{"status":"available","doknr":"OLD457503","ecli":null,"court":"Oberlandesgericht Dresden","senate":null,"decided":"2021-07-16","aktenzeichen":"13 U 1583/18","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"Oberlandesgericht Dresden \n \nZivilsenat \nAktenzeichen: 13 U 1583/18 \nLandgericht Dresden, 41 HK O 252/15 \n \nSeite 1 \n \nVerkündet am: 16.07.2021 \n \n B., Justizsekretärin \nUrkundsbeamter/in der Geschäftsstelle \n \n \n \n \nIM NAMEN DES VOLKES \nENDURTEIL \n \nIn dem Rechtsstreit \n \nX. GmbH, … \nvertreten durch die Geschäftsführer … und … \n- Klägerin und Berufungsbeklagte - \n \nProzessbevollmächtigte: \n… Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, … \n \ngegen \n \n \nY. GmbH, … \nvertreten durch die Geschäftsführerin … \n- Beklagte und Berufungsklägerin - \n \nProzessbevollmächtigte: \nRechtsanwälte … \n \nwegen Forderung \n \n \n \n\n \nSeite 2 \n \nhat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch \n \nVorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. O., \nRichterin am Oberlandesgericht F. und \nRichter am Oberlandesgericht Dr. U. \n \naufgrund der mündlichen Verhandlung vom 26.05.2021 \n \nfür Recht erkannt: \n \n \nI. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Dresden vom 31.08.2018 \n- Az.: 41 HK O 252/15 - wird zurückgewiesen. \nII. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen. \nIII. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts Dresden sind vorläufig vollstreckbar. \nDer \nBeklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Klägerin durch \nSicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrags \nabzuwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu \nvollstreckenden Betrags leistet. \n \nBeschluss: \nDer Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 45.410,00 EUR festgesetzt. \n \n \nGründe: \nA. \nDie Klägerin verlangt von der Beklagten der Höhe nach unstreitige Vergütung aus zwei \nWerkverträgen. Die Beklagte rechnet mit einem Schadensersatzanspruch aus abgetretenem \nRecht der Z. GmbH (künftig: Zedentin) auf und macht ein Zurückbehaltungsrecht wegen \nmangelhafter Schaufensterscheiben geltend. Auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil \nwird Bezug genommen. \nDas Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung verurteilt, in Höhe von 1.600,00 € allerdings \nnur Zug um Zug gegen Beseitigung eines Mangels an einem Fensterelement. Mit ihrer form- \nund fristgerecht eingelegten Berufung begehrt die Beklagte die vollständige Abweisung der \nKlage. \nDie Beklagte meint, sie habe zu dem zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch \nausreichend vorgetragen. Den Vortrag im Schriftsatz vom 20.02.2018 habe das Landgericht \nkomplett \nignoriert. \nBei \nden \nfehlenden \nGeländern \nhabe \nes \nsich \nunstreitig \num \nsicherheitsrelevante Mängel gehandelt, die zur Abnahmeverweigerung berechtigt hätten. \nHätte hingegen die Klägerin ihre Leistung vertragsgemäß fertiggestellt, wäre die \n\n \nSeite 3 \n \nAbnahmeverweigerung unberechtigt gewesen und der Zedentin hätte deswegen ein \nSchadensersatzanspruch gegen die Erwerberin zugestanden. Die Höhe wäre mit dem hier \ngeltend \ngemachten \nSchaden \nidentisch \ngewesen. \nDer \nVerlust \ndieses \nSchadensersatzanspruchs stelle einen Verzugsschaden dar, den die Beklagte aus \nabgetretenem Recht geltend machen könne. \nAußerdem stehe ihr ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des vollen Klagebetrags zu, da die \ngesamte von der Klägerin gelieferte und montierte Schaufensterverglasung mangelhaft sei \nund sich die Mangelbeseitigungskosten auf 35.000,00 € beliefen. Der Sachverständige sei zu \ndem \nErgebnis \ngekommen, \ndass \ndie \nSchaufensterverglasung \nhöheren \nTemperaturunterschieden auf Dauer nicht standhalte. Dass es bislang nur zu dem kleinen \nstreitgegenständlichen Riss gekommen sei, habe er als pures Glück bezeichnet. Es habe der \nKlägerin \noblegen, \neine \nfür \ndie \nangestrebte \nVerwendung \ngeeignete \nGlasqualität \nvorzuschlagen. