagten auf das Werksgelände der GmbH \nauch den in Tateinheit (§ 52 StGB) stehenden Tatbestand des Hausfriedensbruchs \ngemäß § 123 StGB erfüllt, fehlt es für eine strafrechtliche Verfolgbarkeit dieses Delikts an \ndem erforderlichen Strafantrag, vgl. § 123 Abs. 2 StGB. Im Hinblick auf die Tatsache, \ndass der Augenzeuge B. den Mitarbeiter (Hausmeister) der Geschädigten noch in der \nTatnacht selbst informiert hatte, welcher den Polizeibeamten sodann das Zauntor öffnete \n(vgl. Aussage Blatt 22 d.A.), war die Ausschlussfrist des § 77b Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 \nStGB spätestens Ende Oktober 2018 abgelaufen. \n \nDiese Prozessvoraussetzung hatte der Senat von Amts wegen zu prüfen und \nfestzustellen, weshalb eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht zur erneuten \nVerhandlung ausscheidet. \n \n \n\n \nSeite6\n \n \nIII. \n \nDie Kosten- und Auslagenentscheidung folgt aus § 467 Abs. 1 StPO. \n \n \n \n \n \nS. \nVorsitzende Richterin am \nOberlandesgericht \n \n \n \nS. \nRichter am \nOberlandesgericht \n \n \n \nK. \nRichter am \nOberlandesgericht","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/457537","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-dresden/2020-05-28/2-olg-22-ss-369-20","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":5},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 467","ref_norm":"467","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/457537","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/457537","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-dresden/2020-05-28/2-olg-22-ss-369-20","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/457537","retrieved":"2026-07-09 07:48:13.282123+00:00"}}