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, dazu eine Fachplanung \neinzuholen. Die Leistung der Klägerin sei nur frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die \nnach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst für die gewöhnliche Verwendung eigne und eine \nBeschaffenheit aufweise, die bei Werken gleicher Art üblich sei und die der Besteller nach \nder Art des Werkes erwarten könne. Jedenfalls habe die Klägerin Bedenken gegen die \nAusführungsqualität anmelden müssen, selbst wenn diese vertraglich vorgegeben gewesen \nwäre. \nDie Beklagte beantragt, \ndas Urteil des Landgerichts Dresden – 41 HK O 252/15 – abzuändern und die Klage \nabzuweisen, \nhilfsweise den Rechtsstreit an das Landgericht Dresden unter Aufhebung des \nangefochtenen Urteils und des Verfahrens zurückzuverweisen. \nDie Klägerin beantragt, \ndie Berufung zurückzuweisen. \nSie verteidigt das angefochtene Urteil und meint, die Schaufensterverglasung sei \nfunktionsgerecht \nund \nfür \ndie \ngewöhnliche \nVerwendung \ngeeignet. \nEine \ndirekte \nSonneneinstrahlung über mehrere Stunden sei durch die gegenüberliegende Bebauung \nausgeschlossen. \nLKWs \ndürften \nin \ndem \nBereich \nnur \nkurzfristig \nparken. \nDass \nSchaufensterscheiben vollflächig mit Fensterfolie beklebt würden, sei unüblich. Die Klägerin \nhabe zudem von einer Fachplanung ausgehen dürfen, da die von der Beklagten beauftragte \nArchitektin die Vorgabe für die Verglasung übermittelt habe. Das untergeordnete Aufbringen \nvon Klebefolien zu Werbezwecken führe zu keiner thermischen Rissbildung. Die Höhe der \nMangelbeseitigungskosten stellt die Klägerin in Abrede. \n\n \nSeite 4 \n \nDer Schadensersatzanspruch bestehe nicht. Die Klägerin bestreitet sicherheitsrelevante \nMängel ihrer Leistung. Selbst wenn es solche gegeben hätte, habe die Zedentin wegen der \nVerletzung anderer Vertragspflichten die Abnahmeverweigerung hinnehmen müssen. Dabei \nkomme es nicht darauf an, ob sich im Nachgang herausgestellt habe, dass einzelne \nAbnahmemängel unberechtigt gerügt worden seien. Letztlich habe die Zedentin mit ihrem \nAuftraggeber eine Einigung abgeschlossen, so dass es nicht mehr darauf ankomme, ob \nwegen einzelner Mängel eine Abnahme berechtigt gewesen sei oder nicht. Aus dem \nBeklagtenvortrag ergebe sich nicht, dass die nicht aus dem Leistungsbereich der Klägerin \nstammenden Mängel nicht zur Abnahmeverweigerung hätten führen dürfen. Die Folgen der \nEinigung mit der Auftraggeberin könne die Beklagte nicht bei der Klägerin geltend machen. \nHätte die Zedentin nach dem Abnahmetermin der Klägerin die Möglichkeit gegeben, die \nRestleistungen auszuführen, hätte sie die nächste Kaufpreisrate erhalten. Im Übrigen sei von \nder Auftraggeberin keine fehlende Absturzsicherung gerügt worden, sondern lediglich eine zu \nergänzende. Diese Restleistung sei nicht als besonders wesentlich oder gravierend gerügt \nworden. \nDer tatsächliche Vermietungsstand des Objekts sei für die Zeit vor März 2015 nicht belegt. \nDamit hätten die Fälligkeitsbedingungen der dritten Kaufpreisrate vor März 2015 nicht \nvorgelegen, so dass die Zahlungsverweigerung der Auftraggeberin gerechtfertigt gewesen \nsei. \nWegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens und wegen des Ergebnisses der \nBeweisaufnahme wird auf die eingereichten Schriftsätze und die Protokolle der mündlichen \nVerhandlungen sowie auf die schriftlichen Sachverständigengutachten Bezug genommen. \nB. \nDie Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Die Beklagte kann dem nach Grund und \nHöhe unstreitigen Werklohnanspruch der Klägerin weder eine aufrechenbare Forderung \nentgegenhalten noch ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen, das über das in dem \nangefochtenen Urteil bereits berücksichtigte hinausginge. \nI. Der Beklagten steht ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht \nder Z. GmbH (künftig: Zedentin) nicht zu. Zwar bestehen keine Bedenken gegen die \nZulässigkeit der Abtretung. Der behauptete Schaden wurde jedoch nicht zur Überzeugung \ndes Senats durch die Klägerin verursacht. \n1. Die Abtretung an die Beklagte ist zulässig. \na) Der abgetretene Anspruch ist hinreichend bestimmt. \nGemäß der Abtretungserklärung (Anlage B 4) trat die Zedentin die ihr gegen die Klägerin \nzustehenden Schadensersatzansprüche aus dem Bauvertrag über das Bauvorhaben \n\n \nSeite 5 \n \n…-Straße \n… \nteilweise, \nnämlich \nin \nHöhe \nvon \n46.410,00 € \nab. \nWelche \nSchadensersatzansprüche erfasst sein sollen, ergibt sich aus dem Gesamttext der \nAbtretungsurkunde. Aus diesem erschließt sich, dass es um den Schaden geht, der der \nZedentin dadurch entstand, dass die Klägerin „ihre Leistungen zum einen mangelhaft und \nzum anderen nicht fristgemäß fertig gestellt hat“. Weiter konkretisiert wird die Abtretung im \nFolgenden, indem auf den Schaden abgestellt wird, der „der Unternehmensgruppe … \nletztlich durch die gescheiterte Abnahme am 15.12.2014“ entstand. Zudem ist näher \nerläutert, dass der Schaden darin begründet liegt, dass die Zedentin ihrer Verpflichtung, der \nBeklagten ein Darlehen auszureichen, nicht nachkommen konnte und die Beklagte wiederum \nzur Erfüllung ihrer Kaufpreiszahlungsverpflichtung aus einem Grundstückskaufvertrag nicht in \nder Lage war und deswegen Verzugszinsen und einen pauschalen Schadensersatz von \n40.000,00 € an die Veräußerin zu zahlen hat. Diese beiden Schadenspositionen sind \nunselbständige Rechnungsposten des Verzugsschadens der Veräußerin, so dass auch der \nBeklagten aus der Nichterfüllung des Darlehensvertrags ein einheitlicher, betragsmäßig \nteilbarer Schadensersatzanspruch gegen die Zedentin erwuchs. \nb) Dieser konnte teilweise an die Beklagte abgetreten werden. \nDer behauptete Schaden der Zedentin besteht in ihrer eigenen Schadensersatzpflicht \ngegenüber der Beklagten, die ihr daraus entstand, dass sie mit der Ausreichung des \nDarlehens, zu der sie sich für den 30.12.2014 verpflichtet hatte (Anlage B 2), aber wegen der \nausbleibenden dritten Kaufpreisrate für das Bauvorhaben …-Straße … nicht in der Lage war, \nin Verzug geriet. Da die Zedentin keine Zahlungen an die Beklagte auf deren \nSchadensersatzanspruch leistete, stand ihr zunächst gegen die Klägerin – deren \nEinstandspflicht unterstellt – (nur) ein Freistellungsanspruch zu. Diesen konnte sie an die \nBeklagte als Gläubigerin der Verbindlichkeit, von der sie zu befreien ist, teilweise abtreten, \nweil damit keine Inhaltsänderung des Anspruchs verbunden ist, die nach § 399 BGB der \nAbtretung entgegenstünde. Der Befreiungsanspruch wandelte sich, soweit er abgetreten \nwurde, in einen Zahlungsanspruch (BGH, Beschluss vom 08.11.2017 – VII ZB 9/15, Rn. 16, \nzitiert nach juris). \n2. Der abgetretene Schadensersatzanspruch besteht indes nicht. \na) Die Klägerin geriet allerdings gegenüber der Zedentin in Verzug. \nNach den vertraglichen Vereinbarungen hatte sie ihre Leistungen bis zum 06.12.2014 zu \nerbringen. Zu diesem Zeitpunkt waren die Geländer der Dachterrasse, insbesondere die \nEckausbildungen der Attika nicht montiert und das Parkplatzgeländer entsprach nicht den \nsicherheitstechnischen Anforderungen, weil die Mindesthöhe teilweise unterschritten war. \nDamit war die Leistung der Klägerin nicht abnahmefähig ausgeführt, da die fehlenden oder \nmangelhaften Arbeiten sicherheitsrelevant waren und sich daraus ein nicht unerhebliches \nGefahrenpotential für die Nutzer und Besucher des Objekts ergab, so dass der Zedentin im \n\n \nSeite 6 \n \nSchadensfall drohte, als Verkehrssicherungspflichtiger in Anspruch genommen zu werden \n(OLG Hamm, Urteil vom 26.11.2003 – 12 U 112/02, Rn. 62, zitiert nach juris). Bezüglich des \nzu niedrigen Parkplatzgeländers hat der Sachverständige SV1 im Vorprozess zwischen der \nKlägerin und der Zedentin in seinem Gutachten, das die Klägerin im vorliegenden \nRechtsstreit selbst vorgelegt (Anlage K 54) und nicht in Zweifel gezogen hat, die \nSicherheitsrelevanz \ndes \nMangels \nausdrücklich \nfestgestellt. \nDass \ndie \nfehlenden \nEckausbildungen der Attikageländer, die auf der Dachterrasse einen Abstand von ca. 60 cm \nzwischen Geländer und Mauerwerk ausfüllen sollten, eine Sicherungsfunktion gegen \nAbstürze haben, liegt auf der Hand (s. Bild 1 der Anlage zum Protokoll der mündlichen \nVerhandlung vom 25.09.2019, GA 398). \nUmstände, die einen Verzug gehindert hätten, hat die hierfür darlegungs- und \nbeweisbelastete Klägerin nicht schlüssig vorgebracht. \naa) Eine Änderung des Bauentwurfs, die die Ausführungsfrist obsolet gemacht hätte, trägt \ndie Klägerin nicht hinreichend vor. Es lässt sich ihrem Vorbringen nicht entnehmen, was für \nÄnderungen die Zedentin vornahm und wie sich diese auf den Bauablauf auswirkten. \nbb) \nAuch \nder \nVortrag \nzu \neiner \nBehinderung \nwegen \neiner \nunvollständigen \nAusführungsplanung vermag die nicht fristgerechte Leistung nicht zu rechtfertigen. Es ist \nnicht ersichtlich, was an der Ausführungsplanung fehlte und warum dies zu einer \nVerzögerung führte. Dazu hätte die Klägerin insbesondere vortragen müssen, bis wann die \nZedentin die Ausführungsplanung vorlegen musste und wie sich eine verspätete Planvorlage \nauf die Leistungserbringung der Klägerin konkret auswirkte. \ncc) Soweit die Klägerin am Aufmaß zu einer bestimmten Leistungsposition gehindert \ngewesen sein will, ist nicht ersichtlich, warum dies Auswirkungen auf den vereinbarten \nFertigstellungstermin gehabt haben soll, nachdem die Klägerin selbst vorträgt, dass die \nZedentin diese Leistung schließlich entfallen ließ. \ndd) Am bereits mit Ablauf des 06.12.2014 eingetretenen Verzug ändert nichts, dass die \nKlägerin am 13.12.2014 in der Ausführung ihrer Leistung teilweise behindert gewesen sein \nmag, weil mittlerweile die Hülsen zur Befestigung der Geländerelemente zugeschüttet \nworden waren. Zwar hätte der Verzug geendet, wenn die Zedentin in Annahmeverzug \ngeraten wäre. Dies war indes nicht der Fall, weil die Klägerin das Zuschütten der Hülsen \ndurch ihren Verzug verursacht hatte und deswegen gehalten gewesen wäre, die Hülsen \nselbst – wenn auch möglicherweise gegen Vergütung – wieder freizulegen. Im Hinblick auf \ndas mangelhafte Parkplatzgeländer war die Behinderung durch die verschütteten Hülsen \nohnehin irrelevant. \nee) Der streitige Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 02.05.2019, die Eckausbildungen \ndes Attikageländers seien nicht ausgeführt worden, weil die Zedentin die Klägerin \naufgefordert habe, die Arbeiten einzustellen und die Baustelle zu verlassen, ist erstmals in \n\n \nSeite 7 \n \nder Berufungsinstanz gehalten worden und kann nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt \nwerden. Erstinstanzlich war unstreitig, dass die Klägerin die sicherheitsrelevanten Leistungen \nbis zum 13.12.2014 erbringen und nur im Übrigen die Arbeiten einstellen sollte. Zu den \nsicherheitsrelevanten Leistungen gehörten ersichtlich auch die Eckausbildungen der \nAttikageländer, die der Absturzsicherung dienen. Diese baute die Klägerin laut ihrem eigenen \nVortrag im Schriftsatz vom 12.09.2016 (dort S. 8) nicht ein, weil die Hülsen verschüttet \nwaren. Eine – zu dieser Darstellung im Widerspruch stehende – Anordnung der Zedentin, \nden Einbau sicherheitsrelevanter Teile nicht bis zum 13.12.2014 vorzunehmen, die Arbeiten \neinzustellen und die Baustelle zu verlassen, lässt sich dem erstinstanzlichen Vortrag nicht \nentnehmen. Da die Klägerin ersichtlich Anlass gesehen hat, zu den Umständen des Fehlens \nder Eckausbildungen vorzutragen, besteht kein Grund, die abweichende Darstellung in der \nBerufungsinstanz nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen, auch wenn der Sachverhalt aus der \nSicht des Landgerichts letztlich nicht entscheidungserheblich gewesen ist. \nff) Irrelevant ist für die Fortdauer des Verzugs, dass die Zedentin die Klägerin im Januar 2015 \nnicht zur Fertigstellung ihrer Leistung aufforderte. Es war an der Klägerin, ihren Verzug zu \nbeenden und die Leistung so, wie sie zu bewirken war, tatsächlich anzubieten, § 294 BGB. \nEin solches Angebot trägt die Klägerin nicht vor. Auch ist nicht ersichtlich, dass die Zedentin \ndie Fertigstellung der Leistung durch die Klägerin im für die Schadensentstehung \nmaßgeblichen Zeitraum verweigerte. \nb) Der Verzug der Klägerin rechtfertigte die Abnahmeverweigerung der Käuferin. \nNach Nr. 10.5.1 des Kaufvertrags zwischen der Zedentin und der Käuferin (Anlage B 4) war \ndie Abnahmefähigkeit jedenfalls dann nicht gegeben, wenn sicherheitsrelevante Mängel \nvorliegen. Dies war, wie oben unter a) ausgeführt, im Hinblick auf die fehlenden \nEckausbildungen des Attikageländers und das mangelhafte Parkplatzgeländer der Fall. \nc) Es steht indes nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass hierdurch der geltend \ngemachte Schaden entstand. \naa) Die Kausalität des klägerischen Verzugs für den Schaden der Zedentin kann allerdings \nnicht mit der Begründung des Landgerichts verneint werden. \nZwar kann davon ausgegangen werden, dass die Käuferin die Abnahme auch dann \nverweigert hätte, wenn die Klägerin ihre Leistung rechtzeitig und mangelfrei erbracht hätte. \nDer kausale Zusammenhang entfällt dadurch jedoch nicht. Sollten auch andere, nicht der \nKlägerin, \nsondern \nanderen \nSubunternehmern \nzuzurechnende \nMängel \nzur \nAbnahmeverweigerung berechtigt haben, entlastet das die Klägerin nicht. Wenn zwei \nUmstände einen Schaden verursachen und jeder für sich allein ausgereicht hätte, den \nganzen Schaden zu verursachen, sind beide Umstände als ursächlich zu behandeln (sog. \nDoppelkausalität, BGH, Urteil vom 04.04.2014 – V ZR 275/12, Rn. 16, zitiert nach juris). \nHätte die Käuferin hingegen bei rechtzeitiger und mangelfreier Leistung der Klägerin die \n\n \nSeite 8 \n \nAbnahme \nzu \nUnrecht \nverweigert, \nhätte \ndie \nZedentin \neinen \nAnspruch \nauf \nVerzugsschadensersatz gegen die Käuferin gehabt. So war diese aber wegen der nicht \nrechtzeitig erbrachten Leistungen der Klägerin berechtigt, die Abnahme zu verweigern, so \ndass sich die Zedentin nicht bei der Käuferin schadlos halten kann. Unerheblich ist dabei, ob \ndie Käuferin die Abnahmeverweigerung tatsächlich auf Mängel der Leistung der Klägerin \nstützte, da sie nicht daran gehindert war, diese Gründe nachträglich zur Rechtfertigung \nvorzubringen. \nbb) Der Kausalzusammenhang besteht indes nur, wenn die dritte Kaufpreisrate nicht aus von \nder Zedentin zu verantwortenden Gründen nicht fällig geworden wäre (BGH, Urteil vom \n04.04.2014 – V ZR 275/12, Rn. 17, zitiert nach juris). Dies hat die Beklagte nicht beweisen \nkönnen. \nNach Nr. 13.1.2 (c) des Kaufvertrags zwischen der Zedentin und der Käuferin war \nVoraussetzung für die Fälligkeit der dritten Kaufpreisrate unter anderem, dass die Zedentin \n„schriftlich einen Vermietungsstand in Höhe von mindestens 90,5 % der nach diesem Vertrag \nprognostizierten tatsächlichen Fläche von 9.392 qm … nachweist“. Die Beweisaufnahme hat \nnicht zur Überzeugung des Senats ergeben, dass dies der Fall war. \nDer Senat hat hierzu insbesondere den Zeugen Z1 vernommen, der Mehrheitsgesellschafter \nder Beklagten, deren leitender Angestellter und der Verlobte der Geschäftsführerin der \nBeklagten ist und zum maßgeblichen Zeitpunkt noch selbst Geschäftsführer der Zedentin \nwar. Aufgrund einer Verurteilung zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe wegen \nVorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt kann er derzeit nicht Geschäftsführer \nsein. Er hat als einziger der vernommenen Zeugen zum Vermietungsstand etwas sagen \nkönnen. Seine Aussage vermag indes dem Senat - auch nicht unter Berücksichtigung \nweiterer Umstände - eine vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietende Gewissheit, dass der \nerforderliche Vermietungsstand erreicht war, nicht zu vermitteln. \nIn seiner ersten Vernehmung hat der Zeuge zwar zunächst als ihm erinnerliche Tatsache \nbehauptet, dass der erforderliche Vermietungsstand überschritten gewesen sei. Auf \nNachfragen hat er aber eingeräumt, dies nicht recherchiert zu haben, sondern (nur) davon \nauszugehen, dass eine entsprechende Liste existiert habe. Diese Annahme hat er aus einer \nüblichen Vorgehensweise abgeleitet. Entgegen seiner anfänglichen Darstellung hat dieser \nalso kein konkretes Wissen zugrunde gelegen. \nIn seiner zweiten Vernehmung, die aufgrund eines Wechsels in der Besetzung des Senats \nerforderlich geworden ist, hat er sich auf die als Anlage B 10 eingereichte Vermietungsliste, \ndie er nach seiner ersten Vernehmung in den Unterlagen der Beklagten gefunden hat, \nberufen und erläutert, diese komme in der Weise zustande, dass seine Verlobte die \nMietverträge prüfe, die sodann von Mitarbeiterinnen der Beklagten in die Vermietungsliste \neingepflegt würden. Er selbst habe durch Aufaddition überprüft, ob der notwendige \n\n \nSeite 9 \n \nVermietungsstand damit erreicht gewesen sei. Dies sei der Fall gewesen. Zu seiner \nVerlobten und deren Mitarbeiterinnen habe er Vertrauen. Es habe im Nachhinein seitens der \nErwerberin des Objekts keine Monierungen gegeben, sodass er davon ausgehe, dass die \nListe korrekt gewesen sei. \nAuf der Grundlage dieser Darstellung hat der Senat nicht die notwendige Gewissheit erlangt, \ndass der für die Fälligkeit der dritten Kaufpreisrate vorausgesetzte Vermietungsstand \nrechtzeitig erreicht war. Der Zeuge hat keine eigenen Kenntnisse der Vermietungssituation \nwiedergeben können, sondern hat sich lediglich darauf verlassen, dass die von Dritten \nerstellte Liste inhaltlich richtig ist, ohne diesbezüglich irgendwelche – auch nicht \nstichprobenartige – Überprüfungsmaßnahmen vorgenommen zu haben. Die Zuverlässigkeit \nder Personen, die die Liste erstellten, vermag der Senat anhand der Aussage des Zeugen \nnicht zu beurteilen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Zeuge als \nMehrheitsgesellschafter und leitender Angestellter der Beklagten ein starkes Interesse an der \nKlageabweisung hat und außerdem der derzeitigen Geschäftsführerin der Beklagten in \nbesonderer Weise persönlich verbunden ist. Hinzu kommt, dass das Aussageverhalten des \nZeugen dessen Intention hat erkennen lassen, das Vorliegen der Fälligkeitsvoraussetzungen \nfür die dritte Kaufpreisrate zu bestätigen, obwohl er eigene Erkenntnisse dazu gar nicht \ngehabt hat. Eine ausreichende Gewähr für die Richtigkeit der Vermietungsliste kann der \nZeuge dem Senat unter diesen Umständen nicht bieten. \nDas rechtzeitige Erreichen des notwendigen Vermietungsstands wird nicht etwa dadurch \nbestätigt, dass die Käuferin dies zu keinem Zeitpunkt beanstandet haben mag. Zu dem \nfehlgeschlagenen Abnahmetermin am 15.12.2014, bei dem die die Vermietung betreffenden \nUnterlagen übergeben worden sein sollen, hatte die Käuferin keinen Anlass, den \nVermietungsstand eingehend zu prüfen und ein Nichterreichen zu monieren, da sie ohnehin \ndie Abnahme wegen Mängeln verweigerte und es für sie daher auf die anderen \nVoraussetzungen für die Fälligkeit der dritten Kaufpreisrate zu diesem Zeitpunkt nicht \nentscheidend ankam. Dass sie Anfang März 2015 die dritte Kaufpreisrate zahlte, besagt \nnichts darüber, ob sie die vorgelegten Vermietungsnachweise schon im Dezember 2014 für \nausreichend hielt. \nSoweit die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz als weitere Zeugin Z2 zum Beweis \nangeboten hat, ist dieses neue Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. \nDer Vermietungsstand war schon im ersten Rechtszug thematisiert und streitig, so dass die \nBeklagte die erforderlichen Beweismittel hätte benennen müssen. Auch wenn für das \nerstinstanzliche Gericht die Frage bei der Urteilsfindung letztlich nicht erheblich gewesen ist, \nist die Beklagte nicht etwa durch die Prozessleitung vom Beweisantritt abgehalten worden. \nVielmehr hat das Landgericht mit Verfügung vom 09.01.2018 die Beklagte darauf \nhingewiesen, zum Vermietungsstand nicht hinreichend substantiiert vorgetragen zu haben, \nwodurch es hat erkennen lassen, dass es hierauf durchaus ankommen könne. Dies hat die \n\n \nSeite 10 \n \nBeklagte auch so verstanden, da sie sodann im Schriftsatz vom 20.02.2018 auf Seite 3 \n(GA 181) für das Erreichen des Vermietungsstands Zeugen, nämlich Herrn Z1 und Frau Z3 \n(auf die Vernehmung Letzterer hat die Beklagte in der Berufungsinstanz verzichtet), nicht \naber Frau Z2 benannt hat. \nII. Der Beklagten steht gegen die Werklohnforderung der Klägerin kein weitergehendes \nZurückbehaltungsrecht zu, als es in dem angefochtenen Urteil berücksichtigt worden ist. Die \nSchaufensterscheiben sind nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht deswegen \nmangelhaft, weil sie nicht einschränkungslos mit Folien beklebbar sind. \n1. Die Leistung ist nach § 13 Abs. 1 VOB/B zur Zeit der Abnahme frei von Sachmängeln, \nwenn sie die vereinbarte Beschaffenheit hat und den anerkannten Regeln der Technik \nentspricht, und, falls die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, wenn sie sich für die nach dem \nVertrag vorausgesetzte, sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine \nBeschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Auftraggeber \nnach der Art der Leistung erwarten kann. Dabei kann nicht allein die Vereinbarung der \nAusführungsart Grundlage für die Beurteilung sein, inwieweit die vereinbarte Beschaffenheit \neingehalten ist (BGH, Urteil vom 08.11.2007 – VII ZR 183/05, Rn. 17, zitiert nach juris). Ist \ndie Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch \nvereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart \noder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die \nvereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 08.05.2014 – VII ZR 203/11, Rn. 14; \nUrteil vom 08.11.2007 – VII ZR 183/05, Rn. 15, zitiert nach juris). \n2. Die vertraglich geschuldete Qualität der Schaufenster richtet sich demnach nicht nach der \nvereinbarten und von der Architektin der Beklagten freigegebenen Ausführungsart, wenn \ndiese für die nach dem Vertrag vorausgesetzte bzw. gewöhnliche Verwendung nicht geeignet \nist. Da eine besondere nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung nicht ersichtlich ist, ist \nmaßgeblich auf die gewöhnliche abzustellen. \n3. Der Senat geht aufgrund eigener Lebenserfahrung davon aus, dass es heutzutage wie \nauch schon zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zwischen den Parteien üblich ist und \nwar, Schaufensterscheiben mit Folien etwa zu Informations- und Werbezwecken, als \nSichtschutz o.ä. zu bekleben. Die Möglichkeit, dies zu tun, gehört mithin zur \nFunktionstauglichkeit für den gewöhnlichen Gebrauch und war daher von der Klägerin \ngeschuldet, auch wenn die Beklagte der Klägerin keine Vorgaben hinsichtlich eines \nBeklebens mit Folien machte. \n4. Die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass die von der Klägerin eingebauten \nSchaufensterscheiben für die gewöhnliche Verwendung nicht geeignet sind. Nach den \nAusführungen des Sachverständigen SV2 können die Schaufensterscheiben im Grundsatz \nbeklebt werden, wenn auch mit einer Planung im Einzelfall der Gefahr von Rissbildung zu \n\n \nSeite 11 \n \nbegegnen ist. Diese Einschränkung ist vor dem Hintergrund, dass ein jegliche Beklebung \nzulassendes Glas gegenüber dem hier eingebauten nach den Ausführungen des \nSachverständigen ein Mehrfaches an Kosten verursacht hätte, zumutbar. Damit erfüllen die \neingebauten Fensterelemente ihre gewöhnliche Funktion als Schaufensterscheiben. \n5. Darüber hinaus müssen die Fensterelemente die Beschaffenheit aufweisen, die bei \nWerken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller erwarten kann. Ein Mangel läge \nsomit vor, wenn Schaufensterscheiben üblicherweise in größerem Umfang oder mit \ngeringeren Einschränkungen beklebt werden können, als es bei den eingebauten der Fall ist. \nDabei kommt es nicht darauf an, inwieweit Beklebungen mit Folien – möglicherweise ohne \nPrüfung der Eignung der jeweiligen Scheibe – faktisch vorgenommen werden. Eine \nverbreitete Nutzung ist nicht als für die übliche Beschaffenheit von Werken der gleichen Art \nmaßgeblich anzusehen, wenn diese für eine solche Nutzung nicht geeignet sind. \nDie Beklagte hat ihre Behauptung, Schaufensterscheiben seien üblicherweise so beschaffen, \ndass sie ohne jegliche Einschränkungen beklebt werden können, nicht bewiesen. Das hierzu \neingeholte Gutachten des Sachverständigen SV2 hat vielmehr zur Überzeugung des Senats \nergeben, dass bei den meisten Schaufensterscheiben, insbesondere den nach Süden \nausgerichteten, die Gefahr besteht, dass sich durch thermische Einwirkungen Risse bilden, \nwenn Beklebungen mit Folien vorgenommen werden, ohne deren Auswirkungen auf die \nthermische Belastung des Glases zu berücksichtigen. Zwar hat der Sachverständige keine \nstatistische Erhebung bezüglich der tatsächlich eingebauten Schaufensterscheiben \nvorgenommen, sondern lediglich aus seiner langjährigen Berufserfahrung als Unternehmer \nim Glaserrei- und Metallbau geschätzt, dass 95 % der geplanten und verbauten \nSchaufensterisolierglaseinheiten im Bundesgebiet für eine Beklebung jeglicher Art nicht \ngeeignet sind. Diese Schätzung hat er indes mit den Ausführungen unterlegt, dass lediglich \nstark gehärtete Gläser voll und frei beklebbar seien, solche jedoch selten verwendet würden. \nIn der Industrie würden wegen des erheblichen Preisgefälles ganz überwiegend weniger \nharte Gläser hergestellt. Harte Gläser kämen nur dort zum Einsatz, wo dies zwingend \nnotwendig sei, etwa aus Gründen des Unfallschutzes. Diese fachkundige Darstellung \nbegründet, ohne dass es auf die Richtigkeit der vom Sachverständigen genannten \nProzentzahl ankäme, die Überzeugung des Senats, dass uneingeschränkt beklebbare \nSchaufensterscheiben jedenfalls nicht die Regel und damit nicht als üblich anzusehen sind. \nAuch ohne statistische Erhebung ist nachvollziehbar, dass der Einsatz von stark gehärteten \nGläsern, die gegenüber weniger harten erheblich teurer sind, nur ausnahmsweise erfolgt, wie \nder Sachverständige ausgeführt hat. Eine solche Übung entspricht der von den Bauherren \nregelmäßig beachteten Wirtschaftlichkeit. Es ist daher fernliegend, dass die überwiegende \nMenge der als Schaufenster dienenden Fensterelemente aus so hartem Glas bestehen, dass \neine uneingeschränkte Beklebung ohne die Gefahr eines Glasbruchs möglich ist. \n \n\n \nSeite 12 \n \nOb möglicherweise eine Pflichtverletzung der Klägerin darin liegt, dass sie die Beklagte auf \ndie Einschränkungen in der Beklebbarkeit nicht hinwies, ist für die Frage der Mangelhaftigkeit \nder Scheiben und damit für das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht nicht relevant. \nEinen \ngegebenenfalls \naus \neiner \nsolchen \nPflichtverletzung \nresultierenden \nSchadenersatzanspruch verfolgt die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit nicht. \nC. \nDie Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige \nVollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711, § 709 Satz 2 ZPO. \nDie Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO \nnicht vorliegen. \n \n \n \n \nDr. O. \n \n \n \nF. \n \n \n \nDr. U.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/457503","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-dresden/2021-07-16/13-u-1583-18","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 294","ref_norm":"294","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 399","ref_norm":"399","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 709","ref_norm":"709","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/457503","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/457503","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-dresden/2021-07-16/13-u-1583-18","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/457503","retrieved":"2026-07-09 07:48:12.422868+00:00"}}